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CONSULTA Nº: 39/06
EMENTA: ICMS. BENEFÍCIO FISCAL. A ISENÇÃO PREVISTA NO ART. 2º, I, “E”, DO ANEXO 2 DO RICMS/SC APLICA-SE ÀS OPERAÇÕES COM FLORES EM ESTADO NATURAL, OU SEJA, NÃO SUBMETIDAS A TRABALHO DO QUAL RESULTE AGREGAÇÃO DE VALOR. A ISENÇÃO PREVISTA NO ART. 29, VIII, DO ANEXO 2 DO RICMS/SC ALCANÇA AS MUDAS DE PLANTAS E DE FLORES DESTINADAS AO PLANTIO, AINDA QUE ACONDICIONADAS EM EMBALAGENS DESCARTÁVEIS UTILIZADAS NO TRANSPORTE. CONSULTA Nº: 39/06 D.O.E. de 19.10.06 1 - DA CONSULTA A consulente é empresa dedicada ao comércio varejista de plantas e flores naturais e artificiais, artigos para presente, cartões e artesanato. Tem dúvidas quanto à tributação das flores e mudas de plantas, conforme os arts. 2º, I, “e” e 29, VIII, ambos do Anexo 2 do RICMS/SC e com base nesses dispositivos, apresenta os seguintes questionamentos a esta Comissão: 1. “A venda de flores naturais plantadas em vasos decorativos (embaladas para presentes) sofre a tributação normal do ICMS”? 2. “A venda de flores cortadas e embaladas em forma de buquês ou coroas pode se beneficiar da isenção prevista no Anexo 2, Inciso I, alínea ‘e’, do Decreto 2.870, de 27/08/2001”? 3. “As mudas de plantas e flores utilizadas para decoração de jardins, vendidas embaladas em plástico preto, que é retirado na hora do plantio, tem o benefício da isenção prevista no Anexo 2, art. 29, inciso VIII, do RICMS/SC”? 4. “As mudas de plantas ornamentais para jardins, vendidas em vasos que são utilizados para o transporte e, logo que recebidas pelos clientes, retiradas dos vasos e replantadas, não perdendo a característica de mudas, podem beneficiar-se da isenção prevista no Anexo 2, art. 29, inciso VIII, do RICMS/SC”? O Auditor Fiscal da unidade fazendária local apresenta a legislação sobre a matéria e suas conclusões (fls. 14 e 15): a) a comercialização de flores é isenta do ICMS nas operações internas e interestaduais; b) as flores artificiais são tributadas normalmente; c) as mudas de plantas têm isenção nas saídas internas e redução da base de cálculo nas operações interestaduais; d) o vaso não está abrangido pelo benefício fiscal, sendo tributado normalmente; e) se o vaso ou plástico preto for utilizado como embalagem, deve ser estornado o crédito relativo à sua aquisição. A Gerência Regional com sede em Joinville apresenta análise dos requisitos da consulta, conforme previsto no art. 6º, § 2º, da Portaria SEF nº 226/01 e conclui que, tendo sido atendidos os requisitos previstos no art. 5º da referida Portaria, o processo pode ser encaminhado à Comissão Permanente de Assuntos Tributários, para deliberação e resposta. 2 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL Código Tributário Nacional, Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, art. 111, II; RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 28 de agosto de 2001, Anexo 2, arts. 2º, I, “e”, 29, VIII, e 30; 3 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA A dúvida da consulente é relativa a dispositivos da legislação tributária que tratam de benefícios fiscais – isenção e redução da base de cálculo. O art. 2º, I, “e”, do Anexo 2 do RICMS/SC estabelece a isenção, nas operações de “saídas internas e interestaduais com produtos hortifrutícolas em estado natural”; no caso específico, as flores. O art. 29 do mesmo Anexo 2 prevê a isenção nas “saídas internas de mudas de plantas” e o art. 30 deste Anexo concede a redução da base de cálculo em 60% (sessenta por cento) nas “operações interestaduais com as mudas de plantas”. O Código Tributário Nacional - CTN, em seu art. 111, II, estabelece como regra exegética que “interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre outorga de isenção”. No caso presente, além da isenção nas saídas internas e interestaduais com flores, há também a redução da base de cálculo nas saídas interestaduais com mudas de plantas, que é benefício fiscal correspondente a uma isenção parcial, pois decorre de desoneração tributária parcial concedida pelo Estado. Hugo de Brito Machado, em sua obra Comentários ao Código Tributário Nacional (v.II. São Paulo: Atlas, 2004, p. 273) extrai o seguinte entendimento para esse artigo do CTN: “A norma do art. 111 do Código Tributário Nacional quer dizer que nas hipóteses na mesma enumeradas não se deve considerar a possibilidade de existirem lacunas. Tal norma deve ser interpretada como se dissesse que naquelas hipóteses só se admite norma expressa. Assim, por exemplo, não há isenção sem que a lei o diga expressamente. Nenhuma isenção poderá resultar do preenchimento de lacuna na norma”. O que o CTN quis dizer com “interpreta-se literalmente...” é que em casos como esse a legislação deve ser entendida em termos estritos, sem comportar ampliações ou a analogia a casos não previstos expressamente. Dessa forma, apenas as saídas de flores “em estado natural” são contempladas pelo benefício fiscal, o que não é o caso das flores naturais plantadas em “vasos decorativos” (embaladas para presente), pois aí as flores passam a constituir um novo produto, criado pela ação humana, e com alteração do substrato natural das flores. A expressão “em estado natural”, constante do art. 2º, I, do Anexo 2 do RICMS/SC e relativa aos produtos hortifrutícolas isentos, tem o seguinte sentido: aquilo que é produzido pela natureza, em que não há trabalho ou intervenção do homem. Por outro lado, o parágrafo único do art. 46 do CTN define como produto industrializado aquele “que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo” (destaquei). Ora, as flores plantadas em “vasos decorativos” passam a constituir um “arranjo de flores”, que é um produto aperfeiçoado para o consumo, relativamente às flores naturais. Há, neste caso, um trabalho com acréscimo de elementos artificiais, que produz um aumento no valor original das flores. Idêntica condição ostentam as “coroas de flores”, que correspondem a um “arranjo floral”, produto novo, distinto das flores “em estado natural”. Assim, em ambos os casos, não se trata de flores “em estado natural”, o que não permite a isenção. Igualmente, as flores cortadas e embaladas na forma de “buquês”, com o acréscimo de elementos que lhes agregam valor, constituem um produto novo, que não corresponde ao conceito de flores “em estado natural” e, assim, não é alcançado pelo benefício fiscal. Quanto às “mudas de plantas”, o art. 29, VIII, do Anexo 2 do RICMS/SC prevê a isenção para as saídas internas, e o art. 30 permite a redução da base de cálculo nas operações interestaduais. Note-se que, nesse caso, a legislação não estabelece nenhum predicado para o produto objeto do benefício fiscal. As “mudas de flores” estão contidas no conceito de “mudas de plantas”, como se constata a partir da definição de “mudas”, fornecida pelo art. 2º, XXVI, da Lei nº 10.711, de 5 de agosto de 2003, que dispõe sobre o Sistema Nacional de Sementes e Mudas: “material de propagação técnica vegetal de qualquer gênero, espécie ou cultivar, proveniente de reprodução sexuada ou assexuada, que tenha finalidade específica de plantio”. Destarte, as “mudas de plantas e flores” vendidas em embalagem de acondicionamento e transporte (plástico preto), que é retirada na hora do plantio em jardim, são contempladas pela isenção, se a operação for interna, ou pela redução de 60% da base de cálculo, se a operação for interestadual. O benefício fiscal também é válido no caso de serem utilizados vasos como embalagens das “mudas de plantas”, que servem apenas para acondicionamento e transporte, eis que estas se destinam ao plantio. Feitas essas considerações, responda-se à consulente que: a) sim, a venda de flores naturais plantadas em “vasos decorativos” sujeita-se à tributação normal pelo ICMS; b) a venda de “coroas de flores” e de flores naturais cortadas e embaladas em “buquês” não são beneficiadas pela isenção prevista no art. 2º, I, “e”, do Anexo 2 do RICMS/SC; c) as “mudas de plantas e flores” vendidas em embalagem de acondicionamento e transporte (plástico preto), que é retirada na hora do plantio em jardim, são alcançadas pela isenção prevista no art. 29, VIII, do Anexo 2 do RICMS/SC, se a operação for interna, ou pela redução da base de cálculo em 60% (sessenta por cento), se a operação for interestadual (art. 30 do Anexo 2 do RICMS/SC); d) as mudas de plantas ornamentais para plantio em jardim, vendidas em vasos que servem apenas de acondicionamento e transporte, beneficiam-se da isenção prevista no art. 29,VIII, do Anexo 2 do RICMS/SC, no caso de saídas internas, e da redução de 60% (sessenta por cento) da base de cálculo, nas saídas interestaduais (art. 30 do Anexo 2 do RICMS/SC). Este é o parecer que submeto à superior consideração desta Comissão. Gerência de Tributação, Florianópolis, 30 de março de 2006. Fernando Campos Lobo AFRE III – matrícula 184.725-2 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 08 de junho de 2006. Josiane de Souza Correa Silva Pedro Mendes Secretária Executiva Presidente da COPAT
ConsultasNº 39/200619/10/2006Link externoCONSULTA Nº: 42/06
EMENTA: ICMS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE CARGAS. NÃO INCIDE O IMPOSTO SE O TRANSPORTE É RELATIVO A MERCADORIA DESTINADA AO EXTERIOR. INCIDE O IMPOSTO SE A MERCADORIA É DESTINADA A EMPRESA COMERCIAL EXPORTADORA OU À ZONA FRANCA DE MANAUS. CONSULTA Nº: 42/06 D.O.E. de 19.10.06 1 - DA CONSULTA O consulente é entidade de classe representativa das indústrias de carne e derivados do Estado de Santa Catarina. Formula consulta acerca da “não incidência do ICMS sobre prestação de serviço de transporte de mercadoria destinada à exportação, à empresa comercial exportadora (fim específico de exportação) e à Zona Franca de Manaus”. Apresenta seu entendimento de que não incide o ICMS na prestação de serviço de transporte destinado ao exterior, conforme estabelece a Constituição Federal, no art. 155, XII, “e”. Igualmente, o ICMS não deve incidir na prestação de serviço de transporte em que a mercadoria seja destinada a empresa comercial exportadora ou à Zona Franca de Manaus (Decreto-lei nº 1.248/72; ADCT da CF/88, art. 40 e Lei Complementar nº 87/96, arts. 3º, II, e 32). O Auditor Fiscal designado para prestar as informações preliminares sobre a consulta observa que esta preenche os requisitos formais e materiais de admissibilidade previstos pela legislação para o instituto. No seu entendimento, o assunto “está plenamente disciplinado na legislação do ICMS, inserta no artigo 6º, inciso II do RICMS/SC”. Pondera ainda, o fiscal informante, nos termos seguintes: “... a consulente, ao tentar ver sua pretensão atendida, limitou-se a citar diplomas legais, sem indicar o dispositivo inerente ao fato gerador da prestação e sua conseqüente não incidência do ICMS, principalmente no que tange às prestações de serviço de transporte para as empresas comerciais exportadoras e aquelas destinadas à Zona Franca de Manaus. Entende-se que tais prestações são tributadas, pois não estão incluídas no instituto da não incidência; da mesma forma que não procede a sua intenção em supor que são análogas às saídas em prestações que destinem ao exterior mercadorias, expressamente previstas no art. 6º, inciso I [sic.], do RICMS/SC”. O Auditor Fiscal informante sugere o encaminhamento desta consulta à COPAT, embora reconheça que “pairem dúvidas quanto à real pretensão intentada pela consulente”. Este é o relatório, passo à análise do questionamento. 