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CONSULTA N° 040/2011
CONSULTA N° 040/2011 EMENTA: ICMS. APLICA-SE A SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PREVISTA NO ANEXO 3 DO RICMS/SC PARA AS MERCADORIAS CLASSIFICADAS NAS POSIÇÕES NCM 73.18 E 84.81 (ART. 227), 9032.89.11 (ART. 215) E 84.82 (ART. 113), INDEPENDENTE- MENTE DA DESTINAÇÃO QUE LHES FOR ATRIBUÍDA. DOE de 17.06.11 1 - DA CONSULTA A empresa acima, devidamente identificada nos autos, é do ramo de autopeças, e comercializa, segundo informa, mercadorias de uso exclusivo automotivo. Vem à Comissão para que se lhe esclareça o regime tributário a ser aplicado na compra de alguns de seus produtos. Eis os questionamentos apresentados pela perquirente (ipsis litteris): a) no caso de compra de parafusos para revenda classificados na NCM 73.18, também produtos classificados na NCM 84.81 (torneiras, válvulas de pressão, etc) e que esta inserido na substituição tributária conforme protocolo 196/09 (Lista de material de construção, acabamento e adorno) se aplica a substituição tributária sendo a finalidade uso automotivo e não para a construção civil? b) no caso de compra de reguladores de voltagem eletrônicos classificados na NCM 9032.89.11, que esta inserido na substituição tributária conforme protocolo 192/09 (Lista de produtos eletrônicos, eletroeletrônicos e eletrodomésticos) se aplica a substituição tributária sendo a finalidade uso automotivo? c) no caso se compra de rolamentos NCM 84.82 cuja indústria vende classificado como para uso industrial, mas a empresa é do ramo automotivo, se aplica a substituição tributária neste caso? Existe esta diferenciação quanto a finalidade de uso do produto? Como por exemplo uso automotivo ou uso industrial? Como tais produtos são adquiridos para uso automotivo, a consulente entende que a substituição tributária não se aplica. É o que submete ao exame desta Comissão. Enquanto isso, vem aplicando a substituição tributária para os produtos em questão, independentemente de sua finalidade. Estão presentes os pressupostos de admissibilidade previstos na Portaria SEF 226/01. É o que tinha de ser relatado. 2 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL RICMS-SC/01, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 3, arts. 113, 215 e 227. 3 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA A tese da consulente encontra-se alicerçada no fato de os produtos que adquire não serem destinados à construção civil, por exemplo, mas ao uso automotivo. Vejamos se é o caso. No que concerne à substituição tributária, as operações com os produtos mencionados pela consulente, hão de respeitar o disposto nos dispositivos legais constantes no RICMS/SC, transcritos a seguir: Anexo 3 Art. 227. Nas operações internas e interestaduais destinadas a este Estado com materiais de construção, acabamento, bricolagem ou adorno relacionadas no Anexo 1, Seção XLIX, ficam responsáveis pelo recolhimento do imposto relativo às operações subseqüentes ou de entrada no estabelecimento destinatário para o ativo permanente ou para uso ou consumo: I - o estabelecimento industrial fabricante ou importador; II - qualquer outro estabelecimento, sito em outra unidade da Federação, nas operações com destinatários localizados neste Estado. Anexo 1, Seção XLIX Item NCM/SH Descrição 62 73.18 Parafusos, pinos ou pernos, roscados, porcas, tira-fundos, ganchos roscados, rebites, chavetas, cavilhas, contrapinos, arruelas (incluídas as de pressão) e artefatos semelhantes, de ferro fundido, ferro ou aço 84 84.81 Torneiras, válvulas (incluídas as redutoras de pressão e as termostáticas) e dispositivos semelhantes, para canalizações, caldeiras, reservatórios, cubas e outros recipientes Anexo 3 Art. 215. Nas operações internas e interestaduais destinadas a este Estado com produtos eletrônicos, eletroeletrônicos e eletrodomésticos relacionados no Anexo 1, Seção XLV, ficam responsáveis pelo recolhimento do imposto relativo às operações subseqüentes ou de entrada no estabelecimento destinatário para o ativo permanente ou para uso ou consumo: I - o estabelecimento industrial fabricante ou importador; II - qualquer outro estabelecimento, sito em outra unidade da Federação, nas operações com destinatários localizados neste Estado. Anexo 1, Seção XLV Item NCM/SH Descrição 70 9032.89.11 Reguladores de voltagem eletrônicos Anexo 3 Art. 113. Nas operações internas e interestaduais destinadas a este Estado com peças, componentes, acessórios e demais produtos relacionados no Anexo 1, Seção XXXV, ficam responsáveis pelo recolhimento do imposto relativo às operações subseqüentes: I - o estabelecimento industrial fabricante ou importador; II - qualquer outro estabelecimento, sito em outra unidade da Federação, nas operações com destinatários localizados neste Estado. (...) Anexo 1, Seção XXXV Item NCM/SH Descrição 48 84.82 Rolamentos A substituição tributária prevista para os casos acima deverá ser aplicada às operações com as mercadorias classificadas nas respectivas Seções, independentemente do uso a que se destinem. Pela importância, vale repisar: a classificação dos produtos, nas Seções a que se referem os dispositivos pertinentes à substituição tributária, torna absolutamente irrelevante a destinação que lhe é dada. Nessa altura, são pertinentes algumas considerações com relação ao sistema de códigos adotado por nossa legislação, começando pelo padrão mundialmente adotado no qual se escora. O Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias, ou simplesmente Sistema Harmonizado - SH[1], foi criado para facilitar as negociações comerciais entre países, unificando as informações pertinentes ao comércio internacional. No SH, as mercadorias vêm discernidas em códigos de seis dígitos, de acordo com a origem, matéria constitutiva, e demais especificidades, obedecendo uma ordem numérica lógica, crescente e em função do nível de sofisticação das mercadorias. A NCM, por seu turno, adotada entre os países do Mercado Comum do Sul - Mercosul - desde janeiro de 1995, escora-se no Sistema Harmonizado. De tal sorte que, dos oito dígitos componentes da NCM, os seis primeiros são formados pelo SH, enquanto os dígitos seguintes resultam de desdobramentos específicos atribuídos no âmbito desse mercado comum. O que importa assinalar é que a utilização da NCM para a identificação de uma mercadoria sujeita à substituição tributária tem caráter subsidiário em relação à descrição legal dessa mercadoria. Na hipótese de a lei fazer referência tão-somente à posição na NCM, entender-se-á que a totalidade das mercadorias compreendidas naquela posição estará sujeita ao tratamento tributário que lhe é inerente; caso contrário, ambos deverão ser levados em consideração: a descrição da mercadoria e a posição na NCM. Os elementos já são suficientes para que se responda à consulente que a substituição tributária, prevista nos arts. 113, 215 e 227 do Anexo 3 do RICMS/SC, aplica-se a todas as operações com mercadorias cujo código e descrição encontram-se arrolados nas Seções a que se reportam, respectivamente, tais artigos. À crítica desta Comissão. COPAT, 16 de março de 2011. Nilson Ricardo de Macedo AFRE IV - matr. 344.181-4 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 31 de março de 2011, ressalvando-se, a teor do disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente; em decorrência de legislação superveniente; ou, pela publicação de Resolução Normativa que veicule entendimento diverso. Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da Copat [1] fonte: site oficial do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior.
ConsultasNº 40/201117/06/2011Link externoCONSULTA Nº 043/2011
CONSULTA Nº 043/2011 EMENTA: PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO. A CONSULTA RELATIVA À MATÉRIA QUE SEJA OBJETO DE MEDIDA DE FISCALIZAÇÃO, FORMALMENTE JÁ INICIADA, SOB A MODALIDADE DE ACOMPANHAMENTO, DESCARACTERIZA O PEDIDO E IMPEDE A ANALISE DO MÉRITO. ENTRETANTO, A FALTA DE PROVA DE CIENTIFICAÇÃO DO ACOMPANHAMENTO FISCAL, SEM OBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES PREVISTAS NA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA, IMPÕE-SE QUE SE ANALISE O MÉRITO DA CONSULTA, RESTABELECIDOS OS EFEITOS PRÓPRIOS DO INSTITUTO. ICMS. É LEGITIMA A APROPRIAÇÃO DE OUTROS CRÉDITOS DECORRENTES DE ENTRADAS DE BENS, MERCADORIAS E SERVIÇOS, CONCOMITANTEMENTE COM OS CRÉDITOS PRESUMIDOS AUTORIZADOS À EMPRESA DETENTORA DE REGIME ESPECIAL, COM BASE NO INCISO IX, DO ARTIGO 15, DO ANEXO 2 E INCISO III, DO ARTIGO 10, DO ANEXO 3, DO RICMS/SC. DOE de 17.06.11 01 - DA CONSULTA A Consulente, devidamente qualificada nos autos, inconformada com a resposta exarada na Consulta 08/2011, apresenta Pedido de Reconsideração, no prazo legal, com fundamento no inciso II, do artigo 152-F, do Regulamento das Normas Gerais de Direito Tributário, doravante denominado RNGDT/SC, pleiteando a reforma daquele parecer, sob a alegação de que identificou fato novo não analisado na decisão anterior. Informa que exerce, como atividade principal, o comércio atacadista de produtos alimentícios em geral e é detentora de regime especial de tributação, autorizando a importação de mercadorias com diferimento do ICMS e, respectivamente, a apropriação de crédito presumido por ocasião das saídas subseqüentes para comercialização, com base no artigo 10, do Anexo 3 e artigo 15, inciso IX, do Anexo 2, ambos do Regulamento do ICMS/SC. Requer novamente manifestação acerca da possibilidade de, cumulativamente com este benefício, apropriar outros créditos de ICMS decorrentes da entradas de bens, mercadorias e serviços no estabelecimento. Destaca que o pedido se funda na inexistência de vedação na Legislação Tributária do Estado de Santa Catarina, para utilizar os referidos créditos na conta gráfica a título de abatimento do valor dos débitos relativos às operações de saídas. A consulta havia sido informada anteriormente pela GERFE de origem, conforme determina o artigo 152-B, § 2°, II, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984. A autoridade fiscal informou, naquela ocasião, que a Consulente era empresa que estava submetida à ação fiscal de acompanhamento, pelo Grupo Especialista Setorial – GES, por ter sido constatada irregularidade na escrita fiscal. Como o objeto da consulta referia-se à mesma matéria da ação fiscal, manifestou-se pelo não acatamento do pedido. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL RICMS/SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 28 de agosto de 2001, Anexo 2, artigo 15, inciso IX e Anexo 3, artigo 10. Lei 3.938, de 26/12/66, artigo 111-A. Regulamento das Normas Gerais de Direito Tributário – RNGDT/SC, artigo 152-C e 152-D. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA Partindo do pressuposto de que o contraditório e a ampla defesa são princípios inerentes à própria natureza do Estado Democrático de Direito, o pedido de reconsideração de ato administrativo é direito com foro constitucional, assegurado ainda no artigo 24, da Lei Complementar Estadual 313/05, que disciplina os direitos e deveres dos contribuintes. O RNGDT/SC, em seu artigo 152F, inciso II, assegura, dentre outras possibilidades, o direito ao exercício de pedido de reconsideração quando “for apresentado fato novo, suscetível de modificar a resposta”. O mesmo diploma legal dispõe no artigo 152B, §2º, inciso II, alínea “c” e “d”, que o Gerente Regional da Fazenda Estadual ou servidor por ele designado, abordará “qualquer circunstância factual relativa à matéria consultada de que tenha conhecimento, não mencionada pela consulente; e outras informações que julgue pertinente”. Nas suas considerações, a consulente apresenta como fato novo a alegação de que não foi cientificada de ação fiscal de monitoramento e sequer de ação fiscal de acompanhamento. A autoridade fiscal, na informação, declarou nos autos (fls. 63) que a consulente estava sob ação fiscal de monitoramento e, posteriormente, de acompanhamento, com o propósito de obter a regularização do imposto devido, em face da constatação de irregularidade. Diante da situação, manifestou-se pelo não acatamento da consulta, por entender que estava submetida à medida de fiscalização. A questão se coloca então no plano de uma aparente contradição que envolve, de um lado, o direito do Fisco de iniciar o procedimento de constituição do crédito tributário e, de outro, da consulente, de receber resposta conclusiva da sua consulta. Embora a consulta seja um instituto posto a disposição dos contribuintes para sanar dúvidas acerca da interpretação das normas tributárias, neste caso, tem-se um problema que antecede a própria dúvida da consulente e que exige ser dimensionado e equacionado. Deste modo, para o deslinde da questão, opta-se por dividir o problema em duas partes. Na primeira, serão abordadas com certa profundidade as novas modalidades de fiscalização, para compreender-lhes os aspectos conceituais e formais, e qual o limite temporal para o contribuinte exercer o direito à espontaneidade e à consulta. Na segunda, se afastada a argüição de inadmissibilidade, tratar-se-á de responder objetivamente à consulente se lhe assiste direito à utilização de outros créditos quando realizar as operações previstas no inciso IX, do artigo 15, do Anexo 2, do RICMS/SC. Inicia-se a primeira parte pela identificação do significado do termo “fiscalizar” que, segundo o Dicionário Aurélio, tem o sentido de “vigiar, [...] submeter a atenta vigilância, [...] exercer o ofício de fiscal”. No Direito Tributário, por muito tempo, a ação de fiscalizar foi interpretada restritivamente, para circunscrever-se apenas ao ato de constituir o crédito tributário pelo Fisco, mediante aplicação de multa e exigência do tributo, quando devido. Em Santa Catarina, as ações fiscais eram essencialmente de caráter punitivo e se restringiam à constituição do crédito tributário pela autoridade fiscal, quando identificadas irregularidades de natureza tributária, com fundamento no artigo 142 do Código Tributário Nacional. Não havia a possibilidade de o contribuinte ser instado a sanear irregularidades, com multa diferenciada, após o início de medida de fiscalização. Por conseqüência, ao Fisco competia agir nos estritos limites da norma legal, não lhe sendo permitido autorizar o cumprimento da obrigação tributária, depois de constatado formalmente infração à legislação tributária. Hodiernamente, a ação de fiscalizar denota uma amplitude que transcende à concepção meramente punitiva, para considerar também ações fiscais preventivas, em razão de uma mudança de paradigma, fundada em lei. No contexto da Legislação Tributária estadual, a abrangência deste instituto pode ser compreendida através da apreciação das normas estabelecidas na Lei 3.938, de 26/12/66, no Título IV, em seu Capítulo I, sob a designação, “Fiscalização”. Neste Capítulo, merece destaque a instituição de novas sistemáticas de atuação fiscal, ampliando as medidas de fiscalização para contemplar, além do usual procedimento de constituição do crédito tributário, as modalidades de monitoramento e de acompanhamento. A inclusão destas modalidades no referido Capítulo teve o propósito de qualificá-las como novas medidas de fiscalização. Esta estruturação está de acordo com as disposições da Lei Complementar nº 95/98, que disciplina a técnica de elaboração das normas jurídicas. Da análise do artigo 11, inciso III, alínea “c”, denota-se que a reunião de disposições comuns num determinado capítulo, visa dar-lhes coerência lógica, delimitando seu conteúdo. As medidas de fiscalização foram incorporadas ao Capítulo mediante a inclusão do artigo 111-A, através da Lei nº 14.967/09, definindo-as como ações auxiliares de fiscalização, nos seguintes termos: “§ 1º Considera-se ação auxiliar: I - de monitoramento a observação e a avaliação do comportamento fiscal-tributário do sujeito passivo, mediante controle corrente do cumprimento de obrigações a partir da análise de dados econômico-fiscais apresentados ao Fisco, sem que haja solicitação de novas informações; e II - de acompanhamento a observação e a avaliação do comportamento fiscal-tributário do sujeito passivo, mediante controle corrente do cumprimento de obrigações a partir da análise de informações solicitadas pelo Fisco para esse fim ou obtidas mediante visitação in loco, verificação de documentos e registros por amostragem, levantamento de indícios ou processamento e análise de dados e indicadores.” Estabelecendo uma ordem lógica, no monitoramento a autoridade procede à análise preliminar de informações, com o propósito de certificar a regularidade das obrigações tributárias. Se encontrados indícios de descumprimento da legislação tributária, a ação é convertida em acompanhamento. Nesta fase, ocorrendo a comprovação da prática de infração, é facultado ao sujeito passivo a regularização da obrigação tributária, sujeitando-se apenas à multa de caráter moratório, se for o caso. Por fim, se não ocorrer o cumprimento da obrigação, o Fisco dá início ao procedimento de constituição do crédito tributário. O que distingue fundamentalmente as duas novas modalidades é que enquanto no monitoramento o Fisco utiliza somente dados disponíveis em seus arquivos, no acompanhamento, inclui-se a análise de informações e documentos requisitados de ofício ao contribuinte. Deste modo, em regra, o monitoramento é realizado sem o conhecimento do sujeito passivo, ao passo que o acompanhamento exige, necessariamente, a ciência do contribuinte acerca das verificações fiscais que serão realizadas e das irregularidades eventualmente encontradas posteriormente. Destarte, a expressão “fiscalização” contempla atualmente os procedimentos de monitoramento, de acompanhamento e de constituição do crédito tributário. Em razão disso, a Portaria SEF nº 120/2007, de 10/08/2007, que foi editada pelo Secretário de Estado da Fazenda a fim de regulamentar o planejamento e execução das ações fiscais conforme determinado pelo art. 69-A do RICMS/SC, ao dispor nos artigos 5º e 6º sobre a execução dos procedimentos fiscais planejados, manteve esta ordem lógica. Estabeleceu que a formalização das medidas de fiscalização deve ocorrer mediante a emissão de termo (em aplicativo próprio) denominado, ORDEM DE FISCALIZAÇÃO – OF, que compreende as ações de monitoramento, acompanhamento ou destinadas à constituição do crédito tributário de contribuintes. “Art. 5º - Os procedimentos fiscais decorrentes do planejamento das atividades de fiscalização serão formalizados pela Ordem de Fiscalização - OF ou pela Ordem de Serviço - OS, aplicativos disponibilizados no módulo Fiscalização do Sistema de Administração Tributária da Secretaria de Estado da Fazenda - S@T. Art. 6º - A OF será emitida nos seguintes casos: I – ações auxiliares de monitoramento; II – ações auxiliares de acompanhamento; III – ações de fiscalização destinadas a constituição de crédito tributário, sempre que o procedimento fiscal contemplar mais de um estabelecimento de sujeito passivo; IV – quaisquer ações de fiscalização, quando realizadas no âmbito dos Grupos Especialistas Setoriais.” Todavia, como se inferiu, o sujeito passivo apenas é cientificado das medidas de fiscalização, quando submetido à ação fiscal de acompanhamento ou de constituição do crédito tributário. É que estas modalidades demandam o conhecimento do contribuinte sobre os procedimentos a que está sendo submetido e o cumprimento das exigências legais que deve atender, como, a prestação de informações e entrega de livros e documentos ao Fisco. Portanto, evidencia-se que na fase de monitoramento, embora o ato deva ser formalizado pela autoridade fiscal, para fins de controle e segurança jurídica, o sujeito passivo não tem conhecimento da ação fiscal. Disto decorre que nesta fase não pode haver impedimento à utilização do instituto da consulta para dirimir dúvida acerca da aplicação da Legislação Tributária. Por outro lado, a questão se altera na fase de acompanhamento, porque há comunicação formal ao contribuinte, circunscrevendo as verificações que serão realizadas e durante o procedimento, as irregularidades acaso encontradas e as medidas saneadoras que pode adotar, seguidas do pagamento do tributo e multa moratória, quando for o caso. Esta comunicação formal é precisamente o modelo oficial de acompanhamento denominado “Ação Auxiliar de Acompanhamento Setorial de Desempenho Fiscal”, conforme expressamente previsto no ATO DIAT nº 059/2007. Se a autoridade fiscal que preside a ação fiscal de acompanhamento, identifica e informa a determinado sujeito passivo, conduta considerada irregular, o faz com base na interpretação oficial da Administração Tributária, uma vez que deve agir nos estritos limites da legalidade. Por este prisma, a relação Fisco-contribuinte é idêntica àquela em que ocorre na constituição do crédito tributário, divergindo apenas quanto aos aspectos procedimentais e à multa aplicável, que se reduz a de caráter moratório. Feitas estas considerações, diante das novas modalidades de fiscalização, cabe avaliar qual o limite temporal que permite ao contribuinte regularizar espontaneamente obrigações tributárias não cumpridas ou apresentar consulta sobre dúvida de interpretação de dispositivos da legislação tributária. Já é largamente conhecida a delimitação estabelecida no artigo 138, do Código Tributário Nacional, estabelecendo que após o início de medida de fiscalização, encerra-se a fase da denúncia espontânea. “Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração.” (grifo nosso) Na mesma linha, a Lei 3.938/66, que dispõe sobre normas gerais da legislação tributária estadual, estabelece em seu artigo 213, o impedimento de ser recebida consulta cuja matéria seja objeto de fiscalização já iniciada: “Art. 213. Não será recebida consulta que verse sobre: V - matéria que: a) tenha motivado a lavratura de notificação fiscal contra o consulente; e b) seja objeto de medida de fiscalização já iniciada.” Em ambas as normas evidencia-se claramente que a delimitação do tempo só pode ser estabelecida por meio de ato administrativo formal e que dele tenha ciência o contribuinte, em atendimento ao disposto no inciso