2 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL Constituição Federal de 5 de outubro de 1988: ADCT, art. 40; Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, arts. 3º, II, e 32, I; Lei nº 10.297, de 26 de dezembro de 1996, arts. 2º, II, e 7º, II, e parágrafo único. 3 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA A dúvida colocada pelo consulente refere-se à incidência, ou não, do ICMS sobre a prestação de serviço de transporte de mercadoria destinada a: a) exportação, b) empresa comercial exportadora ou c) Zona Franca de Manaus. Para responder essa questão é preciso levar em conta que a prestação de serviço de transporte constitui fato gerador distinto da operação relativa à mercadoria transportada. A prestação de serviço de transporte possui seus elementos definidores próprios, distintos da operação com a mercadoria transportada: fato gerador, base de cálculo, alíquota e sujeito passivo. Analisando a matéria, esta Comissão assim decidiu: “ICMS. (...) PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE. FATO GERADOR DISTINTO DA OPERAÇÃO RELATIVA À CIRCULAÇÃO DA MERCADORIA EVENTUALMENTE TRANSPORTADA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO A UMA HIPÓTESE DO TRATAMENTO TRIBUTÁRIO PREVISTO PARA A OUTRA”. (Consulta nº 71/02). “ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL, AINDA QUE AS MERCADORIAS TRANSPORTADAS SEJAM DESTINADAS À EXPORTAÇÃO. CONFIGURAÇÃO DE FATOS GERADORES DISTINTOS”. (Consulta nº 34/98). “ICMS. O PRODUTO ‘PALLET’, (...). A SUA EXPORTAÇÃO ESTÁ AO ABRIGO DA IMUNIDADE PREVISTA NA C.F. ART. 155, § 2º, X, “A”. JÁ O TRANSPORTE CONSTITUI FATO GERADOR DISTINTO, NÃO ABRANGIDO PELA IMUNIDADE, INCIDINDO O TRIBUTO SOBRE O MESMO”. (Consulta nº 10/96) Destaco o seguinte trecho do parecer que fundamenta a resposta da última consulta: “Quanto ao frete, este não está abrangido pela imunidade, por constituir fato gerador distinto. A prestação do serviço de transporte ocorre no território nacional e sobre o mesmo incide ICMS. O dispositivo constitucional prevê imunidade na exportação de produtos industrializados. A prestação de serviço de transporte não está incluída na norma de imunidade. Não é aplicável, no caso, a regra de que o acessório segue o principal. A exportação de mercadoria e a prestação de serviço de transporte constituem dois fatos geradores distintos, cada qual com o seu tratamento tributário”. Para a hipótese da alínea a) – exportação direta, não incide o ICMS sobre a prestação de serviço de transporte, segundo previsão dos arts. 3º, II, e 32, I, da Lei Complementar nº 87/96: “o imposto não incidirá sobre operações que destinem ao exterior mercadorias, ... , bem como prestações de serviços para o exterior”. Situando-se o destinatário no exterior, não incide o imposto, tanto sobre a operação com a mercadoria como sobre a prestação de serviço de transporte correspondente. Já, na hipótese da alínea b), apesar de a mercadoria, numa segunda etapa, destinar-se ao exterior, é possível distinguir perfeitamente o serviço de transporte como etapa que antecede a exportação. Nessa etapa, todo o trajeto do transporte realiza-se dentro do território nacional. O transporte tem início no estabelecimento do remetente, em Santa Catarina, e se encerra com a tradição real ou simbólica da mercadoria, à empresa exportadora, que se localiza também no território nacional. Tanto o tomador quanto o prestador do serviço são nacionais. Não ocorre aí um transporte internacional, mas, sim, transporte interestadual tributável pelo ICMS. Deonísio Koch (Manual do ICMS – Comentários à Lei Complementar 87/96 Atualizada. Florianópolis: OAB, 2006, p. 98) também tem esse ponto de vista, quando faz a seguinte ponderação: “... se o transportador acordar um contrato para levar as mercadorias somente até a fronteira, sem compromisso para entregá-las no destino, no exterior, obviamente a prestação é tributada”. O mesmo raciocínio é válido, por sua similaridade, para o serviço de transporte até a empresa exportadora. Esse entendimento é corroborado por nossos Tribunais superiores, como se verifica nas seguintes decisões prolatadas pelo STJ: “(...).TRIBUTÁRIO. TRANSPORTE INTERESTADUAL DE MERCADORIA PARA FINS DE EXPORTAÇÃO. INCIDÊNCIA DO ICMS. LEGALIDADE DA COBRANÇA. (...) 2. Incide ICMS sobre o transporte interestadual de produtos destinados à exportação para o exterior. Precedentes: RE 196.527/MG, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª Turma, DJ de 13.08.1999; RE 212.637/MG, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ de 25.05.99 e RMS 14.694/MT, 2ª Turma, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de 30.06.2004. 3. Recurso especial a que se dá provimento”. (Resp nº 710.260-RO, 1ª T., rel. Min. Teori A. Zavaski, j. 16/08/2005). Extrai-se ainda, o seguinte excerto do voto do Ministro Relator desse acórdão: “2. O tema referente à incidência do ICMS sobre serviços de transportes interestaduais de produtos a serem exportados se encontra consolidado na jurisprudência do STF, no sentido da constitucionalidade da cobrança da exação”. “TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. EXPORTAÇÃO PARA O EXTERIOR. REGIME ESPECIAL. PORTARIA SEFAZ/MT 075/2000. AMEAÇA DE LESÃO NÃO CONFIGURADA. TRANSPORTE INTERNO DOS PRODUTOS. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. PRECEDENTES DO TRIBUTO. (...) 3. O Excelso Pretório já definiu a questão da incidência do ICMS sobre o transporte interestadual dos produtos destinados à exportação para o exterior. 4. Recurso ordinário improvido”. (ROMS nº 14.694/MT, 2ª T., rel. Min. Francisco Peçanha Martins, j. 25/05/2004). O posicionamento pacífico da Suprema Corte pode ser verificado no AI-AgR 265.890-1 (1ª T, rel. Min. Cezar Peluso, j. 31/05/2005), em que a decisão apresenta as seguintes ementas: “EMENTAS: 1. RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Jurisprudência assentada. Ausência de razões novas. Decisão mantida. Agravo regimental improvido. Nega-se provimento a agravo regimental tendente a impugnar, sem razões novas, decisão fundada em jurisprudência assente na Corte. 2. RECURSO. Agravo. Regimental. Jurisprudência assentada sobre a matéria. Caráter meramente abusivo. Litigância de má-fé. Imposição de multa. Aplicação do art. 557, § 2º, cc. arts. 14, II e III, e 17, VII, do CPC. Quando abusiva a interposição de agravo, manifestamente inadmissível ou infundado, deve o Tribunal condenar o agravante a pagar multa ao agravado”. No Relatório dessa decisão, o eminente Ministro assim se expressou: “1. Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que, na instância de origem, indeferiu processamento de recurso extraordinário contra acórdão que julgou procedente pedido de não incidência do ICMS sobre o transporte interestadual de produtos destinados à exportação. Sustenta o recorrente, com base no art. 102, III, a, violação ao disposto nos arts. 93, IX, 155, II e § 2º, X, a e XII, e, da Constituição Federal. 2. Consistente o recurso. Examinando a mesma questão jurídica, a Primeira Turma, no julgamento do RE nº 340.855-AgR (DJ de 04.10.2002), relatado pela eminente Min. ELLEN GRACIE, sintetizou a posição aturada da Corte a respeito: ‘É pacífico o entendimento de ambas as Turmas desta Corte no sentido de que a imunidade tributária prevista no artigo 155, § 2º, X, “a” da Constituição Federal, excludente da incidência do ICMS às operações que destinem ao exterior produtos industrializados, não é aplicável às prestações de serviço de transporte interestadual de produtos industrializados destinados à exportação’. É essa, deveras, a velha jurisprudência da Corte (cf.; 1ª Turma, RE nº 196.527, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, j.06.04.99, DJ 13.08.99; 2ª Turma, RE nº 212.637, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, j. em 25.05.99, DJ 17.09.99, in RTJ 172/294)”. A Lei estadual nº 10.297/96 prevê o seguinte: Art. 7º. O imposto não incide sobre: (...) II - operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços”. (...) Parágrafo único. Equipara-se às operações de que trata o inciso II a saída de mercadoria realizada com o fim específico de exportação para o exterior, destinada a: I - empresa comercial exportadora, inclusive “tradings” ou outro estabelecimento da mesma empresa; II - armazém alfandegado ou entreposto aduaneiro. Note-se que a equiparação prevista no parágrafo único do art. 7º da Lei nº 10.297/96 (que reproduz o disposto no art. 3º, parágrafo único da Lei Complementar nº 87/96) refere-se tão-só às operações com mercadorias e produtos destinados ao exterior. Não há referência expressa a prestações de serviço. Como a norma do parágrafo único é especial em relação ao que determina o inciso II do artigo 7º, deve ser interpretada estritamente, sem ampliações, segundo princípio geral de direito. Assim, não cabe estender o alcance da norma exonerativa às prestações de serviço de transporte. Quanto à prestação de serviço de transporte que destine mercadorias à Zona Franca de Manaus, igualmente não cabe a equiparação prevista no parágrafo único do art. 7º da Lei nº 10.297/96, pois não há previsão expressa na norma. Além disso, destaque-se que a norma exonerativa do art. 40 do ADCT da Constituição alcança apenas as operações comerciais com mercadorias e produtos que ingressem ou saiam de estabelecimento localizado na Zona Franca de Manaus. Como norma excepcional que é, não se refere a prestações de serviços de transporte que destinem mercadorias ou produtos a essa área de livre comércio. Isto posto, responda-se ao consulente que: a) não incide ICMS sobre prestação de serviço de transporte que destine mercadoria ou produto ao exterior do país; b) incide ICMS na prestação de serviço de transporte de mercadoria ou produto para empresa comercial exportadora; c) incide ICMS na prestação de serviço de transporte de mercadoria ou produto destinado à Zona Franca de Manaus. Este é o parecer que submeto à superior consideração desta Comissão. Gerência de Tributação, Florianópolis, 19 de maio de 2006. Fernando Campos Lobo AFRE III – matrícula 184.725-2 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 08 de junho de 2006. Josiane de Souza Correa Silva Pedro Mendes Secretária Executiva Presidente da COPAT
ConsultasNº 42/200619/10/2006Link externoCONSULTA Nº: 47/06
EMENTA: QUANDO OS SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS DESENVOLVEM ATIVIDADE ECONÔMICA DE PRODUÇÃO, COMERCIALIZAÇÃO DE BENS E MERCADORIAS, E SERVIÇOS NÃO FINALÍSTICOS SUBMETEM-SE AO MESMO TRATAMENTO TRIBUTÁRIO APLICADO ÁS EMPRESAS PRIVADAS, O QUE LHES IMPÕE O CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS PRINCIPAL E ACESSÓRIAS PERTINENTES À ATIVIDADE. ICMS - O FORNECIMENTO DE REFEIÇÃO POR HOTÉIS E CONGÊNERES, QUANDO NÃO INCLUÍDO NO VALOR DA DIÁRIA CORRESPONDENTE À HOSPEDAGEM OU QUANDO FORNECIDOS PARA PESSOAS NÃO HÓSPEDES, SUBMETE-SE EXCLUSIVAMENTE A INCIDÊNCIA DO ICMS. CONSULTA Nº: 47/06 D.O.E. de 19.10.06 01- DA CONSULTA. A Consulente acima identificada, serviço social autônomo devidamente qualificado nos autos deste processo, vem perante esta Comissão expor que em virtude das operações que desenvolve na unidade operativa denominada de Pousada Rural de Lages, cuja atividade principal é a hospedagem, alimentação e lazer oferecidos aos comerciários, seus dependentes, conveniados e usuários em geral mediante a cobrança de um preço por estes serviços, porém considerando a imunidade tributária prevista no art. 150 da Constituição Federal, indaga: a) há necessidade de a unidade operativa Pousada Rural de Lages solicitar sua inscrição no Cadastro de Contribuinte do ICMS/SC ? b) o fornecimento de alimentação nos casos em que não há hospedagem está sujeito ao ICMS? c) caso positiva a resposta, indaga ainda: De que forma poderá ou deverá este encargo tributário onerar o patrimônio e a renda do SESC? O processo não foi analisado no âmbito local em virtude de o processo ter sido protocolizado na sede da Secretaria de Estado da Fazenda, sendo, portanto distribuído diretamente à Gerência de Tributação. É o relatório, passo à análise. 02 - DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. Constituição da República Federativa do Brasil, arts. 150, VI, “c”, § 4º; Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, art. 2º, I; Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, Lista anexa, item 9, subitem 9.01. 03 – DA FUNDAMENTAÇÃO DA RESPOSTA. Apura-se na peça vestibular que o douto Procurador da consulente, nas entrelinhas de sua argumentação, evoca a impossibilidade de incidência do ICMS sobre as operações de fornecimento de refeições realizadas pela unidade denominada Pousada Rural de Lages, em consideração à imunidade tributária concedida às entidades de assistência social, consoante o art. 150, VI, “c” da Constituição Federal que diz: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI - instituir impostos sobre: c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; Preliminarmente, a elucidação da matéria exige o estabelecimento de algumas categorias de análise, a saber: i) Sobre a natureza jurídica dos Serviços Sociais Autônomos integrantes do Sistema “S” ensina Hely Lopes Meirelles, em síntese: “Serviços sociais autônomos são todos aqueles instituídos por lei, com personalidade de Direito Privado. (...) Essas instituições, embora oficializadas pelo Estado, não integram a Administração direta ou indireta, mas trabalham ao lado do Estado, sob seu amparo. (...) Os serviços sociais autônomos não gozam de privilégios administrativos, nem fiscais, nem processuais, além daqueles que a lei especial expressamente lhes conceder. (in Direito Administrativo Brasileiro. 26ª Ed. São Paulo: Malheiros. 2001.pág. 354) ii) Sobre a imunidade tributária outorgada pela Constituição Federal aos Serviços Sociais autônomos, tem-se que é a mesma concedida a qualquer entidade civil de assistência social sem fins lucrativos que atendam os requisitos da legislação pertinente conforme a dicção do art. 150, VI, “c” acima transcrito; ressaltando-se, ainda, que esta imunidade está cingida ao disposto no § 4º do citado artigo, que diz: “As vedações expressas no inciso VI, alíneas “b” e “c”, compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas.”. Registre-se, também, que a imunidade concedida aos Serviços Sociais Autônomos (Entidades de assistência social sem fins lucrativos) abrange apenas os impostos incidentes sobre seus patrimônios, suas rendas, e sobre os serviços que prestam para atingir suas finalidades essenciais. Que para o Serviço Social do Comércio - SESC são aqueles que contribuam para o bem-estar social e a melhoria do padrão de vida dos comerciários e sua famílias e, para o aperfeiçoamento moral e cívico da coletividade, conforme o disposto no art. 1º do Decreto-Lei nº 9.853, de 13 de setembro de 1946. iii) As regras norteadoras das atividades de produção, comercialização e prestação de serviço, desenvolvidas pelo Poder Público direta ou indiretamente estão fixadas na Constituição Federal, art. 173, in verbis: Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Nosso grifo). A clareza do texto constitucional indica que o Estado quando desenvolver atividade econômica de produção e comercialização bens, através de suas empresas públicas ou de economia mista, deverá se submeter ao mesmo tratamento tributário dispensado às empresas privadas, com maior razão, esta paridade deverá existir entre o Sistema “S” e as empresas privadas, porque, como visto acima, os Serviços Sociais Autônomos não integram a administração pública indireta, equiparando-se, portanto, às demais entidades privadas de assistência social sem fins lucrativos. Logo, é lídimo concluir que todas as unidades mantidas pelo Sistema “S” que se destinem à produção e comercialização de bens e mercadorias deverão se submeter às legislações tributárias pertinentes a essas atividades econômicas, nas mesmas condições aplicáveis às empresas privadas. iv) O ICMS é um imposto que se classifica, quanto a sua fonte material, como um tributo sobre a produção e o consumo, logo, é impossível confundi-lo com impostos incidentes sobre a renda, o patrimônio e os serviços finalísticos das entidades citadas no art. 150, VI, “c” da Constituição Federal. Ademais, advirta-se que, sendo o ICMS um imposto indireto, sua cobrança não onera economicamente o contribuinte de direito, mas sim o contribuinte de fato, ou seja, o consumidor final. Alias, é sobre esta esteira que vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça, como se observa na decisão no Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 7943 / MG, relatado pela Min. Laurita Vaz, cuja ementa transcreve-se abaixo: TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. ENTIDADE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL.IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ICMS. COMERCIALIZAÇÃO DO PRODUTO DE SUA ATIVIDADE AGRÍCOLA. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES DO STF. 1. O recolhimento de ICMS, incidente sobre os produtos hortifrutícolas produzidos e comercializados pela entidade assistencial, não ofende a imunidade tributária que lhe é assegurada na Constituição da República. Precedentes do STF. 2. O tributo repercute economicamente ao adquirente, pois se encontra embutido no preço do bem adquirido. 3. Recurso conhecido, porém, desprovido. No mérito, focalizando especificamente a incidência do ICMS sobre operações de fornecimento de refeições, tem-se: i) Com referência a incidência do ICMS nas operações de fornecimento de refeições esta Comissão já pacificou a matéria através da Resolução Normativa nº 12, cuja ementa diz: ICMS. NO FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO EM BARES, RESTAURANTES E ESTABELECIMENTOS SIMILARES INCIDE APENAS O IMPOSTO ESTADUAL, COM EXCLUSÃO DO ISS. ii) Entretanto, quando as refeições forem fornecidas por hotéis ou congêneres, e o valor a elas correspondente estiverem incluídos no preço da diária relativa à hospedagem, haverá apenas incidência do ISS, consoante clara dicção da Lei Complementar nº 116/03, item 9, subitem 9.01 da Lista Anexa, in verbis: 9 – Serviços relativos a hospedagem, turismo, viagens e congêneres. 9.01 – Hospedagem de qualquer natureza em hotéis, apart-service condominiais, flat, apart-hotéis, hotéis residência, residence-service, suite service, hotelaria marítima, motéis, pensões e congêneres; ocupação por temporada com fornecimento de serviço (o valor da alimentação e gorjeta, quando incluído no preço da diária, fica sujeito ao Imposto Sobre Serviços). Logo, é lógico concluir que nas situações em que os hotéis e congêneres cobrarem separadamente o valor correspondente às refeições fornecidas aos hospedes, ou fornecerem-nas para pessoas não hóspedes deverão submeter-se estas operações à incidência do ICMS. iii) A interpretação do inciso I, do artigo 1º do RICMS/SC: principalmente quanto à expressão “estabelecimentos similares” é evidente, pois indica que, qualquer estabelecimento que forneça comercialmente refeições deverá submeter estas operações à tributação do ICMS; portanto, obviamente que quando as pousadas rurais fornecerem refeições, enquadrar-se-ão como tal. Pelo exposto, responda-se à consulente que a sua unidade operativa denominada Pousada Rural de Lages, deverá inscrever-se no Cadastro de Contribuinte do ICMS/SC em conformidade com os artigos 1º usque 14 do RICMS/SC; e, por ocasião do fornecimento de refeições para não hospedes, ou quando estas não estejam incluídas no valor da diária correspondente à hospedagem, deverá submeter estas operações à tributação do ICMS, ex vi do art. 2º da Lei Complementar nº 87/96, o que lhe impõe, também, o cumprimento das obrigações tributárias principal e acessórias previstas no RICMS/SC. É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. Gerência de Tributação, em Florianópolis, 08 de junho de 2006. Lintney Nazareno da Veiga AFRE – Mat. 191402.2 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 08 junho de 2006. Josiane de Souza Corrêa Silva Pedro Mendes Secretária Executiva Presidente da COPAT
ConsultasNº 47/200619/10/2006Link externoCONSULTA Nº: 48/06
EMENTA: ICMS. O BIOGÁS OBTIDO A PARTIR DOS DEJETOS DE SUÍNOS QUANDO DESTINADO À COMERCIALIZAÇÃO É MERCADORIA, PORTANTO O SEU FORNECIMENTO ATRAVÉS DE CANALIZAÇÃO OU OUTRA FORMA POSSÍVEL DE ENVASILHAMENTO CARACTERIZA-SE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS, LOGO, DEVERÁ SUBMETER-SE À INCIDÊNCIA DO ICMS EX VI DO ART. 2º, INCISO I, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96. CONSULTA Nº: 48/06 D.O.E. de 19.10.06 01- DA CONSULTA. A Consulente acima identificada, devidamente qualificada nos autos deste processo de consulta, tendo como atividade a produção de energias renováveis, vem perante esta Comissão, consoante petição inicial protocolizada em 15/08/05 e adendo juntado aos autos em 02/09/05 por solicitação da autoridade fiscal no âmbito da Gerência Regional, expor, em síntese, que: a) desenvolve projetos que viabilizam utilização de biogás em substituição ao gás liquefeito de petróleo; b) o biogás, também chamado de gás dos pântanos, é resultado da fermentação de matérias orgânicas, chamadas de biomassas, que no caso da consulente, dá-se a partir de dejetos suínos; c) o biogás produzido a partir dos desejos de suínos compõe-se, basicamente, de CH4 = Metano, CO2 = Gás Carbono; N = Nitrogênio, H = Hidrogênio e H2S = Gás Sulfídrico; substâncias estas que agridem o meio ambiente (efeito estufa), porém, esse gás apresenta poder calórico superior a 6000 Hcal/m3, comparando-o com o Gás Liqufeito de Petróleo GLP, tem-se que um metro cúbido de biogás equivale a 0,45Kg de GLP; d) a produção desse biogás é obtida através lagoas cobertas onde são depositados os dejetos de suínos que geram condições de anaerobiose, produzindo o gás, que é retido no biodigestor, passando, a