IV, do artigo 16, da Lei Complementar Estadual nº 313/05. Para identificar o prazo limite que o contribuinte possui para exercer livremente o direito de regularizar eventual descumprimento de obrigação tributária ou apresentar consulta, é preciso estabelecer uma ordem lógica das modalidades de fiscalização. Na fase de monitoramento, ainda que se trate de procedimento formal, é ato administrativo interno, não vinculando o contribuinte monitorado, porque não lhe é dado conhecimento, como se asseverou. Assim, nesta fase lhe é permitida a regularização espontânea das obrigações tributárias inadimplidas ou a apresentação de consulta relativa à matéria tributária. Na fase de acompanhamento, ocorre a emissão de termo próprio para dar conhecimento ao contribuinte do início da medida de fiscalização e, se for o caso, requisitar informações e documentos necessários à averiguação dos indícios identificados no monitoramento. Aqui é oportuno ressaltar, a título elucidativo, que o § 2º, do artigo 111-A, da Lei 3.938/66, não dispensa a emissão do termo próprio para esta modalidade como pode aparentar a primeira vista. O dispositivo estabelece que: “§ 2º Os procedimentos previstos no caput não se constituem em início de procedimento fiscal de constituição do crédito tributário, conforme art. 45, ficando dispensada a lavratura do termo a que se refere o art. 111.” Trata-se de norma que precisa ser interpretada de forma integrada para não se extrair conclusão equivocada. Nela resta evidenciado o que já se inferiu, ou seja, as modalidades de monitoramento e acompanhamento não se confundem com a de constituição do crédito tributário. Por conseqüência, durante a fase de monitoramento ou de acompanhamento, fica dispensada a lavratura do termo com os efeitos de ação fiscal de constituição do crédito tributário. Não se pode olvidar que os atos administrativos que impõem obrigações aos administrados devem necessariamente ser reduzidos a termo, deles devendo constar a motivação, o objeto e os fundamentos legais. A motivação diz respeito às razões determinantes do ato, a indicação do objeto visa delimitar o que faz parte do ato e a fundamentação é necessária para dar conhecimento ao destinatário da base legal que autoriza o agente público a adotar o ato. Portanto, no momento em que é cientificado o contribuinte do início da medida de acompanhamento, cessa o direito à espontaneidade e, do mesmo modo, fica impedido o recebimento de consulta relativa à matéria que é objeto da ação fiscal. É que com o início da ação fiscal de acompanhamento, o sujeito passivo passa a colocar-se diante de um regramento jurídico distinto que para uma melhor avaliação será desdobrado em duas partes. A primeira parte diz respeito à possibilidade de o Fisco autorizar formalmente o contribuinte a regularizar inconsistências relativas a obrigações tributárias não cumpridas, com a aplicação da multa de caráter moratório. É o que se depreende da interpretação do inciso II e § 3º, do artigo 111-A , da Lei 3.938/66: “Art. 111-A. A autoridade fiscal poderá: II - orientar o sujeito passivo a tomar as providências necessárias para corrigir inconsistências no cumprimento de obrigação tributária, principal ou acessória, cujo indício tenha sido constatado no curso de ação auxiliar de acompanhamento. (grifo nosso) § 3º A regularização levada a efeito pelo sujeito passivo antes de eventual início de procedimento fiscal de constituição de crédito tributário, nos termos do art. 45, sujeita-se, quanto à multa, quando for o caso, somente àquela de caráter moratório prevista em lei.” (grifo nosso) Esta prerrogativa não se confunde com o instituto da denúncia espontânea que, como se destacou, somente pode ocorrer antes de cientificado o início da medida de fiscalização. A equivocada sinonímia que por vezes é estabelecida entre a denúncia espontânea e a ação fiscal de acompanhamento se dá em razão de que neste, aplica-se também a multa de caráter moratório. Todavia, a distinção é inequívoca. Na denúncia espontânea, a ação se dá por livre decisão do contribuinte, enquanto que na fase de acompanhamento, o Fisco, com amparo na Lei, autoriza de ofício o contribuinte a regularizar as inconsistências fiscais. A segunda parte diz respeito a quem compete apresentar a interpretação oficial acerca da legislação tributária, quando iniciada formalmente a ação fiscal de acompanhamento. A resposta pode ser extraída do Código de Direitos e Deveres do Contribuinte (Lei Complementar 313/05) que em seu artigo 9º dispõe: “A Administração Tributaria assegurará aos contribuintes o pleno acesso às informações acerca das normas tributárias e à interpretação que oficialmente lhes atribua.” (Grifo nosso) A exigência visa afastar a obscuridade, garantir a segurança jurídica e fortalecer a confiança nas normas legais vigentes. Neste caso, a competência para informar o contribuinte acerca da interpretação oficial da legislação tributária, em atendimento à exigência da LC 313/05, está contida na Portaria SEF nº 120, de 10/08/07, que disciplinou a organização e funcionamento dos GES: “§ 3º - Cabe aos GES a promoção de instrumentos de fiscalização preventiva e de combate à sonegação tributária, devendo (...) incentivar o cumprimento voluntário das obrigações principais, através da disponibilização ao contribuinte de pleno acesso às informações acerca das normas tributárias e à interpretação que oficialmente lhes atribui a Administração Tributária, antes de iniciar ações de fiscalização para constituição de crédito tributário (art. 9º da Lei Complementar nº 313, de 22.12.05).” (Grifo nosso) A conclusão que se extrai é de que nas ações fiscais realizadas pelos Grupos Especialistas Setoriais, compete-lhes informar aos contribuintes qual a interpretação oficial da Administração Tributária durante a fase de acompanhamento. Essa estruturação normativa de competências é extremamente coerente, porque evita que uma mesma matéria seja submetida, simultaneamente, à deliberação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários – COPAT, sob a forma de consulta, e ao Tribunal Administrativo Tributário para julgamento do lançamento do crédito tributário. Como se asseverou, a falta de regularização de inconsistências fiscais na fase de acompanhamento, implica no imediato início do procedimento de constituição do respectivo crédito tributário. Por conseguinte, se fosse permitir que na fase de acompanhamento o contribuinte pudesse exercer a capacidade postulatória da consulta, sobre fato circunscrito à medida de fiscalização, restaria comprometida a funcionalidade desta ordem lógica legalmente instituída. Esta é a razão para a vedação prevista nas alíneas “d” e “e”, do inciso III, do artigo 152C, do RNGDT/SC, que estabelece: “Art. 152C. Não será recebida ou analisada consulta que verse sobre: III – matéria que: d) tenha motivado a lavratura de notificação fiscal contra o consulente; ou e) seja objeto de medida de fiscalização já iniciada;” Desde modo, a vedação à consulta relativa à matéria que seja objeto de medida de fiscalização ou que tenha motivado a lavratura de notificação fiscal contra o consulente, tem por objetivo não submeter à análise da COPAT tema em que o contribuinte recebeu a interpretação oficial das autoridades fiscais durante a medida de fiscalização. A discordância em relação à interpretação do Fisco, utilizada para fundamentar a exigência fiscal, pode ser argüida administrativamente após a constituição do crédito tributário, em fase de reclamação ou recurso ao Tribunal Administrativo Tributário. Em complemento àquela disposição, o inciso II, do artigo 152-D, do mesmo Diploma Legal, impede que o Fisco inicie ação fiscal destinada a apurar infrações à legislação tributária, após a apresentação de consulta pelo contribuinte. “Art. 152D. A protocolização de consulta, quando formulada pelo sujeito passivo, produz os seguintes efeitos a partir daquela data: II – impede, durante o prazo fixado no inciso I, o início de qualquer medida de fiscalização, com relação ao consulente, destinada à apuração de infrações referentes à matéria consultada;” Destarte, conclui-se que, por um lado, após iniciada a ação fiscal de acompanhamento ou de constituição do crédito tributário, fica vedado ao contribuinte a apresentação de consulta e, por outro, a formulação pelo contribuinte de consulta protocolizada em data anterior a estas medidas de fiscalização, impede o Fisco de iniciá-las enquanto não oficializada a resposta da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. Estabelecidos os conceitos e diretrizes que norteiam as novas medidas fiscalização que foram instituídas em Santa Catarina e os efeitos que delas advém no âmbito da consulta, é possível concluir que a vedação à utilização deste instituto somente pode ser admitido se o pedido foi apresentado após o início da ação fiscal de acompanhamento, formalizado por escrito e cientificado ao contribuinte. No caso em apreciação, embora conste na informação fiscal (fls. 63, do processo) de que a Consulente estava sob ação fiscal de acompanhamento, com o propósito de obter a regularização do imposto devido, em face da constatação de irregularidade, este fato não foi demonstrado na fase instaurada para as informações do Pedido de Reconsideração. Ocorre que a questão fundamental apresentada pela Consulente é de que não foi cientificada da ação fiscal de acompanhamento. O auditor fiscal, na sua informação (fls. 114), explica que “a requerente recebeu informação fiscal, de modo verbal em reunião por ela solicitada e realizada nas instalações de Gerência Regional”. Diante das informações prestadas no processo e da ausência de documentação comprobatória pelo Fisco, para contraditar o fato alegado pela Consulente, resta afastada a argüição de inadmissibilidade da consulta. A falta de prova da cientificação do acompanhamento, sem observância das formalidades previstas na legislação tributária, impõe-se a análise do mérito da consulta, restabelecendo-se os efeitos próprios do instituto, cuja resposta substituirá a exarada na Consulta nº 008/2011. Assim, entende-se que a consulta deve ser recebida com os efeitos que lhe são próprios e a pergunta respondida na conformidade em que foi apresentada. A dúvida suscitada refere-se ao direito de utilizar outros créditos de ICMS relativos à entrada de mercadorias, bens ou serviços, concomitantemente com o crédito presumido previsto no Anexo 2, artigo 15, inciso IX, a seguir transcrito: “Art. 15 - Fica concedido crédito presumido: IX - nas saídas de mercadorias importadas do exterior do país, promovidas pelo importador ao qual tenha sido concedido o regime especial de que trata o Anexo 3, art. 10, calculado sobre o valor do imposto devido pela operação própria, nos seguintes percentuais, observado o disposto no § 3º (Lei nº 10.297/96, art. 43): a) 84% (oitenta e quatro por cento), nas saídas tributadas à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento); b) 76,47% (setenta e seis inteiros e quarenta e sete centésimos por cento), nas saídas tributadas à alíquota de 17% (dezessete por cento); c) 