seguir, por tratamento específico, notadamente a dessulfurização e secagem; e) o biogás é armazenado no próprio biodigestor (gasômetro), sendo conduzido até os pontos de consumo (fogão, caldeiras) por meio de sopradores de baixa pressão; ressaltando que a mesma empresa que compra os equipamentos para o tratamento e que produzirá o biogás , e será consumidora deste como fonte de energia renovável; f) quando o biogás não for consumido deverá ser queimado com equipamento apropriado, conforme recomendações do Tratado de Kioto, para não agredir o meio ambiente; Acrescenta, ainda, que atualmente tem comercializado os equipamentos necessários ao tratamento de efluentes acima descritos, instalando-os na lagoa de dejetos suínos, ficando a manutenção e a operação do sistema a cargo dos próprios clientes/adquirentes. Porém, considerando as dificuldades encontradas na operação destas tecnologias por parte dos próprios clientes/adquirentes, porque se trata de equipamento pouco conhecido, e objetivando expandir o tratamento dos dejetos de suínos, a consulente está estudando a possibilidade de não mais vender os equipamentos (biogestor, gasômetro, etc), mas ela própria manter o sistema em funcionamento produzindo o biogás, e comercializando-o como serviço de operação do sistema, haja vista que não há emprego de matéria-prima na produção deste tipo de energia, e segundo seu entendimento o processo não se trata de industrialização nem de extração. Ressalta que por falta de previsão legislativa que ampare esta operação comercial no campo da incidência do ICMS, a consulente está faturando como serviço de captura de filtragem de biogás. Por fim, destaca que o motivo da consulta se deve “a necessidade de definir este novo tipo de empreendimento, quanto aos aspectos financeiros e tributários atuais, e assim criar a necessidade de legislação específica para esse tipo de energia, onde pretendemos obter incentivos fiscais a exemplo do que ocorre em outros países do mundo.” O processo foi analisado e saneado no âmbito da Gerência Regional em Chapecó, conforme previsto na Portaria SEF nº 226/01. Como conclusão, a autoridade fiscal afirma: “..., é desnecessário dizer a importância desta consulta, visto que mesmo de forma sintética tentou demonstrar a sua utilização e o aproveitamento natural dos gases dos dejetos, o qual resultaria em economia para o usuário e enorme melhoria na proteção do meio ambiente, principalmente se observarmos que nosso Estado é grande produtor de suínos, e certamente com o emprego de energia renovável, estes sistemas terão uso intensificado nas granjas produtoras, propiciando uma diminuição de custos, vislumbrando atenção e tratamento especial por parte dos órgãos públicos. É o relatório, passo à análise. 02 - DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, art. 2º, I; Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003. 03 – DA FUNDAMENTAÇÃO DA RESPOSTA. Preliminarmente, anota-se algumas manchetes como pano de fundo da fundamentação. “Reciclar é um bom negócio e a prova disso é que empresas multinacionais já estão aportando no Brasil de olho nesse filão. A maioria dos empresários brasileiros também já sabe que o setor tem grande potencial para crescer e se firmar, no futuro, como um dos segmentos mais fortes da economia nacional, a exemplo do que já acontece nos Estados Unidos, Japão, Canadá e países da Europa.” “A reciclagem representa uma grande atividade econômica indireta, tanto pela economia de recursos naturais quanto pela diminuição dos gastos com tratamento de doenças, controle da poluição ambiental e remediação de áreas degradadas e uso de espaços de reserva.” “É também uma atividade econômica direta pela valorização, venda e processamento industrial de produtos descartados. Para que se tenha uma idéia concreta desse fato, basta citar que a indústria de reciclagem no Brasil, em franco desenvolvimento, movimenta atualmente mais de 2,5 bilhões de dólares anuais. Este valor é aproximadamente igual ao obtido pela indústria cafeeira do País.” “O lixo é uma fonte de riquezas. As indústrias de reciclagem produzem papéis, folhas de alumínio, lâminas de borracha, fibras e energia elétrica gerada por combustão. A indústria da reciclagem não pára de crescer. No Brasil, a cada ano, são desperdiçados R$ 4,6 bilhões porque não se recicla tudo o que poderia, segundo o pesquisador da Universidade de São Paulo, Sabetai Calderoni.” (em "Os Bilhões Perdidos no Lixo, Editora Humanitas - FFLCH/USP -1988). No mérito, consoante a situação fática descrita, tem-se que a atividade de recuperação da higidez do meio ambiente desenvolvida pela consulente é socialmente meritória, e que esta pode se efetivar por diversas formas contratuais distintas, o que, certamente, implicará tratamentos tributários também distintos, senão vejamos. 1ª Hipótese - A consulente vende e instala todos os equipamentos necessários sem cláusula de manutenção e operação do sistema, que será mantido em funcionamento pelo próprio cliente. Da natureza das operações envolvidas na hipótese : a) A cessão, expressa ou tácita, do uso da lagoa de dejetos de suínos (bem imóvel) poderá consubstanciar-se numa operação onerosa ou gratuita (comodato, aluguel ou arrendamento), conforme acertamento entre a consulente/cessionária e o proprietário/cedente; b) O biodigestor e demais equipamentos de propriedade da consulente instalados sobre a lagoa de dejetos cedida, a manutenção e operação do sistema, bem como a estrutura necessária à distribuição do biogás (canalização) consubstancia-se numa unidade industrial produtora de propriedade da consulente, e cuja atividade enquadra-se como industrialização consoante o disposto no RIPI, aprovado pelo Decreto nº 2.637, de 25 de junho de 1998, in verbis: Art. 4º Caracteriza industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo, tal como (Lei nº 4.502, de 1964, art. 3º, parágrafo único, e Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, art. 46, parágrafo único): I - a que, exercida sobre matéria-prima ou produto intermediário, importe na obtenção de espécie nova (transformação); II - a que importe em modificar, aperfeiçoar ou, de qualquer forma, alterar o funcionamento, a utilização, o acabamento ou a aparência do produto (beneficiamento); III - a que consista na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte um novo produto ou unidade autônoma, ainda que sob a mesma classificação fiscal (montagem); IV - a que importe em alterar a apresentação do produto, pela colocação da embalagem, ainda que em substituição da original, salvo quando a embalagem colocada se destine apenas ao transporte da mercadoria (acondicionamento ou reacondicionamento); V - a que, exercida sobre produto usado ou parte remanescente de produto deteriorado ou inutilizado, renove ou restaure o produto para utilização (renovação ou recondicionamento). Parágrafo único. São irrelevantes, para caracterizar a operação como industrialização, o processo utilizado para obtenção do produto e a localização e condições das instalações ou equipamentos empregados. À luz do que está acima transcrito, apura-se que a unidade industrial referida na hipótese, terá por objetivo transformar um gás poluente originado naturalmente dos dejetos de suínos em energia renovável, através do aperfeiçoamento do biogás (filtragem e secagem), bem como do seu acondicionamento (canalização) deixando-o, assim, em condições de consumo domiciliar ou industrial. c) O biogás produzido nesta hipótese trata-se de mercadoria, pois segundo De Plácido e Silva este termo “a rigor, é designação genérica dada a toda coisa móvel, apropriável, que possa ser objeto de comércio.” (in Vocabulário Jurídico.12ª Ed. Rio de Janeiro: Forense. 1993, vol. III.) De acordo com o Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, a palavra gás designa qualquer fluido infinitamente compreensível, cujo volume é o do recipiente que o contém, pois não apresenta por si organização espacial. Logo, pode-se concluir que os gases, em geral, são coisas móveis, sendo que sua mobilidade será definida de acordo com a forma em que for acondicionado (canalização ou envasilhamento). (Editora Nova Fronteira.1988). Advirta-se, ainda, que o fato de o biogás ser produzido a partir de dejetos suínos não lhe retira as características de mercadoria, pois matéria-prima é tudo o que é o fundamento para o surgimento de alguma coisa, é qualquer substância bruta principal e essencial com que é fabricada alguma coisa. Ressalte-se que há outros gases que são comercializados e tributados normalmente como mercadoria. Neste sentido cita-se o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça exarado no Recurso Especial nº 1996/0057819-2, relatado pelo Ministro Garcia Vieira, cuja ementa diz: ISS - GASES INDUSTRIAIS E MEDICINAIS - ICMS. NO COMÉRCIO DE GASES INDUSTRIAIS E MEDICINAIS INCIDE APENAS O ICMS. RECURSO IMPROVIDO. Assim, infere-se que o biogás surgido naturalmente do processo de anaerobiose pode ser apropriado pelo homem através de engenhos especiais, após o que poderá ser submetido ao tratamento técnico e ao acondicionamento necessário para sua transformação em coisa útil ao próprio homem; adquirindo, assim, o valor econômico correspondente às regras do mercado que lhe são peculiares. d) O fornecimento do biogás para a utilização domiciliar ou industrial mediante a cobrança do valor corresponde à quantidade do produto consumido caracteriza-se uma operação de venda de coisa móvel, ou seja, de mercadoria. Nesta hipótese, as operações terão os seguintes tratamentos tributários: i) Na operação descrita no item “a” trata-se contrato cujo objeto recai sobre um bem imóvel, logo estará fora da tributação sobre a produção e o consumo; ii) A operação descrita no item “b” caracteriza-se industrialização; iii) O empreendimento industrial descrito nesta hipótese consubstancia-se numa atividade empresarial, logo, estará submetida a todas as exigências tributárias e administrativas pertinentes; iv) A operação de venda do biogás nesta hipótese, por tratar-se mercadoria, submete-se à incidência do ICMS, ex vi do art. 2º, I, da Lei Complementar nº 87/96, e da conseqüente legislação estadual, in verbis: Art. 2° O imposto incide sobre: I - operações relativas à circulação de mercadorias, ....; v) Por derradeiro, objetivando afastar a intenção da consulente em enquadrar a operação descrita nesta hipótese como serviço de captura e filtragem de biogás colaciona-se julgado do Superior Tribunal de Justiça, que mutatis mutantis elucida a questão. REsp 37291 / SP ;MIN. MILTON LUIZ PEREIRA- DJ 24.04.1995 p. 10386 TRIBUTÁRIO. ICMS. GASES FORNECIDOS EM CILINDROS DE AÇO. PRETENSÃO EM FACE DA DIVERSIDADE DAS OPERAÇÕES (FABRICAÇÃO, ACONDICIONAMENTO E VENDA) DE RECOLHER SEPARADAMENTE O IPI, ISS E ICM. DECRETO-LEI 406/68 (ART. 8., PARÁGRAFO 2. - LISTA ANEXA, ITENS 40, 41 E 47). DECRETO-LEI 834/69. 1. NA COMERCIALIZAÇÃO DOS GASES (OXIGÊNIO, ARGÔNIO, ACETILENO, ETC.), NECESSARIAMENTE ACONDICIONADOS EM CILINDROS DE AÇO, NÃO SE DISSOCIA O PREÇO DA VENDA DAQUELE APROPRIADO AOS "SERVIÇOS", CONTEMPLANDO UMA ÚNICA REALIDADE, ATRAINDO A INCIDÊNCIA DO ICMS, TENDO COMO BASE DE CALCULO O "VALOR DA OPERAÇÃO", ABRANGENDO AQUELES SERVIÇOS, INCLUÍDOS NA "CIRCULAÇÃO DA MERCADORIA". 2. PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL. 3. RECURSO IMPROVIDO. Pelo exposto responda-se à consulente que o biogás originado naturalmente em lagos de dejetos suínos, quando aperfeiçoado para o consumo domiciliar ou industrial e fornecido ao consumidor final através de canalização ou qualquer outra forma de envasilhamento classifica-se como mercadoria, logo, as operações de venda deste biogás submetem-se a incidência do ICMS. É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. Gerência de Tributação, em Florianópolis, 08 de junho de 2006. Lintney Nazareno da Veiga AFRE – Mat. 191402.2 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 08 de junho de 2006. Josiane de Souza Corrêa Silva Pedro Mendes Secretária Executiva Presidente da COPAT
ConsultasNº 48/200619/10/2006Link externoCONSULTA Nº: 56/06
EMENTA: ICMS. SUBCONTRATAÇÃO DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE CARGAS. O IMPOSTO PAGO PELO SUBCONTRATADO É CRÉDITO DO CONTRATANTE - PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE, ART. 155, § 2º,I, CF/88. O CRÉDITO PRESUMIDO, ART. 25, ANEXO 2, RICMS-SC, SUBSTITUI OS CRÉDITOS INCORRIDOS NOS INSUMOS UTILIZADOS PARA A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. CONSULTA Nº: 56/06 D.O.E. de 19.10.06 1 – DA CONSULTA A consulente, identificada como empresa prestadora de serviços de transporte rodoviário de cargas intermunicipal e interestadual, optante pelo crédito presumido que, para a prestação dos serviços, além de utilizar-se dos veículos próprios, subcontrata outros transportadores inscritos ou não no CCIMS/SC, para realizar os serviços. Assim, exemplifica o seu entendimento sobre a matéria: 1º Exemplo: subcontratação de um transportador inscrito no CCICMS-SC para realizar uma prestação interestadual. Na hipótese, a consulente menciona a existência de um suposto registro fiscal efetuado pela empresa subcontratada e finaliza descrevendo os dados constantes do CTRC por ela (a consulente) emitido com agregação de valor ao preço final da prestação. Subcontratação de transportador inscrito no CCICMS-SC Valor da subcontratação..............................R$ 1.000,00 ICMS destacado (12%)...............................R$ 120,00 Crédito presumido ICMS............................R$ 24,00 Saldo a pagar.........................................R$ 96,00 (entrada de caixa SC) Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas emitido pela consulente..............................................................R$ 1.500,00 ICMS destacado (12%)...............................R$ 180,00 Crédito subcontratação...............................R$ 120,00 (saída de caixa SC) Saldo a pagar..............................................R$ 60,00 ( entrada de caixa SC) Deste modo, o entendimento da consulente é de que o valor do imposto seria: R$ 96,00 - R$ 120,00 + R$ 60,00 = R$ 36,00 2º Exemplo: subcontratação de um transportador não inscrito no CCICMS-SC. Na hipótese, a consulente apura o valor do ICMS devido na prestação. Em sua descrição, informa o registro fiscal por ela efetuado, onde destaca o ICMS devido na prestação interestadual, com dedução do ICMS relativo à prestação subcontratada e do crédito presumido em relação ao valor do imposto devido pela diferença de valor no preço final da prestação. Subcontratação de transportador não inscrito Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas emitido pela consulente................................................................................R$ 1.500,00 ICMS destacado(12%) .......................................R$ 180,00 Crédito subcontratação........................................R$ 120,00 Transf. Crédito pres. Contrat...............................R$ 24,00 Saldo a pagar....................................................R$ 36,00 O entendimento da consulente é de que, encerrado o ciclo tributável, o valor do imposto recolhido seria: R$ 180,00 - R$ 120,00 - R$ 24,00 = R$ 36,00 Do modo como expõe, indaga se está correto o seu entendimento, ou seja: 1. tem direito ao crédito presumido previsto no art. 125, § 2º do Anexo 6 do RICMS-SC, sobre as prestações que realiza com veículos próprios. 2. tem direito ao valor destacado no documento fiscal emitido pelo subcontratado, na subcontratação de transportadores inscritos no CCICMS. 3. tem direito ao valor do ICMS retido e pago por ela (consulente) acrescido do valor do crédito presumido previsto no art. 125, § 2º do Anexo 6 do RICMS-SC, na contratação de transportadores não inscritos, autônomos ou inscritos em outros Estados. A autoridade fiscal informa que, de acordo com os arts. 29 e 30 do RICMS-SC, a consulente tem direito de valer-se tanto do crédito presumido nas prestações de serviço de transporte que presta com veículos próprios, quanto aos créditos efetivos oriundos de subcontratação. 2 – LEGISLAÇÃO APLICÁVEL Constituição federal, art. 155, § 2º, I RICMS-SC/01, Anexo 2, art.25, § 3º RICMS-SC/01, Anexo 5, art. 68 RICMS-SC/01, Anexo 6, arts. 124 e 126 3- FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA A questão suscitada versa sobre a forma de utilização do crédito presumido e da compensação dos possíveis créditos relativos às prestações realizadas por subcontratação. Para elucidar a questão, é importante que analisemos, inicialmente, a forma de utilização do crédito presumido previsto no art. 25 do Anexo 2 do RICMS-SC/01, in verbis: Art. 25. Os estabelecimentos prestadores de serviço de transporte, em substituição aos créditos efetivos do imposto, observado o disposto no art. 23, poderão optarpor um crédito presumido de 20% (vinte por cento) do valor do ICMS devido na prestação. (grifei) O art. 23, dispõe da seguinte forma: “...nas prestações em que o crédito presumido for utilizado em substituição aos créditos de imposto relativos ... a quaisquer insumos incorridos ... na prestação de serviços, o contribuinte que optar pelo crédito presumido deverá permanecer nessa sistemática por período não superior a 12 (doze) meses...”. A expressão “créditos efetivos”, refere-se aos créditos incorridos nos insumos utilizados nas prestações de serviços realizadas pela consulente. Sendo assim, enquanto for optante dessa forma simplificada de apuração do imposto, não existindo débito do ICMS de responsabilidade do transportador subcontratado, à contratrante é permitido tão-só utilizar-se do crédito presumido no percentual de 20% (vinte por cento) do valor do imposto devido na prestação. A partir do entendimento da sistemática do crédito presumido, vejamos o que dispõe a legislação, em relação a subcontratação de TRANSPORTADOR INSCRITO, cuja previsão encontra-se no art. 68, “ caput”, § 2º, do Anexo 5 do RICMS/SC. Art. 68. O transportador que subcontratar outro transportador para dar início à execução do serviço emitirá Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas, fazendo constar no campo Observações deste ou, se for o caso, do Manifesto de Carga a expressão “Transporte subcontratado com _____, proprietário do veículo marca _____, placa n° _____, UF _____”. .................................................................................................................... § 2º A empresa subcontratada deverá emitir o conhecimento de transporte indicando, no campo Observações, a informação de que se trata de serviço de subcontratação, bem como a razão social e os números de inscrição na unidade federada e no CNPJ do transportador contratante (Ajuste SINIEF 03/02). Na hipótese de ocorrerem diversas prestações para um mesmo transportador contratante, a legislação prevê a possibilidade de a empresa subcontratada emitir, ao final de cada período de apuração do imposto, 1 (um) conhecimento de transporte para cada contratante, a fim de documentar as prestações realizadas no período (art. 68, §§ 4º, 5º e 6º, do Anexo 5 do RICMS/SC). E, de acordo com o art. 68, § 5º, do Anexo 5, do RICMS/SC, na subcontratação de TRANSPORTADOR INSCRITO, a empresa subcontratada fica dispensada do pagamento do imposto, relativo às prestações iniciadas neste Estado, desde que o imposto tenha sido destacado nos documentos fiscais, emitidos pelo transportador contratante e que sejam atendidas as condições estabelecidas no § 6º do mesmo artigo. Ora, se a legislação dispensa a subcontratada do pagamento do imposto, não há que se falar em destaque deste no documento fiscal por ela emitido. A empresa contratante destacou o imposto no seu documento fiscal e irá tributar integralmente a prestação. Se, no entanto, a empresa subcontratada estiver obrigada ao recolhimento do imposto em relação às prestações que realiza por subcontratação, por não serem cumpridos os requisitos exigidos para a dispensa da emissão do Conhecimento de Transporte de Cargas - CTRC, com destaque do imposto, que são: a) o imposto tenha sido destacado no CTRC emitido pela transportadora contratante; e b) a empresa subcontratada tenha anexado ao CTRC de sua emissão, cópias do CTRC emitido pela transportadora contratante, e do contrato de subcontratação (§ 6º), fica a consulente (contratante) autorizada a utilizar o crédito destacado no CRTC da subcontratada em decorrência do serviço realizado por subcontratação. (art. 68, § 5º, Anexo 5, RICMS-SC-01) Seja como for, se ocorrer diferença entre o valor da prestação subcontratada e o preço final daquela prestação, ficará a empresa contratante obrigada ao recolhimento do imposto em relação à diferença. Na hipótese de existir crédito pela prestação subcontratada, este poderá ser utilizado pela empresa contratante para compensar o imposto devido na prestação. E o crédito presumido de 20% (vinte por cento) calculado sobre o valor do imposto que incidir sobre a diferença, poderá ser utilizado, desde que parte do transporte seja realizado pela própria contratante. Diferente é o procedimento adotado para a hipótese de subcontração de transportador NÃO INSCRITO, INSCRITO EM OUTROS ESTADOS OU AUTÔNOMO. Esta previsão está descrita no art. 124, III do Anexo 6 do RICMS-SC, in verbis: Art. 124. Na prestação de serviço de transporte promovida por transportador autônomo ou por transportador não inscrito como contribuinte neste Estado, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto devido na prestação de serviço de transporte de carga: .......................................................................................... III – à empresa transportadora contratante, desde que inscrita como contribuinte neste Estado, na hipótese de subcontratação, observado o disposto no Anexo 5, art. 68. Na forma desse enunciado, a consulente, na qualidade de contratante, assume a condição de substituta tributária em relação àquelas prestações. Assim, irá tributar integralmente a prestação e destacar o imposto devido. Em razão deste procedimento, no Conhecimento de Transportes Rodoviário de Cargas - CTRC, por ela emitido, deverá constar o valor integral da prestação. O art. 1º, § 1º do Anexo 3 do RICMS dispõe da seguinte