66,66% (sessenta e seis inteiros e sessenta e seis centésimos por cento), nas saídas tributadas à alíquota de 12% (doze por cento); d) 42,86% (quarenta e dois inteiros e oitenta e seis centésimos por cento), nas saídas tributadas à alíquota de 7% (sete por cento).” Este dispositivo é norma vinculada ao artigo 10, inciso III, do Anexo 3, que visa fomentar o incremento das importações realizadas por intermédio de portos, aeroportos ou pontos de fronteira alfandegados, situados neste Estado, mediante a concessão de regime especial. O cerne da discussão circunscreve-se ao teor do § 3º, da citada norma legal que assim prescreve: “§ 3º - O benefício previsto no inciso IX: [...] III - implica vedação à utilização de qualquer outro benefício constante na legislação tributária, exceto aqueles relacionados à redução da base de cálculo, hipótese em que a carga tributária final incidente sobre a operação própria não poderá resultar em valor menor que aquele apurado com base exclusivamente no benefício previsto no inciso IX.” (grifo nosso) A expressão em destaque dispõe que é vedada a “utilização de qualquer outro benefício constante da legislação tributária”. Impende aqui delimitar o sentido dos termos “beneficio fiscal” e “crédito fiscal”, para estabelecer-se uma clara distinção que permita responder à pergunta formulada. Em linhas gerais, os benefícios fiscais se caracterizam pela adoção de técnicas tributárias que implicam na exoneração total ou parcial do tributo, a exemplo das isenções, redução de base de cálculo, determinadas formas de crédito presumido, dentre outras. O crédito fiscal decorrente do princípio da não-cumulatividade é direito constitucional, que autoriza o contribuinte a apropriar em conta gráfica, neste caso, o ICMS que incidiu nas operações ou prestações anteriores, de acordo com o disposto no artigo 29, do Regulamento do ICMS/SC: “Art. 29. Para a compensação a que se refere o art. 28, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.” Conclui-se que o adquirente poderá apropriar o crédito do imposto se a operação ou prestação anterior for tributada. Em sentido contrário, salvo disposição legal autorizativa, não há que se cogitar no creditamento do imposto pelo adquirente, se as operações ou prestações forem isentas, diferidas ou não tributadas. A título de exemplo, quando as mercadorias são remetidas a outro estabelecimento com fim específico de exportação, a vedação ao débito do imposto pelo remetente, nos termos do artigo 3º, inciso II e seu parágrafo único, inciso I, da Lei Complementar 87/96, impede a utilização do crédito pelo destinatário: “Art. 3º - O imposto não incide sobre: II – operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços; Parágrafo único. Equipara-se às operações de que trata o inciso II a saída de mercadoria realizada com o fim específico de exportação para o exterior, destinada a: I – empresa comercial exportadora, inclusive tradings ou outro estabelecimento da mesma empresa.” Em síntese, o crédito é direito reconhecido ao contribuinte, desde que tenha recebido mercadorias ou contratado serviços com incidência do imposto, fundada em lei, condicionado ainda à idoneidade das operações ou prestações realizadas e dos documentos fiscais que as acobertarem. Como um aprofundamento da matéria, merece destaque a construção teórica exarada na Consulta nº 96/97, que de forma elucidativa identifica as três formas que o instituto do crédito presumido pode revestir-se, distinguindo-o do crédito fiscal decorrente do princípio da não-cumulatividade: “I) O crédito presumido como forma simplificada de apuração de imposto não-cumulativo: Como exemplo, cita-se a legislação tributária estadual que em diversas situações coloca à disposição dos contribuintes as opções de lançar normalmente, em sua conta gráfica do ICMS, todos os créditos a que tem direito pelas entradas, ou de utilizar em substituição a estes, um determinado percentual a título de crédito presumido. Apura-se, portanto, que nesta hipótese o instituto do crédito presumido trata-se de uma forma simplificada de apuração do ICMS, e não forma de desoneração, ou diminuição da carga tributária.” [...] II) O crédito presumido como benefício fiscal ou financeiro. Quando a concessão de crédito presumido resultar em desoneração parcial ou total da tributação da operação ou prestação, ele será classificado como benefício fiscal ou financeiro. Desta forma, na mesma linha de raciocínio exposta no item I acima, tem-se que quando o legislador não dispuser expressamente que a utilização do crédito presumido será opcional, e substituirá aos créditos efetivos do imposto, estar-se-á frente a um benefício fiscal ou financeiro, vez que aquele crédito será utilizado conjuntamente com estes, o que obviamente caracteriza um bis in idem a favor do contribuinte, resultando, assim, numa redução do ônus tributário incidente na operação ou prestação. III) O crédito presumido como instrumento eqüalizador da carga tributária: Como exemplo desta modalidade tem-se que a União, visando desonerar as exportações dos tributos que incidem em cascata na cadeira de produção industrial, criou o crédito presumido de IPI como uma forma de ressarcimento das contribuições sociais do Pis/Pasep e Cofins, incidentes sobre as aquisições, no mercado interno (nacionais), de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem, utilizados no processo produtivo de bens e mercadorias destinados à exportação. [...] aplicando-se o método de interpretação teleológica, apura-se que o crédito presumido em comento trata-se de um benefício fiscal concedido para proteger os interesses da economia catarinense, não podendo, portanto, ser confundido com o direito a compensação do ICMS recolhido em etapas anteriores calcado no princípio da não-cumulatividade previsto na CRFB, art. 150, § 2º, I, cujo direito, a consulente entende poder exercer, enquanto não expirado o lustro decadencial.” Estabelecida a distinção entre os dois institutos, resta evidente que a vedação à fruição de “qualquer outro benefício”, assinalada no § 3º, do artigo 15, do Anexo 2, do RICMS/SC, não pode ser confundida com o direito ao crédito do ICMS normal, utilizado em observância à não-cumulatividade. Embora na situação em análise a sistemática tenha sido operacionalizada por meio de crédito presumido e se trate de uma opção do contribuinte em pleitear o regime especial, não se caracteriza como forma alternativa e simplificada de apuração do imposto, típica deste instituto, mas como um benefício fiscal, pois da sua aplicação resulta redução de imposto a recolher. Configurando-se a norma como benefício fiscal, produzindo efeitos de uma isenção parcial, a interpretação há que ser literal, em atendimento ao disposto no artigo 111, do Código Tributário Nacional. Significa que na interpretação deste dispositivo o intérprete não pode reduzir ou ampliar o seu sentido, se a norma não o fez. Como se inferiu, nos casos em que o legislador autoriza a utilização de crédito presumido como forma simplificada de apuração, em substituição aos créditos normais, o faz expressamente, a exemplo da técnica prevista no artigo 21, do anexo 2, do RICMS/SC que dispõe: “Art. 21. Fica facultado o aproveitamento de crédito presumido em substituição aos créditos efetivos do imposto, observado o disposto no art. 23.” (grifo nosso) Partindo desta análise, a questão se resume à constatação de que não há na legislação tributária disposição restritiva ao direito de utilizar outros créditos, além dos créditos presumidos em análise. Diante disso, as empresas detentoras de regime especial, autorizadas a apropriar crédito presumido previsto no artigo 15, IX, do Anexo 2, podem aproveitar, cumulativamente, os créditos relativos às entradas de bens, mercadorias e serviços que tenham contratado, na forma e limites legalmente autorizados. Destaca-se ainda que recentemente foi analisada questão similar por esta Comissão na resposta à Consulta nº 011/2009, cuja ementa também sintetiza de forma clara a solução para o problema apresentado. “EMENTA: ICMS. O CRÉDITO PRESUMIDO PREVISTO NO ART. 15, XIII, DO ANEXO 2, NÃO EXCLUI A UTILIZAÇÃO DOS CRÉDITOS EFETIVOS, OU SEJA, OS QUE CORRESPONDEM A ICMS QUE ONEROU A ENTRADA DE MATÉRIA-PRIMA, EMBALAGENS, OUTROS INSUMOS E SERVIÇOS DE TRANSPORTE QUE TENHA CONTRATADO. PORÉM, A UTILIZAÇÃO DO CRÉDITO PRESUMIDO REFERIDO EXCLUI QUAISQUER OUTROS BENEFÍCIOS FISCAIS, TAIS COMO, CRÉDITOS PRESUMIDOS, REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO, ISENÇÃO OU OUTRO TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO QUE IMPLIQUE EM EXONERAÇÃO TRIBUTÁRIA TOTAL OU PARCIAL.” (CONSULTA Nº 011/2009) Embora a autoridade fiscal enfatize na sua informação que os créditos são decorrentes de operações simbólicas simuladas, o tema não pode ser objeto de análise, tendo em vista que o exame da consulta deve se restringir às preliminares relativas à admissibilidade do pedido e aos questionamentos da consulente, não incumbindo avaliar questões de natureza probatória. Contudo, a título de contribuição, destaca-se que para que os créditos sejam legítimos é necessário que o modelo abstrato utilizado pelo contribuinte deve corresponder aos fatos concretos ocorridos, pressuposto fundamental para a idoneidade dos créditos. Isto posto, responda-se à Consulente que: a) estando a empresa submetida à medida de fiscalização, sob a modalidade de acompanhamento, cujos fatos da verificação fiscal referem-se à matéria objeto da demanda, o mérito do pedido não pode ser analisado, desde que o procedimento fiscal foi formalizado e cientificado ao contribuinte. Restando comprovada a formalidade do ato nestes termos, a consulta não produz os efeitos previstos no artigo 152-D, do RNGDT/SC. Como restou afastada a alegação de inadmissibilidade, recebe-se a consulta e responde-se objetivamente a questão apresentada. b) é legitima a apropriação de outros créditos decorrentes da entrada de bens, mercadorias e serviços contratados por empresa detentora de regime especial, concedido nos termos do artigo 15, inciso IX, do Anexo 2 e artigo 10, inciso III, do Anexo 3, do RICMS/SC, desde que fundados em operações que retratam os fatos reais efetivamente ocorridos e lastreados em documentação fiscal idônea. c) em atendimento ao disposto no § 2°, do artigo 152D e parágrafo único, do artigo 152F, do RNGDT/SC, ficam restabelecidos os efeitos próprios da consulta à data da sua formulação inicial, facultado o prazo de 30 dias da sua ciência para adequar seus procedimentos e corrigir inconsistências espontaneamente, ficando, por conseqüência, invalidado o Termo de início de ação fiscal para constituição do crédito tributário. É o parecer que se submete à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. COPAT, em Florianópolis, 25 de abril de 2011. Joacir Sevegnani AFRE IV – Matr. 184.933-6 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 28 de abril 2011, ressalvando-se, a teor do disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo, nas seguintes hipóteses: a) por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente; b) em decorrência de legislação superveniente; e, c) pela publicação de Resolução Normativa que veicule entendimento diverso. Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da COPAT