forma: “O imposto devido por substituição tributária subsumir-se-á na operação tributada subseqüente promovida pelo substituto.” No caso em tela, a tal subsunção do imposto devido por substituição, efetivamente se realiza no imposto devido pelo substituto em razão da prestação própria - sendo pago de uma só vez. Falar em “crédito”, na hipótese, implica a absurda e indevida conseqüência de deduzir o valor do imposto correspondente à prestação anterior, devido por substituição. Haveria assim redução do imposto devido, posto que realizar o crédito, segundo o entendimento da consulente, ou por outra creditar-se o contribuinte do imposto devido por ele próprio, significa pura e simplesmente nada pagar. A consulente tenta interpretar a situação partindo do ponto em que realiza o pagamento do imposto por responsabilidade, “englobadamente” com o imposto incidente na própria prestação de transporte. Como nesse momento somente realiza um débito do imposto, pergunta-se onde estaria o crédito que normalmente realiza, relativamente ao imposto pago pelo contribuinte que realizou a prestação anterior. Esquece-se a consulente que na prestação anterior não houve qualquer pagamento do imposto. Esse o efeito da substituição tributária na hipótese. Esse pagamento deve ser feito, isto sim, pela própria consulente. Como pretender, assim, o crédito, pelo contribuinte, do imposto por ele mesmo devido naquele momento? Uma coisa é creditar-se do que foi pago anteriormente por outro contribuinte para, simplesmente, evitar um duplo pagamento. Outra absolutamente diferente seria o próprio contribuinte que paga o imposto creditar-se do seu valor, pois que neste caso haveria simplesmente uma anulação do pagamento feito. O conceito de crédito, como um direito de compensar o imposto devido em cada operação ou prestação com o imposto que onerou as fases precedentes de circulação da mercadoria ou serviço, pressupõe a existência de um débito. O crédito existe em função do débito. Se não há incidência do imposto em determinada operação ou prestação, não existe débito a ser compensado e, portanto, não existe crédito que lhe justifique a existência. É essa concepção de crédito que está disciplinada no Constituição Federal, art. 155, § 2°, I. Para melhor entendimento, descrevemos as situações que foram apresentadas na consulta, só que agora em conformidade com a legislação: 1º Exemplo: TRANSPORTADOR INCRITO NO CCIMS-SC 1ª situação: o transportador subcontratado está dispensado de emitir o CTRC com destaque do imposto. Hipótese de uma prestação interestadual em que a alíquota do imposto é 12%. Registro realizado pela Contratante: Valor integral da prestação: ............................ R$ 1.500,00 valor do ICMS devido na operação ................ R$ 180,00 valor do crédito presumido ............................ R$ 36,00 valor do ICMS a recolher ............................R$ 144,00 - Este é o valor de ICMS a ser recolhido pela consulente (empresa contratante). ( R$ 180,00 - R$ 36,00) =========================================================== 2ª situação. O transportador subcontratado não está dispensado da emissão do CTRC com destaque do imposto. Hipótese de uma prestação interestadual em que alíquota do ICMS é de 12%. Registro realizado pela Subcontratada Valor da prestação: .......................................... R$ 1.000,00 valor do ICMS devido na operação ................. R$ 120,00 valor do crédito presumido ............................. R$ 24,00 valor do ICMS a recolher ............................R$ 96,00 - Este é o valor do ICMS que deve ser recolhido pela empresa subcontratada. ( R$ 120,00 – R$ 24,00) __________________________________________________________________ Registro realizado pela Contratante (consulente) a qual apresenta uma situação em que foi apenas agregado valor ao preço final do serviço. Valor integral da prestação: ............................ R$ 1.500,00 valor do ICMS devido na prestação................ R$ 180,00 Crédito ICMS subcontratação......................... R$ 120,00 valor do ICMS a recolher .............................R$ 60,00 - Este é valor do ICMS que deve ser recolhido pela consulente (contratante). Nesta situação, o valor total de ICMS a ser recolhido ao Estado seria : R$ 156,00 ( R$ 180,00 - R$ 24,00). =========================================================== 2º Exemplo: TRANSPORTADOR NÃO INSCRITO, INSCRITO EM OUTROS ESTADOS E AUTÔNOMO Registro realizado pela consulente (empresa contratante) Valor integral da prestação: ........................... R$ 1.500,00 valor do ICMS devido na prestação ............... R$ 180,00 valor do crédito presumido ........................... R$ 36,00 valor do ICMS a recolher ..............................R$ 144,00 - Este é o valor de ICMS que deve ser recolhido pela consulente. Nesta situação, o valor total de ICMS a ser recolhido para o Estado = R$ 144,00 ( R$ 180,00 - R$ 36, 00). __________________________________________________________________ Isto posto, responda-se à consulente que não está correto o seu entendimento da forma como expõe, devendo proceder da seguinte forma: 1. nas prestações realizadas com veículos próprios, a legislação permite utilizar o crédito presumido previsto no art. 25 do Anexo 2 do RICMS-SC que será calculado sobre o valor do imposto devido na prestação. 2. nas prestações que subcontratar transportador inscrito no CICMS-SC, a regra é a prevista no art. 68, § 5º do Anexo 5 do RICMS-SC que é a dispensa de emissão do CTRC, com destaque do imposto pela empresa subcontratada. Neste caso, a consulente assume a condição de substituta tributária em relação àquela prestação e o ICMS devido na prestação subcontratada, subsumir-se-á no imposto devido pela consulente na prestação própria. Nesta situação só lhe é permitido utilizar o crédito presumido de 20% (vinte por cento). 2.1. nas prestações que subcontratar transportador inscrito no CCICMS-SC que estiver obrigado ao recolhimento do imposto, em observância ao princípio constitucional da não-cumulatividade previsto no art. 155, § 2º, I da Constituição Federal, é permitido à consulente deduzir do imposto devido na prestação, o montante cobrado na prestação realizada por subcontratação. 2.1.1. na hipótese de ser subcontratado serviço por preço menor que o preço contratado, fica a consulente obrigada ao recolhimento do imposto devido em razão da diferença. Nesse caso, o imposto devido na prestação subcontratada é crédito da contratante e, desde que parte desse transporte tenha sido prestado pela própria contratante, o crédito presumido de 20% (vinte por cento) calculado sobre o valor do imposto incidente sobre a diferença ocorrida entre o valor da prestação subcontratada e o valor final da prestação, também poderá ser utilizado pela contratante. 3. em relação às prestações que subcontratar, transportadores não inscritos, autônomos ou inscritos em outros Estados, a consulente, na condição de substituta tributária, assume a responsabilidade de recolher o imposto relativo àquelas prestações. Desta forma, não há que se falar em compensação do crédito relativo à prestação subcontratada, simplesmente porque não houve débito naquela prestação. Resta à consulente o direito de utilizar-se do crédito presumido equivalente ao percentual de 20% (vinte por cento) do valor do imposto devido na prestação. À superior consideração da Comissão. GETRI, 23 de junho de 2006. Alda Rosa da Rocha AFRE IV – matr. 344171-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na sessão do dia 23 de junho de 2006. Josiane de Souza Corrêa Silva Edson Fernandes Santos Secretária Executiva Presidente da Copat
ConsultasNº 56/200619/10/2006Link externoCONSULTA Nº: 38/06
ASSUNTO: CONSULTA. QUESTIONAMENTO NÃO CARACTERIZADO COMO CONSULTA POR TRATAR-SE DE MATÉRIA TRATADA EM ORIENTAÇÃO INTERNA RESTRITA AO ÂMBITO DA SECRETARIA DA FAZENDA. CONSULTA Nº: 38/06 D.O.E. de 19.10.06 01 - DA CONSULTA A requerente, tomando por base a Orientação Interna nº 12/05, expedida pela DIAT em 19 de setembro de 2005, solicita esclarecimentos adicionais a respeito dos fundos integrantes do Sistema Estadual de Incentivo ao Turismo, Esporte e Cultura – SEITEC, mediante diversos questionamentos. As informações previstas no § 2º do art. 6º da Portaria SEF Nº 226, de 30 de agosto de 2001, foram supridas pela Gerência Regional de origem. 02 – LEGISLAÇÃO APLICÁVEL LEI Nº 3.938, de 26 de dezembro de 1966, art. 209. PORTARIA SEF Nº 226, de 30 de agosto de 2001, art. 5º, inciso II. 03 – FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA Não há como atender ao que está sendo solicitado. A consulta só pode ser formulada pelo sujeito passivo versando sobre a interpretação de dispositivos da legislação tributária estadual (art. 209. da Lei 3.938/66). Nesse sentido, é imperativo afirmar que a Orientação Interna nº 12/05, que suscitou dúvidas à requerente, é um ato administrativo dirigido ao público interno, voltada única e exclusivamente aos funcionários da Secretaria de Estado da Fazenda, não se caracterizando como legislação, nem mesmo podendo ser incluída no rol das respectivas normas complementares previstas no art. 100 do CTN. Isto posto, responda-se à consulente, que: 1. o presente processo não preenche os requisitos necessários à aplicação do instituto da consulta, portanto não será recebido como tal; 2. as dúvidas da requerente quanto aos fundos integrantes do Sistema Estadual de Incentivo ao Turismo, Esporte e Cultura – SEITEC, poderão ser apropriadamente sanadas via Plantão Fiscal da Gerência de Joinville; 3. remanescendo dificuldades quanto ao entendimento da sistemática relativa aos fundos citados, poderá ser endereçada consulta ao Secretário de Estado da Fazenda, mediante indicação dos dispositivos da legislação tributária sobre cuja aplicação ou interpretação hajam dúvidas e exposição objetiva e minuciosa dos aspectos para os quais se deseja esclarecimento. É o parecer que submeto à apreciação da Comissão. Gerência de Tributação, Florianópolis, 03 de março de 2006. Edioney Charles Santolin Auditor Fiscal da Receita Estadual DE ACORDO. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia Josiane de Souza Correa Silva Vera Beatriz da Silva Oliveira Secretária Executiva Presidente da COPAT
ConsultasNº 38/200619/10/2006Link externoCONSULTA Nº: 29/06
EMENTA: CONSULTA. DESCARACTERIZAÇÃO. QUESTIONAMENTO APRESENTADO SEM REQUISITO ESSENCIAL PREVISTO NO ART. 5º DA PORTARIA SEF Nº 226/01 NÃO É RECEBIDO COMO CONSULTA E, ASSIM, NÃO SE PRODUZEM OS EFEITOS PRÓPRIOS DO INSTITUTO. ICMS. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. REGIME ESPECIAL.PARA FINS DE APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ART. 90, § 1º, INCISO IV, “A”, E “B”, DO ANEXO 2 DO RICMS/SC, ENTENDE-SE QUE: 1. “MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO” SÃO MERCADORIAS HABITUALMENTE COMERCIALIZADAS PELOS ESTABELECIMENTOS, PARA EMPREGO NA CONSTRUÇÃO CIVIL. 2. “PRODUTOS AGROPECUÁRIOS” SÃO MERCADORIAS OBTIDAS ATRAVÉS DAS ATIVIDADES DESENVOLVIDAS PELOS PRODUTORES RURAIS NA AGRICULTURA E NA PECUÁRIA, QUE SE DESTINAM À COMERCIALIZAÇÃO OU CONSUMO. CONSULTA Nº: 29/06 D.O.E. de 19.10.06 1 - DA CONSULTA A consulente é empresa atacadista de mercadorias em geral, beneficiária do regime especial instituído pelo art. 90 do Anexo 2 do RICMS/SC. Apresenta sua dúvida a esta Comissão, que consiste em saber o significado de “materiais de construção” e de “produtos agropecuários”, aos quais não se aplica o benefício, conforme determina o § 1º, inciso IV, do artigo citado. Não foi formulada pela interessada a declaração prevista no art. 5º, inciso III, da Portaria SEF nº 226/01. Também não foi feita a informação fiscal, pela Gerência de origem, exigida pelo art. 6º, § 2º, da citada Portaria. 2 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL Código Tributário Nacional, Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, art. 111, II; RICMS/SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 28 de agosto de 2001, Anexo 2, art. 90; Portaria SEF nº 226, de 30 de agosto de 2001, art. 5º, III. 3 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA Preliminarmente, destaque-se que a consulta foi formulada sem atender ao requisito previsto no artigo 5º, III, da Portaria SEF nº 226/01, ou seja, o interessado não fez a declaração de que: a) a matéria objeto da consulta não motivou a lavratura de notificação fiscal e b) não está, na oportunidade, sendo submetido à medida de fiscalização. Este fato, segundo entendimento deste órgão colegiado, faz com que o questionamento apresentado não seja recebido como consulta e, assim, não são produzidos os efeitos próprios do instituto, previstos no art. 9º da referida Portaria. Para entender o assunto, é apresentado a seguir, o texto contido no Anexo 2 do Regulamento do ICMS, que trata da matéria: “Art. 90. Fica reduzida a base de cálculo do imposto nas seguintes operações promovidas por distribuidores ou atacadistas estabelecidos em território catarinense, atendidas as disposições desta Seção: I - em 29,411% (vinte e nove inteiros e quatrocentos e onze milésimos por cento), nas saídas de mercadorias sujeitas a alíquota de 17% (dezessete por cento); II - em 52% (cinqüenta e dois por cento), nas saídas de mercadorias sujeitas a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento). §1º O benefício não se aplica às saídas de mercadorias quando: I - alcançadas por qualquer outro benefício fiscal; II - sujeitas ao regime de substituição tributária; III - destinadas a consumidor final; IV - se tratar de: a) material de construção; b) produtos agropecuários; c) confecções e calçados; d) medicamentos classificados nas posições 3003 e 3004 da NBM/SH – NCM, exceto para uso veterinário”. A dúvida da consulente é quanto ao significado e alcance das expressões “material de construção” e “produtos agropecuários”, que configuram situações excludentes do benefício da redução da base de cálculo previsto no artigo acima transcrito. A priori, os significados para essas expressões são de domínio comum. Porém, considerando-se a amplitude que têm tais expressões, e que seus significados variam, tornando-se mais ou menos abrangentes em função do contexto em que se inserem, constata-se que é legítima a dúvida apresentada. Na busca do significado e alcance dessas expressões, servimo-nos da regra exegética fornecida pelo Código Tributário Nacional em seu art. 111, II, que prevê: “interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre outorga de isenção” . No caso em estudo, trata-se de redução da base de cálculo, que é benefício fiscal correspondente a uma isenção parcial, pois há uma desoneração tributária concedida pelo Estado. A expressão “materiais de construção”, na acepção comum ou literal, refere-se àqueles materiais empregados em obra ou serviço de construção civil. Assim, pode-se definir, para fins de interpretação do dispositivo questionado, “materiais de construção” como sendo as mercadorias habitualmente comercializadas, para emprego na construção civil, tais como: cimento, telhas, pisos cerâmicos, ferro, louças sanitárias, tubos e conexões de PVC, etc. A expressão “produtos agropecuários”, em sua acepção comum ou literal, designa os bens econômicos obtidos pelos produtores rurais, resultantes de suas atividades da agricultura e da pecuária. Dessa forma, pode-se assim definir “produtos agropecuários”, para fins de interpretação do dispositivo questionado: são mercadorias originadas das atividades desenvolvidas pelos produtores rurais na agricultura e na pecuária, destinadas à comercialização ou consumo. Como exemplos, citam-se: os cereais, os legumes, frutas, verduras, as carnes e seus subprodutos, o leite, etc. Feitas essas considerações, responda-se à consulente que: a) como seu questionamento é destituído de requisito essencial, previsto no art. 5º, III, da Portaria SEF nº 226/01, não é recebido como consulta e, assim, não se produzem os efeitos próprios do instituto, conforme o art. 9º da mencionada Portaria; b) para fins de aplicação do disposto no art. 90, § 1º, inciso IV, “a”, do Anexo 2 do RICMS/SC, “materiais de construção” são as mercadorias habitualmente comercializadas pelos estabelecimentos, para emprego na construção civil; c) para fins de aplicação do disposto no art. 90, § 1º, inciso IV, “b”, do Anexo 2 do RICMS/SC, “produtos agropecuários” são mercadorias obtidas através das atividades desenvolvidas pelos produtores rurais na agricultura e na pecuária, que se destinam à comercialização ou consumo. Este é o parecer que submeto à superior consideração desta Comissão. Gerência de Tributação, Florianópolis, 11 de abril de 2006. Fernando Campos Lobo AFRE III – matrícula 184.725-2 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 11 de abril de 2006. Josiane de Souza Correa Silva Pedro Mendes Secretária Executiva Presidente da COPAT
ConsultasNº 29/200619/10/2006Link externoCONSULTA Nº: 33/06
EMENTA: ICMS. NÃO SE CONSIDERAM COMO “EM ESTADO NATURAL”, AS VERDURAS E LEGUMES SUBMETIDOS A PROCESSO DE “INATIVAÇÃO ENZIMÁTICA”, PARA APLICAÇÃO DA ISENÇÃO PREVISTA NO ANEXO 2, ART. 2º, I, DO RICMS-SC/01. CONSULTA Nº: 33/06 D.O.E. de 19.10.06 01 - DA CONSULTA A consulente informa que comercializa produtos hortifrutículas – cenoura, ervilha e couve de bruxelas – que foram submetidos a processo químico para inativação enzimática, congelados e embalados. Formula a seguinte consulta: os produtos submetidos ao referido processo (conhecido como branqueamento) ficam desqualificados para o gozo da isenção concedida a produtos “em estado natural”? Argumenta que o Convênio AE 17/77, do qual Santa Catarina é signatário, dispõe que salvo disposição em contrário, não se deve considerar industrializado o produto resultante de resfriamento, congelamento, secagem, esterilização e prensagem de produtos extrativos e agropecuários, independentemente da sua forma de acondicionamento. Junta ainda cópia da resposta à Consulta nº 420/94, da Consultoria Tributária do Estado de São Paulo, no sentido de que o referido processo de “branqueamento” não afasta a condição de produto “em estado natural” e, portanto, estaria beneficiado com isenção do ICMS. A informação fiscal a fls. 14 limita-se a afirmar que a consulta atende aos requisitos da Portaria SEF nº 226/01, sem comentar ou refutar as informações prestadas pela consulente, o que permite supor a concordância da referida autoridade com as mesmas. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL RICMS-SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 2, art. 2º, I. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA A matéria já foi apreciada por esta Comissão que firmou entendimento no sentido de não reconhecer a condição de “produto em estado natural” aos hortifrutículas que passaram por processo de inativação enzimática (“branqueamento”). Afinal, produtos que sofreram processo destinado a retardar o curso natural da decomposição da matéria orgânica não podem ser classificados de “em estado natural”. Entre outras, temos as seguintes respostas à consultas: Consulta n° 7/99: ICMS. PRODUTOS PRIMÁRIOS. A ALÍQUOTA DE 12% (DOZE POR CENTO) NÃO SE APLICA AOS PRODUTOS ELENCADOS NO ANEXO I, SEÇÃO III DO RICMS/97 QUE TENHAM SOFRIDO QUALQUER PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO, INCLUSIVE SUA COLOCAÇÃO EM EMBALAGEM DE APRESENTAÇÃO. Consultas n° 28/00 e n° 29/00: ICMS. O CONGELAMENTO DE LEGUMES E VERDURAS LHES RETIRA A CONDIÇÃO DE PRODUTOS EM ESTADO NATURAL, PARA FINS DE APLICAÇÃO DE REGRA ISENCIONAL. CONSULTA N° 02/01: ICMS. ISENÇÃO. OS LEGUMES E VERDURAS SUBMETIDOS AO PROCESSO CONHECIDO COMO “BRANQUEAMENTO” NÃO SÃO CONSIDERADOS “EM ESTADO NATURAL” PARA FINS DE FRUIÇÃO DO BENEFÍCIO FISCAL. O processo, conhecido como “branqueamento”, consiste em submeter o produto à imersão em água aquecida ou sua exposição ao vapor d’água a temperatura de 84° a 100° C. por período de tempo que varia entre 15 e 90 segundos, seguido de congelamento. Com isso as enzimas são estabilizadas, impedindo alteração de cor, textura e sabor dos vegetais. Com efeito, o parágrafo único do art. 46 do CTN define como industrializado o produto submetido a processo que: a) modifique-lhe a natureza, b) modifique-lhe a finalidade, ou c) o aperfeiçoe para consumo. O processo descrito constitui um aperfeiçoamento do produto para consumo, pois visa conservar suas características originais. Aperfeiçoar implica a idéia de tornar mais perfeito, completar ou aprimorar. No caso, cuida-se de conservar, preservar ou manter as características de cor, sabor, aroma do produto em questão por prazo superior ao que ocorreria na natureza, ou seja, o referido processo está aperfeiçoando-o para consumo. Posto isto, responda-se à consulente: a) legumes e verduras submetidos a processo de estabilização enzimática ou “branqueamento” não são considerados como “em estado natural”; b) não se aplica a esses produtos a isenção prevista no Anexo 2, art. 2º, I, do RICMS/01. À superior consideração da Comissão. Getri, em Florianópolis, 10 de janeiro de 2006. Velocino Pacheco Filho AFRE – matr. 184244-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 11 de abril de 2006. A consulente deverá adequar seus procedimentos à resposta a esta consulta no prazo de trinta dias, contados do seu recebimento, conforme dispõe a Portaria SEF nº 226, de 2001, art. 9º, § 3º, ao final dos quais o crédito tributário respectivo poderá ser constituído e cobrado de ofício, acrescido de multa e de juros moratórios, se for o caso. Josiane de Souza Corrêa Silva Pedro Mendes Secretário Executivo Presidente da Copat
ConsultasNº 33/200619/10/2006Link externoCONSULTA Nº: 34/06