ConsultasNº 43/201117/06/2011Link externoCONSULTA N° 015/2011
CONSULTA N° 015/2011 EMENTA: ICMS. SANÇÃO PREMIAL. PRAZO DILATADO DE RECOLHIMENTO. DEMONSTRADO QUE O CONTRIBUINTE NÃO RECOLHEU IMPOSTO DECLARADO, PERDE O BENEFÍCIO DA DILAÇÃO DO PRAZO DE RECOLHIMENTO. POR CONSEGUINTE, FICA A CONSULTA PREJUDICADA POR FALTA DE OBJETO. DOE de 17.06.11 01 - DA CONSULTA Informa a consulente que se beneficia de prazo dilatado de recolhimento do ICMS, conforme previsto no art. 60, I, do RICMS/SC. Por outro lado, foi-lhe concedido regime especial previsto no art. 10 do Anexo 3, também do RICMS/SC. Consulta se o prazo de recolhimento dilatado poderá ser usado cumulativamente com o regime especial, considerando que a dilação do prazo não constitui benefício fiscal. A informação fiscal dá conta de que o contribuinte não teria mais direito ao prazo dilatado, pois o ICMS relativo à competência maio/2008 foi declarado, mas não recolhido. Portanto haveria impedimento a que a consulta seja recebida como tal, pois estaria sendo discutida legislação em tese. No mérito, sugere que a resposta desta Comissão na Consulta 25/2007 é aplicável ao caso em tela, por se tratar de caso semelhante. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL Lei 10.789, de 3 de julho de 1998, art. 1°, § 1°, 1; RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, art. 60, § 4°, I. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA A Lei 10.789, de 3 de julho de 1998, dispõe sobre normas de administração tributária para estimular o cumprimento voluntário das obrigações tributárias. Entre outras medidas, estabelece uma “sanção premial” sob a forma de prazos adicionais para o recolhimento do ICMS, concedidos ao contribuinte que mantenha regularidade no pagamento do imposto, por período não inferior a doze meses. O conceito de “sanção premial”, encontramos em prestigiado escólio de Marçal Justem Filho (Curso de Direito Administrativo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006, pgs. 461-462): “A distinção entre função repressiva e função promocional do direito é bastante útil. BOBBIO assinalou que o direito do século XIX preocupava-se essencialmente com a repressão das condutas indesejáveis, elegendo a sanção como instituto fundamental. Ao longo do século XX, tornou-se evidente que a concretização dos objetivos sociais depende da mudança dos padrões de comportamento individuais. Não basta a abstenção, é necessária a ação positiva de todos os sujeitos para realizar os valores fundamentais. As sanções clássicas são incapazes de produzir essa transformação, e surgem novos instrumentos jurídicos destinados a incentivar a adoção das condutas desejáveis.” “Surgem, então, as chamadas sanções positivas ou premiais. A norma jurídica contempla no mandamento, a determinação de que o sujeito terá direito a receber um benefício. Ou seja, o esquema normativo visa não a punir, mas a premiar. Aquele que cumprir certa conduta terá o direito a um benefício em face do Estado.” A redação atual do benefício foi dada pela Lei 13.806, de 31 de julho de 2006, que instituiu o II ° Programa Catarinense de Revigoramento Econômico – Revigorar II. A condição para o contribuinte ser beneficiado com os referidos prazos adicionais é manter a regularidade no pagamento do imposto informado na Declaração de Informações do ICMS e Movimento Econômico – DIME durante o período aquisitivo de doze meses, sempre iniciado no mês de novembro de cada ano. Contudo, a falta de entrega da DIME nos prazos previstos ou a infração à obrigação tributária principal (pagamento do imposto) acarreta a perda do benefício durante o ano civil seguinte ao período de aquisição seguinte ao em que foi constatada a infração. Ora, relata a autoridade fiscal, em suas informações de estilo, que “o contribuinte declarou e não quitou o ICMS apurado, no prazo de vencimento, da referência maio de 2008, no valor de R$ 6.415,82”. Como a consulta data de agosto de 2010, é de presumir que o contribuinte não supriu a falta, na forma prevista pelo § 4° do art. 1° da Lei 10.789, de 1998. Por conseguinte, fica prejudicada a presente consulta, por não ter satisfeito o objetivo pretendido pelo legislador (regularidade no recolhimento do tributo). Pelo mesmo motivo, fica também prejudicado o regime especial concedido, pois a teor do art. 10, § 22, do Anexo 3 do RICMS-SC: “Não será concedido regime especial na hipótese de o contribuinte possuir débito para com a Fazenda Estadual”. À superior consideração da Comissão. Copat, em Florianópolis, 31 de janeiro de 2011. Velocino Pacheco Filho AFRE – matr. 184244-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 2 de março de 2011. A consulente deverá adequar seus procedimentos à resposta desta consulta no prazo de trinta dias, contados de seu recebimento, a teor do art. 212, I, da Lei 3.938, de 26 de dezembro de 1966, ao final do qual, se for o caso, o crédito tributário respectivo poderá ser constituído e cobrado de ofício, acrescido de multa e de juros moratórios. A resposta à presente consulta poderá, nos termos do art. 11 da Portaria SEF 226/2001, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Outrossim, caso a consulente logre demonstrar que efetivamente havia recolhido tempestivamente o tributo, poderá pedir reconsideração da presente resposta. Marise Beatriz Kempa Francisco de Assis Martins Secretária Executiva Presidente da Copat
ConsultasNº 15/201117/06/2011Link externoCONSULTA N° 017/2011
CONSULTA N° 017/2011 EMENTA: ICMS. COMERCIALIZAÇÃO DE GASES INDUSTRIAIS, MEDICINAIS OU ESPECIAIS POR MEIO DE VEÍCULOS. DESCARACTERIZADA A VENDA AMBULANTE. DEVE SER ADOTADO O PROCEDIMENTO PREVISTO NA LEGISLAÇÃO PARA VENDA FORA DO ESTABELECIMENTO. DOE de 17.06.11 01 - DA CONSULTA Informa a consulente que se dedica ao ramo de produção e comercialização de gases industriais, medicinais e especiais. Os gases são fornecidos a seus clientes por meio de caminhão, de acordo com a quantidade apurada no momento do fornecimento. “Nesse contexto, tanto pode haver a venda de toda a quantidade transportada (a um ou mais clientes), quanto pode ocorrer o retorno da parcela não vendida”. Entende a consulente que se trata de “venda ambulante”, sendo aplicável a legislação relativa a essa modalidade de comercialização. No entanto, tem encontrado dificuldades em aplicar corretamente a legislação, devido a que, no momento da saída do veículo, serem ainda desconhecidos os clientes que efetivamente realizarão a compra, bem como a quantidade vendida e o preço (valores diferenciados para cada cliente, em razão de contrato). “Diante disso, para emissão da nota fiscal de remessa, a consulente considera como valor unitário do gás, seu preço máximo de venda, sendo que, na maioria dos casos, o preço efetivamente praticado no momento das vendas (entregas) é a ele inferior”. Ao final, formula consulta sobre qual o procedimento que deve adotar na venda de gases a seus clientes. A informação fiscal confirma que a consulta satisfaz as condições exigidas para sua admissibilidade. No mérito, entende que não é possível a utilização de nota fiscal para fins de regularização do preço praticado, na hipótese da consulta. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 6, arts. 44 a 49. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA O procedimento relativo à venda ambulante está previsto no art. 52 do Anexo 6 do RICMS-SC e refere-se a “pessoa não inscrita como contribuinte do ICMS neste ou em outro Estado”. À evidência, não é este o caso da consulente. Considera-se vendedor ambulante aquele que não tem estabelecimento, ou melhor, o seu “estabelecimento” seria o próprio veículo utilizado no comércio ambulante. A atividade descrita pela consulente enquadra-se melhor como “vendas fora do estabelecimento”, operações disciplinadas nos arts. 44 a 49 do mesmo Anexo. O procedimento segue os seguintes passos: 01 – saída do veículo acompanhado de NF modelo 1 ou 1-A relativa à totalidade da carga, com destaque do ICMS (devem ser mencionados os números das NF a serem emitidas por ocasião das vendas efetivas); 02 – na venda a cada um dos clientes, deverá ser emitida NF modelo 1 ou 1-A, que deverá fazer referência à nota global; 03 – no retorno do veículo, deverá ser emitida NF modelo 1 ou 1-A, para fins de entrada, para documentar o retorno das mercadorias não vendidas e para fins de aproveitamento do crédito respectivo; 04 – a soma dos valores das NF emitidas por ocasião das vendas efetivas poderá ser igual, menor ou maior que o valor da NF relativa à totalidade da carga menos o valor da NF de retorno. a) se for igual ou menor, deverá ser lançado como operação sem débito do imposto; b) – se for maior, deverá ser calculado o imposto sobre o excedente. Exemplo prático: Valor total da carga: R$ 1.000,00 ICMS (17%) R$ 170,00 Vendas efetivas: Venda 1 R$ 250,00 Venda 2 R$ 200,00 Venda 3 R$ 240,00 Venda 4 R$ 160,00 Total das venda efetivas R$ 850,00 Retorno (mercadoria não vendida) R$ 200,00 Crédito (17%) R$ 34,00 Excedente: R$ 850,00 – (R$ 1000,00 – R$ 200,00) = R$ 50,00 ICMS a completar R$ 8,50 Total do ICMS R$ 144,50 Finalmente, cabe observar que se o preço adotado na saída do veículo for superior ao preço das vendas efetivas (preços contratados) o contribuinte irá recolher valores de ICMS acima do devido. Isto por que a base de cálculo, na definição imortal de Geraldo Ataliba, “é a perspectiva dimensível do aspecto material da hipótese de incidência”, o que, no caso do ICMS é o valor da operação, ou seja, o preço efetivamente cobrado do consumidor. Nada impede que seja adotado um valor mais baixo por ocasião da saída, já que, enquanto não for feita a venda efetiva, ainda não ocorreu o fato gerador do imposto. A legislação permite que, no retorno do veículo seja lançado o imposto correspondente à diferença entre o preço consignado na saída do veículo e o preço efetivamente cobrado do cliente. Posto isto, responda-se à consulente: a) o procedimento adequado não é o de venda ambulante, já que a consulente tem estabelecimento inscrito no cadastro de contribuintes do ICMS neste Estado; b) o procedimento adequado é o de venda fora do estabelecimento, conforme disposto nos arts. 44 a 49 do Anexo 6 do RICMS-SC; c) o procedimento descrito na resposta a esta consulta supõe que as venda forem todas no território do Estado, porém a legislação citada prevê também o caso de vendas realizadas a clientes em outros Estados. À superior consideração da Comissão. Copat, em Florianópolis, 28 de janeiro de 2011. Velocino Pacheco Filho AFRE – matr. 184244-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 2 de março de 2011. A resposta à presente consulta poderá, nos termos do art. 11 da Portaria SEF 226/2001, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Marise Beatriz Kempa Francisco de Assis Martins Secretária Executiva Presidente da Copat
ConsultasNº 17/201117/06/2011Link externoCONSULTA 23/2011
CONSULTA Nº 023/2011 EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. NA IMPORTAÇÃO DE BENS OU MERCADORIAS REALIZADA DIRETAMENTE PELO IMPORTADOR OU POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO, O IMPOSTO DEVIDO SOB O REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA SERÁ RETIDO POR OCASIÃO DA PRIMEIRA OPERAÇÃO NO MERCADO INTERNO, A CONTRIBUINTE DO IMPOSTO, NOS TERMOS DO RICMS/SC, ANEXO 3, ARTIGO 11. DOE de 17.06.11 01 - DA CONSULTA A Consulente tem como atividade principal o comércio atacadista de materiais de construção em geral. Para este fim realiza a importação de mercadorias diretamente, na condição de importador, ou por conta e ordem de terceiros. Das mercadorias importadas para comercialização, diversas estão incluídas no regime de substituição tributária. Neste contexto, apresenta indagação acerca de qual é o momento em que deve efetuar a retenção do imposto devido na condição de substituto tributário, relativo às operações subseqüentes à importação: por ocasião do desembaraço aduaneiro ou no momento da primeira operação a contribuinte no mercado interno? Declara ainda que a consulta não se enquadra nos impedimentos do artigo 152-C do Regulamento das Normas Gerais de Direito Tributário – RNGDT/SC. A consulta foi informada de forma exemplar pela autoridade fiscal que coordena o GESCOMEX, atendendo o que dispõe o artigo 152-B, § 2°, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL RICMS/SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 28 de agosto de 2001, Anexo 3, artigo 11. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA Embora a dúvida da consulente não demande maior aprofundamento no exercício exegético, fazem-se necessárias algumas breves considerações. O caso envolve duas situações que produzem resultados distintos no âmbito da tributação, no que diz respeito ao sujeito passivo da obrigação tributária. Trata-se da identificação da sujeição passiva na importação por conta e ordem de terceiros e na importação direta. Enquanto em relação a esta não há dúvida que o importador direto figura como sujeito passivo, na importação por conta e ordem de terceiros a matéria foi objeto da Consulta nº 066/08 que aclarou a celeuma. “EMENTA: ICMS. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO. TRATAMENTO QUE, PARA EFEITOS DE COBRANÇA DO ICMS, EM NADA SE DIFERENCIA DE OUTRA IMPORTAÇÃO, QUANDO SE CONSIDERA IMPORTADOR QUEM FAZ VIR A MERCADORIA OU BEM DE OUTRO PAÍS PARA DENTRO DO TERRITÓRIO BRASILEIRO.” (Consulta nº 066/2008) Não pairando dúvida que na importação por conta e ordem de terceiros o sujeito passivo é quem efetua a importação e não o adquirente das mercadorias, o que de certa forma está expresso na legislação tributária, a questão também se resolve quando a importação envolver mercadoria sujeita à substituição tributária. Como o tema também foi submetido à análise da COPAT, traz-se a Consulta nº 85/07, que segue a mesma linha de interpretação: “EMENTA: ICMS. O IMPORTADOR/CONTRATADO É O RESPONSÁVEL POR TODAS AS OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS, PRINCIPAL E ACESSÓRIAS, RELATIVAS ÀS OPERAÇÕES QUE INTERVIER, INCLUINDO-SE NESTAS, O ICMS DEVIDO POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, NAS OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO.” (Consulta nº 085/07) Portanto, na importação, o sujeito passivo será aquele que faz ingressar a mercadoria de outro país para o território nacional. A consulente não demonstra dúvida a esse respeito, mas em relação ao momento que deverá ser efetuada a retenção do imposto relativo ao regime da substituição tributária, concernente às operações posteriores. Para o deslinde da questão é preciso distinguir o fato gerador que dá origem ao pagamento do ICMS relativo à importação, do fato gerador da operação de saída no mercado interno. Na primeira, a incidência do imposto será unicamente sobre o valor da importação, se a operação for tributada. Na segunda, se a operação de saída das mercadorias está submetida à sistemática da substituição tributária, o contribuinte efetuará, no documento fiscal, o débito do imposto próprio e a retenção do ICMS-ST. O artigo 11, do Anexo 3, do RICMS/SC, é claro ao atribuir ao importador a condição de substituto tributário pelas operações subseqüentes, não estabelecendo a legislação tributária nenhuma outra exigência legal que faça concluir que o ICMS-ST seja devido por ocasião do desembaraço aduaneiro: “Art. 11. Será atribuída ao fabricante, ao atacadista, ao distribuidor, ao importador, ao arrematante de mercadoria importada e apreendida ou ao depositário a qualquer título, na condição de sujeito passivo por substituição tributária, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto relativo às operações subseqüentes até a praticada pelo comerciante varejista [...]” (Grifo nosso) A adoção desta técnica, além de coerente com a ordem jurídica, permite que o contribuinte apenas proceda a retenção e recolhimento do ICMS-ST sobre as mercadorias que serão objeto de saída posterior. Assim, por exemplo, a importação de mercadorias que serão comercializadas a consumidor final não se sujeitam ao imposto da substituição tributária, porque não ocorrerá operação seguinte a contribuinte. Sob este prisma, a resposta à consulente pode ser respondida de forma mais didática, se a indagação se direcionar para saber a quem a legislação tributária atribui a responsabilidade pelo recolhimento do imposto relativo às operações subseqüentes. Como se asseverou, quem deve figurar como responsável pela retenção e recolhimento do imposto devido a título de substituição tributária, na condição de substituto, será aquele que realizar a primeira operação de saída a contribuinte do imposto no território nacional. Colocada a questão nestes termos, se a consulente realizar importação direta, sem a intermediação de terceiros, deverá reter o imposto da substituição tributária, como substituto tributário, quando proceder a saída das mercadorias a contribuinte, no mercado nacional. De modo distinto, em se tratando de importação por conta e ordem de terceiro, onde uma empresa é contratada para realizar o ingresso da mercadoria no território nacional e o destinatário se caracteriza como adquirente, o substituto tributário será o importador contratado, devendo efetuar a retenção do imposto por ocasião da remessa da mercadoria para o adquirente. É o parecer que se submete à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. COPAT, em Florianópolis, 15 de março de 2011. Joacir Sevegnani AFRE IV – Matr. 184.933-6 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 31 de março de 2011, ressalvando-se, a teor do disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo, nas seguintes hipóteses: a) por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente; b) em decorrência de legislação superveniente; e, c) pela publicação de Resolução Normativa que veicule entendimento diverso. Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da COPAT
ConsultasNº 23/201117/06/2011Link externoCONSULTA N° 035/2011
CONSULTA N° 035/2011 EMENTA: ICMS. CONSTRUÇÃO CIVIL. SOMENTE AS PESSOAS FÍSICAS E JURÍDICAS QUE SEJAM CONTRIBUINTES DO ICMS ESTÃO OBRIGADAS A INSCREVER-SE NO RESPECTIVO CADASTRO. NADA OBSTA QUE EMPRESA ESTRITAMENTE DE CONSTRUÇÃO CIVIL SEJA AUTORIZADA, MEDIANTE REGIME ESPECIAL, A SER AUTORIZADA A TRANSPORTAR MATERIAL DE CONSTRUÇÃO E EQUIPAMENTOS, ACOMPANHADOS DE DOCUMENTO INTERNO DA EMPRESA. DOE de 17.06.11 01 - DA CONSULTA Cuida-se de consulta formulada por empresa de engenharia civil, com obras em diversos Estados, “na modalidade de execução por administração, empreitada ou subempreitada de obras de construção civil, que engloba a realização dos serviços e o fornecimento dos materiais e equipamentos necessários à execução do objeto contratual”. Isto posto, formula a seguinte consulta a esta Comissão: 1. A consulente é obrigada a inscrever-se no cadastro de contribuintes do ICMS, considerando que há obras de curta duração, inferiores a noventa dias? 2. Caso não seja necessária a inscrição no cadastro de contribuintes do ICMS, como deverá proceder: a) para transportar materiais de construção até o local da obra? b) no caso de aquisição de materiais e equipamentos locados de terceiros, como os fornecedores deverão proceder para remetê-los diretamente para o local das obras? c) no caso de devolução de materiais, considerando que a nota fiscal de devolução será emitida pela sede em São Paulo? A informação fiscal a fls. 13 verificou se os requisitos de admissibilidade da consulta estão presentes. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL Lei 10.297, de 26 de dezembro de 1996, art. 44; RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 5, arts. 1°, § 1°, I, e 47, I. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA A matéria objeto da consulta foi recentemente enfrentada por esta Comissão, na resposta à Consulta 19/2011: ICMS. NÃO CONTRIBUINTE. A INSCRIÇÃO NO CADASTRO É FACULTATIVA. TRANSPORTE DE EQUIPAMENTOS E BENS DE USO E CONSUMO DA EMPRESA PODEM SER ACOMPANHADOS DE DOCUMENTO INTERNO, NÃO ESTANDO OBRIGADA À EMISSÃO DE NOTA FISCAL MODELO 1 OU 1-A, DESDE QUE SATISFAÇA ÀS NECESSIDADES DE CONTROLE DA FISCALIZAÇÃO DE MERCADORIAS EM TRÂNSITO. Com efeito, art. 155, II, da Constituição Federal atribui aos Estados-membros e ao Distrito Federal competência para instituir imposto sobre (i) operações de circulação de mercadorias, (ii) prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e (iii) prestação de serviço de comunicação. A consulente, como empresa estritamente dedicada à construção civil não é contribuinte do ICMS, estando a referida atividade prevista no item 7.02 da Lista anexa à Lei complementar 116/2003. A consulente será contribuinte do ICMS apenas em relação (i) ao fornecimento de mercadorias, por ela produzidas fora do local da prestação do serviço; ou (ii) se simultaneamente exercer o comércio de materiais de construção. O art. 44 da Lei 10.297/96 (Lei do ICMS) dispõe que “inscrever-se-ão no Cadastro de Contribuintes do imposto, as pessoas físicas ou jurídicas que promovam operações relativas à circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte intermunicipal e interestadual ou de comunicação”. Ou seja, não estão obrigadas a cadastrar-se no CCICMS as pessoas físicas ou jurídicas que não promoverem operações relativas à circulação de mercadorias, nem prestações de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (CF, art. 5º, II). Contudo, o transporte de bens, sem nota fiscal ou qualquer outra espécie de documentação, poderia sujeitar a consulente a constantes transtornos e constrangimentos. Qual a solução oferecida pela legislação estadual? O art. 1°, § 1º, II, do Anexo 5, faculta a inscrição no cadastro de contribuintes às “pessoas físicas ou jurídicas não sujeitas, direta ou indiretamente, ao imposto, que mantiverem bens em estoque e necessitarem transportá-los”. Estando inscrita no cadastro, a consulente poderá mandar imprimir notas fiscais para documentar o transporte dos bens e equipamentos que necessitar. Porém, a inscrição é facultativa, não podendo o Poder Público obrigar a consulente a solicitar sua inscrição no cadastro de contribuintes. A outra solução oferecida pela legislação encontra-se no art. 47, I, do mesmo anexo que permite o uso de Nota Fiscal Avulsa “por pessoas não obrigadas à emissão de documentos fiscais e que dela necessitarem”. Mais uma vez, trata-se de uma faculdade do contribuinte a que não pode ser constrangido pelo Fisco. Uma terceira possibilidade, seria pleitear a dispensa de emissão de documentos fiscais, para o transporte do material de construção e dos equipamentos, mediante pedido de regime especial, nos termos do art. 4° do Anexo 6 do RICMS-SC. Nesta hipótese, o pedido deve ser acompanhado de exemplares dos documentos que a empresa pretende utilizar, para conhecimento e análise do Fisco. Isto por que a legislação tributária, conforme dispõe o parágrafo único do art. 194 do Código Tributário Nacional, “aplica-se às pessoas naturais ou jurídicas, contribuintes ou não, inclusive às que gozem de imunidade tributária ou de isenção de caráter pessoal”. Desta sorte, o fato de não ser contribuinte do imposto não impede a verificação dos bens transportados pela fiscalização de mercadorias em trânsito. Posto isto, responda-se à consulente: a) somente as pessoas físicas e jurídicas que sejam contribuintes do ICMS estão obrigadas à inscrever-se no respectivo cadastro; b) nada obsta que o transporte de material de construção e equipamentos da empresa sejam acompanhados de documento interno da empresa; c) a empresa, contudo, pode ser autorizada pelo Fisco a utilizar o referido documento para o transporte de materiais de construção e equipamentos, mediante regime especial, de modo a atender às necessidades da fiscalização de mercadorias em trânsito. À superior consideração da Comissão. Copat, em Florianópolis, 21 de março de 2011. Velocino Pacheco Filho AFRE – matr. 184244-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 31 de março de 2011. A resposta à presente consulta poderá, nos termos do art. 11 da Portaria SEF 226/2001, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da Copat
ConsultasNº 35/201117/06/2011Link externoCONSULTA N° 041/2011
CONSULTA N° 041/2011 EMENTA: ICMS. IMUNIDADE RECÍPROCA. A IMUNIDADE RECÍPROCA DIRÁ RESPEITO ÀS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO SOMENTE NA HIPÓTESE DE ESSAS PESSOAS ENCONTRAREM-SE NA CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTES DE DIREITO; AO CONTRIBUINTE DE FATO - AINDA QUE SE TRATE DE PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO - NÃO LHE PERTINE A IMUNIDADE RECÍPROCA, CONFERIDA PELO TEXTO CONS- TITUCIONAL. DOE de 17.06.11 1 - DA CONSULTA A empresa em epígrafe, qualificada nos autos deste processo, formula sua consulta nos termos seguintes (ipsis litteris): 1) A companhia vende suas mercadorias (Arroz, inclusive descascado) para a Prefeitura Municipal de Curitiba-PR e essas mercadorias (Arroz) são utilizadas para venda nos Programas Armazém da Família e Mercadão Popular, a prefeitura goza de imunidade tributária conforme protocolo n.º 9.920.106-1 proferido pelo secretário do Estado da Fazenda do Paraná com base art. 150, inc VI da Constituição Federal. Nesse caso como não é contribuinte do ICMS, a tributação deve ser feita a alíquota interna do ICMS, ou será utilizado a alíquota de 12% conforme art. 26, inc III, “e”, da seção III do anexo I lista de produtos primários. Declara, ainda, que: 1) que a matéria objeto da consulta não motivou a lavratura de notificação fiscal; e, 2) não está sendo submetida à medida de fiscalização. O Fisco local atesta o cumprimento dos pressupostos de admissibilidade inerentes ao instituto. É o relato. 2 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL Constituição Federal, art. 150, IV, “a”; RICMS-SC/01, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, art. 26, III, “e”. 3 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA Por ter assento constitucional, as imunidades são absolutas, o que significa que qualquer pretensão das unidades federativas nesse campo é nula de pleno direito. É que se partirmos do pressuposto de que imposto é uma obrigação, imposta aos indivíduos, de entregar determinado valor monetário ao Estado, para municiá-lo dos recursos necessários à promoção do bem comum, uma atividade exacional entre entes tributantes perderá o sentido. Mas, atentemos para o seguinte. A chamada imunidade recíproca, evocada pela consulente com decalque no inciso VI do art. 150 da CFB, diz respeito apenas aos impostos sobre patrimônio (IPTU e IPVA, por exemplo), renda (Imposto de Renda) e serviços (ISS e ICMS-Serviços). Por exclusão, os impostos sobre o comércio exterior (II e IE), sobre a produção (IPI) e sobre a circulação (IOF e ICMS-Mercadorias) não constituem objeto da imunidade recíproca. É a primeira consideração. A segunda, diz respeito ao fato de a imunidade recíproca beneficiar tão-somente a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, sendo extensiva a suas autarquias e fundações por eles mantidas (§ 2º do mesmo inciso VI). Entendimento corroborado pela culta admoestação de Hugo de Brito Machado (Cf. Curso de Direito Tributário, ed. Malheiros, 1993, p. 192): A imunidade das entidades de direito público não exclui o imposto sobre produtos industrializados (IPI), ou sobre circulação de mercadorias (ICMS), relativo aos bens que adquire. É que o contribuinte destes é o industrial ou comerciante ou produtor, que promove a saída respectiva. (...) A relação tributária instaura-se entre o industrial, ou comerciante, que vende, e por isso assume a condição de contribuinte, e a Fazenda Pública, ou Fisco, credor do tributo. Entre o Estado, comprador da mercadoria da mercadoria, e o industrial, ou comerciante, que a fornece, instaura-se uma relação jurídica inteiramente diversa, de natureza contratual. O Estado Comprador paga simplesmente o preço da mercadoria adquirida. Não o tributo. Este pode estar incluído no preço, mas também está incluído o salário dos empregados do industrial, ou comerciante, e, nem por isto se pode dizer que há no caso pagamento de salários. Estão incluídos, em última análise, ou poderão estar incluídos, todos os custos da mercadoria, mas isto não tem relevância para o Direito, no que pertine à questão de saber quem paga tais custos. O Superior Tribunal Federal obrou na mesma linha, devendo, por isso, ser posta em relevo a recentíssima ementa do acórdão relativo ao Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº AI 805295 AgR/MG, julgado por sua Primeira Turma, sendo relator o Ministro Ricardo Lewandowski: EMENTA. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. MUNICÍPIO. SERVIÇOS DE TELEFONIA, ENERGIA ELÉTRICA E AQUISIÇÃO DE BENS E PRODUTOS. CONTRIBUINTE DE FATO. ART. 150, VI, A, DA CF. IMUNIDADE. INAPLICÁVEL. PRECEDENTES. REGIMENTAL IMPROVIDO. I - A imunidade do art. 150, VI, a, da Constituição somente se aplica ao imposto incidente diretamente sobre serviço, patrimônio ou renda do próprio ente beneficiado, ou seja, na qualidade de contribuinte de direito. II - O Município é contribuinte de fato do ICMS relativo aos bens e serviços, portanto, não faz jus à imunidade em questão. Precedentes. III - Agravo regimental improvido. Ora, no lastro das irrebatíveis lições, clara é a distinção entre contribuinte de fato (conotação econômica) e contribuinte de direito (conotação jurídica). Ocorre, que o Direito Tributário só poderá interessar-se pelo sujeito passivo de jure, ou seja, aquele que, na ordem jurídica, suporta o ônus do tributo. O ICMS envolvido na operação de venda do arroz é devido pela consulente (pessoa jurídica de direito privado que mantém relações comerciais com a prefeitura em questão) - contribuinte de direito, nos termos estabelecidos pelo § único do art. 121 do Código Tributário Nacional. Dito de outro modo, a imunidade recíproca dirá respeito às pessoas jurídicas de direito público, somente na hipótese de essas pessoas encontrarem-se na condição de contribuintes de direito; ao contribuinte de fato - ainda que se trate de pessoa jurídica de direito público -, vale repisar, não lhe pertine a imunidade recíproca, conferida pelo texto constitucional. Pelo exposto, há subsídios suficientes para que se responda à consulente que suas operações de venda de arroz (inclusive descascado) para a Prefeitura de Curitiba-PR sujeitam-se à alíquota de doze por cento, conforme disposto na alínea “e” do inciso III do art. 26 do RICMS/SC-01. À crítica desta Comissão. COPAT, 23 de fevereiro de 2011. Nilson Ricardo de Macedo AFRE IV - matr. 344.181-4 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 31 de março de 2011, ressalvando-se, a teor do disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente; em decorrência de legislação superveniente; ou, pela publicação de Resolução Normativa que veicule entendimento diverso. Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da Copat
ConsultasNº 41/201117/06/2011Link externoCONSULTA Nº 051/2011
CONSULTA Nº 051/2011 EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. A MERCADORIA DENOMINADA “CARTEIRA FEMININA” NÃO ESTÁ SUJEITA AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, TENDO EM VISTA QUE, EMBORA ESTEJA ENQUADRADA NA NCM/SH 4202.3, NÃO ESTÁ CONTEMPLADA NA DESCRIÇÃO PREVISTA NO ITEM 39, DA SEÇÃO LII, DO ANEXO 1, DO RICMS/SC, QUE TRATA DE ARTIGOS DE PAPELARIA. DOE de 17.06.11 01 - DA CONSULTA A Consulente atua no comércio varejista de bolsas e acessórios, e pleiteia resposta acerca do enquadramento da mercadoria denominada “carteira feminina” no regime de substituição tributária, pois as está recebendo de fornecedores com o ICMS-ST retido ou recolhido.. Declara que a consulta não se enquadra nos impedimentos do artigo 152-C do Regulamento das Normas Gerais de Direito Tributário – RNGDT/SC. A consulta foi informada pela autoridade fiscal da GERFE de origem, conforme determina o artigo 152-B, § 2°, II, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984, manifestando-se pela inaplicabilidade da substituição tributária, tendo em vista que a atividade desenvolvida pela Consulente é diversa do ramo de artigos de papelaria. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL RICMS/SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 28 de agosto de 2001, Anexo 1, Seção LII, item 39. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA Considerando a informação da autoridade fiscal, é oportuno que se avalie preliminarmente se o título da seção em que se encontra descrita uma mercadoria deve ser levado em consideração para efeitos de análise do âmbito de abrangência da substituição tributária. Inicia-se com a análise da sistemática de interpretação estabelecida para classificação das mercadorias na NCM – Nomenclatura Comum do Mercosul, que tem por base o Sistema Harmonizado – SH. O Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias, ou simplesmente Sistema Harmonizado, é um método internacional de classificação de mercadorias, baseado em uma estrutura de códigos e respectivas descrições. De acordo com as normas de interpretação que disciplinam a classificação das mercadorias na nomenclatura deste Sistema, a regra nº 1, dispõe que: “Os títulos das Seções, Capítulos e Subcapítulos têm apenas valor indicativo. Para os efeitos legais, a classificação é determinada pelos textos das posições e das Notas de Seção e de Capítulo e, desde que não sejam contrárias aos textos das referidas posições e Notas [...].” Esta regra de interpretação foi adotada pelas Unidades da Federação que implantaram, mediante protocolo ou convênio, a substituição tributária para determinadas mercadorias constantes de tabelas em que foram consignados, o código da NCM e a descrição da respectiva mercadoria, observando as normas de padronização do Sistema Harmonizado - SH. Seguindo essa linha, infere-se que uma mercadoria somente estará inclusa no regime de substituição tributária se houver uma dupla identificação: o código da NCM e a sua descrição. Portanto, não há que se levar em consideração a seção em que se encontra descrita a mercadoria ou a destinação que a ela será dada. Esta Comissão Permanente de Assuntos Tributários, ao apreciar recentemente a matéria, corroborou o mesmo entendimento, conforme se extrai da ementa aprovada na Consulta COPAT nº 081/2010: “ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CRITÉRIOS DE CLASSIFICAÇÃO. PARA FINS DE ABRANGÊNCIA DO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, A MERCADORIA DEVE CORRESPONDER À DESCRIÇÃO DA LEI (NO CASO, DA SEÇÃO V, DO ANEXO ÚNICO DA LEI 10.297/96) E, CONCOMITANTEMENTE, À SUA CLASSIFICAÇÃO NA NBM/SH, CONFORME CRITÉRIOS DETERMINADOS PELA RECEITA FEDERAL DO BRASIL.” Estabelecida a correta forma de interpretação das listas de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, parte-se para o exame da consulta. Para uma melhor visualização da questão apresentada traz-se as codificações e respectiva descrição contida no item 39, da Seção LII, do Anexo 1, do RICMS que trata dos artigos de papelaria. Seção LII – Lista de Artigos de Papelaria ITEM NCM/SH DESCRIÇÃO MVA ORIGINAL (%) 39 3926.10.00 4420.90.00 4202.3 Estojo escolar; estojo para objetos de escrita. 43 A consulente informa que a codificação da NCM-SH da mercadoria, carteira feminina é 42.02.32.00, a qual confere com a indicada na lista de artigos de papelaria. Para interpretar o alcance da descrição da mercadoria trazida à apreciação, é suficiente destacar que embora o código da NCM-SH das “carteiras femininas” esteja expressamente previsto na referida lista, a descrição nela contida contempla apenas “estojo escolar” e “estojo para objetos de escrita”, espécies distintas que não se confundem com aquela. Por fim, ressalte-se que a análise pautou-se nas informações apresentadas pela Consulente, sendo de sua responsabilidade a correta classificação e o enquadramento do produto na codificação da NBM/SH. Em caso de dúvida sobre estes aspectos, deve dirigir-se à Secretaria da Receita Federal do Brasil, de forma a efetuar os devidos esclarecimentos. Isto posto, responda-se à consulente que a mercadoria descrita como “carteira feminina” não está sujeita ao regime de substituição tributária, tendo em vista que na lista de artigos de papelaria, no item 39, da Seção LII, do Anexo 1, do RICMS/SC, embora esteja expressamente inclusa na codificação da NCM/SH 4202.3, não está contemplada na respectiva descrição. É o parecer que se submete à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. COPAT, 06 de maio de 2011. Joacir Sevegnani AFRE IV – Matr. 184.933-6 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 19 de maio de 2011, ressalvando-se, a teor do disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo, nas seguintes hipóteses: a) por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente; b) em decorrência de legislação superveniente; e, c) pela publicação de Resolução Normativa que veicule entendimento diverso. Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da COPAT
ConsultasNº 51/201117/06/2011Link externoCONSULTA N° 058/2011
CONSULTA N° 058/2011 EMENTA: ICMS. IMPORTAÇÃO. BENEFÍCIOS DO ART. 10 DO ANEXO 3 DO RICMS-SC. 1. O imposto antecipado corresponde à incidência do percentual de 4,5% sobre a base de cálculo do ICMS-importação, considerado o imposto “por dentro”, calculado à alíquota de 12%. 2. A alíquota efetiva, no cálculo do imposto por dentro, correspondente a uma alíquota de 12%, deverá ser de 13,64%. 3. O imposto diferido é a diferença entre o imposto devido por ocasião do desembaraço aduaneiro e o antecipado, lembrando que a alíquota de 12% é utilizada apenas para efeito de cálculo da antecipação. DOE de 17.06.11 01 - DA CONSULTA A consulente, empresa que atua no comércio internacional, informa que é detentora de regime especial, concedido com supedâneo no art. 10 do Anexo 3 do RICMS. Beneficia-se ainda do diferimento parcial do imposto nas operações internas, subseqüentes à importação, previsto no art. 10-B e crédito presumido, na forma do art. 15, IX, do Anexo 2 em praticamente todas as suas operações. Acrescenta ainda que antecipa importância equivalente a 4% ou 4,5% do imposto devido pela saída subseqüente do estabelecimento importador. “Entende que pelo fato de seu regime especial constar o tratamento tributário de diferimento integral do ICMS nas operações de importação, não se deve considerar nesta base tributável a alíquota de ICMS integral/normal das operações, sendo que a alíquota considerada no ICMS-Importação, deverá ser a prevista no § 24, inciso I, art. 10 do Anexo 3”. Formula consulta a esta Comissão nos seguintes termos: “1. Considerando que o ICMS incidente na entrada da mercadoria importada é integralmente diferido, como deve ser calculada a base de cálculo para efeito de apuração da antecipação do imposto devido na saída subseqüente? 2. Que alíquota deve incidir nesse cálculo do ICMS por dentro, como sendo o percentual/valor do ICMS importação? 3. Uma vez que o ICMS-Importação é calculado com fulcro no § 24 do art. 10 do Anexo 3, para formação da base de cálculo da antecipação, nestes casos específicos em que trata o regime, seria correto afirmar que o ICMS-Importação, ora diferido integralmente no momento da importação, corresponderia ao valor total calculado a partir desta mesma base?” A autoridade local, em extenso parecer, fls. 23 a 29, examina os aspectos formais de admissibilidade da consulta, transcreve a legislação pertinente à matéria consultada e conclui que “os pontos apontados como duvidosos apresentados pela consulente encontram-se completamente esclarecidos na própria legislação de regência”. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, art. 9°, IV, “f”; Anexo 2, art. 15, IX; Anexo 3, arts. 10, §24, I, 10-B. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA O art. 10 do Anexo 3 permite que, mediante regime especial, seja diferido o imposto devido por ocasião do desembaraço aduaneiro, na importação realizada por intermédio de portos, aeroportos ou pontos de fronteira alfandegados, situados neste Estado, de mercadorias destinadas à comercialização. O § 24 do mesmo artigo dispensa a garantia prevista no § 4°, II, “b”, desde que seja recolhido a título de antecipação o equivalente a 4,5% da base de cálculo da importação, considerada, para esse efeito, a alíquota de 12%. Finalmente, o art. 15, IX, prevê a concessão de crédito presumido na saída subseqüente da mercadoria importada, promovida pelo importador beneficiário do referido regime especial. A discussão gira em torno do cálculo do imposto a ser antecipado por ocasião da importação, nos termos do § 24 do art. 10 do Anexo 3. A antecipação deverá ser calculada sobre a base de cálculo do ICMS relativo à importação, considerada a alíquota de importação de 12%. A base de cálculo do ICMS-importação é a soma das seguintes parcelas: (i) o valor da mercadoria ou bem constante dos documentos de importação; (ii) o imposto de importação; (iii) o imposto sobre produtos industrializados; (iv) o imposto sobre operações de câmbio; (v) quaisquer outros impostos, taxas, contribuições e despesas devidas às repartições alfandegárias; e (vi) o montante do próprio imposto. A Lei Complementar 114/2002 introduziu a regra de que, mesmo no caso da importação, o montante do imposto deve integrar a sua própria base de cálculo. Como o valor da importação é calculado sem o imposto (o fornecedor no exterior não está sujeito ao tributo estadual), a aplicação da regra nos obriga a um pequeno cálculo prévio. Designando por B o somatório das parcelas de (i) até (v) e o ICMS devido por ocasião da importação por I, temos que I = i(B+I), onde i é a alíquota. Então, I = i/(1-i).B. Um exemplo numérico deve esclarecer o cálculo necessário: Suponhamos que B = 1000, então I = 0,12/0,88.1000 = 136,40, logo a base de cálculo do imposto antecipado será B + I = 1136,40. A antecipação (4,5%) será, portanto, de 51,14. No entanto, esse cálculo é apenas para fins de antecipação. O imposto ICMS relativo à importação deve ser calculado considerando a alíquota correspondente à operação. Assim, se a mercadoria importada estiver sujeita a alíquota de 17%, teremos que I = 0,17/0,83.1000 = 204,80. Posto isto, responda-se à consulente: a) o imposto antecipado corresponde á incidência do percentual de 4,5% sobre a base de cálculo do ICMS-importação, considerado o imposto “por dentro”, calculado à alíquota de 12%; b) a alíquota efetiva, no cálculo do imposto por dentro, correspondente a uma alíquota de 12%, deverá ser de 13,64%; c) o imposto diferido é a diferença entre o imposto devido por ocasião do desembaraço aduaneiro e o antecipado, lembrando que a alíquota de 12% é utilizada apenas para efeito de cálculo da antecipação. À superior consideração da Comissão. Copat, em Florianópolis, 10 de maio de 2011. Velocino Pacheco Filho AFRE – matr. 184244-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 19 de maio de 2011. A consulente deverá adequar seus procedimentos à resposta desta consulta no prazo de trinta dias, contados de seu recebimento, a teor do art. 212, I, da Lei 3.938, de 26 de dezembro de 1966, ao final do qual, se for o caso, o crédito tributário respectivo poderá ser constituído e cobrado de ofício, acrescido de multa e de juros moratórios. A resposta à presente consulta poderá, nos termos do art. 11 da Portaria SEF 226/2001, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da Copat
ConsultasNº 58/201117/06/2011Link externoATO DIAT Nº 15/2011
ATO DIAT Nº 15/2011 DOE de 16.06.11 Altera a composição do GESAUTO e publica a composição atualizada de todos os Grupos Especialistas Setoriais V. Ato Diat 17/10 O DIRETOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA, no uso de sua competência, RESOLVE: Art. 1º Designar o servidor RODRIGO PRATA SANTOS, AFRE I, matrícula 950.735-3 para integrar o Grupo Especialista Setorial Automotores - GESAUTO. Art. 2º Publicar a composição atualizada do GESAUTO e dos demais Grupos Especialistas Setoriais conforme Anexo Único. Art. 3º Este Ato entra em vigor na data de sua publicação. Florianópolis, 15 de junho de 2010. CARLOS ROBERTO MOLIM
Atos DiatNº 15/201116/06/2011Link externo