EMENTA: ICMS. CRÉDITO PRESUMIDO RELATIVO À ENTRADA DE MATERIAIS FERROSOS ADQUIRIDOS DIRETAMENTE DA USINA PRODUTORA OU DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL NÃO EQUIPARADO A COMERCIAL. BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO SERÁ O VALOR DE QUE DECORRER A ENTRADA DA MATÉRIA-PRIMA NO ESTABELECIMENTO, LIMITADA AO CUSTO DO TRANSPORTE, NO CASO DE UTILIZAÇÃO DE VEÍCULOS PRÓPRIOS. CONSULTA Nº: 34/06 D.O.E. de 19.10.06 01 - DA CONSULTA A consulente em epígrafe entende que tem direito ao crédito presumido previsto nos incisos I e II do art. 18 do Anexo 2 do RICMS-SC/01, relativo à aquisição de materiais ferrosos classificados nas posições 7207.20.00 e 7208 da NBM/SH. A dúvida reporta-se ao fato de, em determinadas situações, o transporte da usina até o estabelecimento da consulente ser feito em veículos de sua propriedade (transporte de carga própria). Neste caso, não existe valor do frete que, nos termos da legislação, constitui limite de aproveitamento do crédito presumido. Ao final, formula a seguinte consulta a esta Comissão: “Quando o transporte for realizado por nossos veículos, da usina produtora até nosso estabelecimento, podemos simplesmente aplicar o percentual previsto nos incisos I e II do art. 18 (12.2%) diretamente sobre o valor das mercadorias para a obtenção do crédito presumido, ou nesse caso, não temos o referido direito ao crédito?” A informação fiscal a fls. 9 limita-se a afirmar que a consulta atende aos requisitos da Portaria SEF nº 226/01, sem comentar ou refutar as informações prestadas pela consulente, o que permite supor a concordância da referida autoridade com as mesmas. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL RICMS-SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 2, art. 18, I e II, § 2º, I, “a” e “b”. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA O art. 18, suso mencionado, concede crédito presumido ao estabelecimento industrial que adquirir matéria-prima (relacionada nos seus incisos) diretamente da usina produtora ou de estabelecimento comercial não equiparado a industrial, calculado sobre o valor da operação de entrada. A concessão do benefício, portanto, está vinculada apenas a que as matérias-primas estejam relacionadas no art. 18 e que tenham sido adquiridas diretamente da usina ou de estabelecimento comercial que não seja equiparado a industrial. A base de cálculo do crédito presumido, por outro lado, é o valor pelo qual a matéria-prima entrou no estabelecimento. Assim, o benefício não se reporta diretamente ao transporte da mercadoria. A referência à prestação de serviço de transporte aparece apenas no § 2º do mesmo artigo que estabelece como limite do crédito presumido o valor do correspondente serviço de transporte das mercadorias, ou seja, ele não poderá ser superior ao valor do serviço de transporte. Em matéria tributária, a interpretação das normas exonerativas subordina-se à regra: exceptio est strictissimae interpretationis. No caso da exoneração absoluta (isenção), a observância da regra é imposta expressamente ao intérprete pelo art. 111, II, do Código Tributário Nacional. Mas aplica-se igualmente às outras espécies exonerativas, inclusive à concessão de crédito presumido que não corresponde a imposto cobrado nas operações ou prestações anteriores, conforme conceituação inserta no art. 155, § 2º, I, da Constituição Federal. Em outro giro, a resposta à Consulta nº 84/04 analisa o referido benefício da perspectiva teleológica, esclarecendo que o crédito presumido visa possibilitar “que as empresas consumidoras dessa matéria-prima possam obtê-la em igualdade de preços, independente de sua situação geográfica. Em síntese, cuida-se de dar condições de igualdade às empresas que utilizam ou comercializam aços planos, evitando que estas se concentrem em regiões produtoras de aços”. No mesmo sentido, a resposta à Consulta nº 43/04 esclarece que o dispositivo analisado visa “apenas a equalização do custo do frete, em relação aos Estados que tenham usinas localizadas em seus territórios. O crédito presumido previsto tem por objetivo compensar a desvantagem competitiva das indústrias catarinenses que utilizam os produtos referidos como matéria-prima. Por isso, o benefício foi dado com base no art. 43 da Lei 10.297/96,como medida de proteção da economia catarinense”. Na presente consulta, o fulcro da questão reside no fato do transporte ser efetuado em veículos da própria consulente. Não há prestação de serviço de transporte e, por conseguinte, fica prejudicado o limitador previsto no § 2º supra-referido. Três são as soluções possíveis. A primeira consiste em considerar o limite como zero (porque não há prestação de serviço) e negar à consulente o direito ao crédito presumido. A solução revela-se inviável por estabelecer tratamento tributário diferenciado, para contribuintes que atuam na mesma atividade, em razão do transporte ser realizado em veículos próprios ou de terceiros. A segunda solução seria oposta à precedente: o crédito presumido não teria limitação. Esta solução também resulta em tratamento diferenciado, mas em detrimento dos contribuintes que contratam terceiros para efetuar o transporte. A terceira solução seria tomar como limite o custo do transporte para a consulente. Esta seria a solução mais justa e que melhor atende ao fim visado pelo legislador. Para o contribuinte que contrata o transporte com terceiros, o custo do transporte seria o valor cobrado pelo prestador do serviço. Já para o contribuinte que utiliza veículos próprios, o custo do transporte seria o somatório dos gastos com combustível, motorista e outras despesas. Posto isto, responda-se à consulente: a) o valor do crédito presumido será o resultado da aplicação dos percentuais previstos no art. 18 do Anexo 2 sobre o valor de que decorrer a entrada das referidas matérias-primas; b) o crédito presumido fica limitado ao custo do transporte, no caso de utilização de frota própria; c) a consulente deverá elaborar demonstrativo do custo de transporte, para exibição ao Fisco quando solicitado, que deverá ser mantido enquanto não decair o direito potestativo da Fazenda Pública de constituir de ofício o crédito tributário. À superior consideração da Comissão. Getri, em Florianópolis, 17 de março de 2006. Velocino Pacheco Filho AFRE – matr. 184244-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 11 de abril de 2006. Josiane de Souza Corrêa Silva Pedro Mendes Secretário Executivo Presidente da Copat
ConsultasNº 34/200619/10/2006Link externoCONSULTA Nº: 35/06
EMENTA: ICMS. ABASTECIMENTO EM TRÂNSITO DE EMBARCAÇÃO DE CABOTAGEM PERTENCENTE À EMPRESA ESTABELECIDA EM OUTRO ESTADO. CONSIDERA-SE OPERAÇÃO INTERNA, CABENDO O IMPOSTO AO ESTADO ONDE SE DER O ABASTECIMENTO. O DOCUMENTO FISCAL DEVE SER EMITIDO EM NOME DA EMPRESA, PORÉM CONSIGNANDO O LOCAL DO ABASTECIMENTO. CONSULTA Nº: 35/06 D.O.E. de 19.10.06 01 - DA CONSULTA A consulente informa que é distribuidora de combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, inclusive abastecendo de óleo diesel marítimo embarcações de cabotagem. Sucede que as embarcações abastecidas em portos catarinenses freqüentemente pertencem a empresas estabelecidas em outros Estados da Federação. Neste caso, o respectivo documento fiscal consigna como destinatário o estabelecimento em outro Estado, o que caracterizaria uma operação interestadual. A dificuldade enfrentada pela consulente, segundo ela, é que o ICMS devido nas operações de circulação de combustíveis líquidos derivados de petróleo pertence ao Estado de consumo, vale dizer, ao Estado onde é realizado o efetivo abastecimento da embarcação, de acordo com o art. 155, § 2º, X, b, da Constituição Federal. Isto porque o endereço do destinatário (empresa de navegação) será diferente do local de entrega dos produtos (porto onde ocorre o abastecimento da embarcação). Ao final, formula a seguinte consulta a esta Comissão: a) está correto o entendimento de que o ICMS pertence ao Estado onde a embarcação estiver sendo abastecida? b) caso afirmativo, qual deverá ser o procedimento para preenchimento do documento fiscal emitido para acobertar o abastecimento em porto catarinense de navio pertencente a empresa estabelecida em outro Estado? c) qual o procedimento para atender concomitantemente a legislação e aos sistemas de controle (validação) pelo SINTEGRA, SCAN e demais sistemas eletrônicos? A Gerência de Substituição Tributária e Comércio Exterior manifestou-se nos autos, fls. 8 e 9, trazendo as seguintes informações: 1. o imposto, na hipótese descrita pela consulente, é devido à unidade da Federação onde será consumido o combustível, conforme art. 2º, § 1º. III, da Lei Complementar nº 87/96; 2. a Nota Fiscal deverá ser preenchida com os dados do destinatário e no corpo do documento, em informações, constar o local do abastecimento e consumo do produto; 3. relativamente ao programa SCANC (sistema de Captação e Auditoria dos Anexos de Combustíveis) o consenso entre os Estados, no âmbito da Coptep (GT-05 Combustíveis), é que a operação deve ser considerada como interna, sendo aprovado CFOP específico para as operações destinadas a consumidor final; 4. nas operações destinadas a consumidor final em que a mercadoria é consumida no Estado fornecedor e o destinatário do documento está localizado em outro Estado, o imposto é devido ao Estado de origem, sendo processado como operação interna. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL Constituição Federal , art. 155, § 2º, X, b; Lei Complementar nº 87/96, art. 2º, § 1º, III; art. 11, I, g. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA Cuida-se de saber se o abastecimento de combustível a embarcações de cabotagem pertencente a empresa situada em outro Estado deve ser considerada operação interna ou interestadual. No primeiro caso, o imposto deve ser recolhido ao Estado onde localizado o fornecedor. No segundo caso, o imposto deve ser recolhido ao Estado onde localizada a sede da empresa. Com efeito, a Constituição Federal (art. 155, § 2º, X, b) dispõe que o imposto não incide “sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasoso dele derivados”. Esta não incidência, no entanto, não significa exoneração tributária, mas mero deslocamento da sujeição tributária ativa. Com efeito, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 198.088-5, decidiu: “Tributário. ICMS. Lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos, derivados de petróleo. Operações interestaduais. Imunidade do art. 155, § 2º, X, b, da Constituição Federal. Benefício fiscal que não foi instituído em prol do consumidor, mas do Estado de destino dos produtos em causa, ao qual caberá, em sua totalidade, o ICMS sobre eles incidente, desde a remessa até o consumo.” Nesse sentido, a Lei Complementar nº 87/96, art. 2º, § 1º, III, dispõe que o imposto incide “sobre a entrada no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente”. O art. 12, XII do mesmo pergaminho diz que considera-se ocorrido o fato gerador no momento “da entrada no território do Estado de ... combustíveis .... oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização”. No caso presente, não houve entrada (física) do combustível no território do outro Estado, ficando, portanto, descaracterizada a operação interestadual. O abastecimento “em trânsito” da embarcação deve ser considerada “operação interna”, mesmo porque é incerto o local exato onde ocorre efetivamente o consumo do combustível, já que a embarcação estará em movimento ao longo do litoral brasileiro. O combustível deverá ser considerado consumido no local em ocorrer o abastecimento. Posto isto, responda-se à consulente: a) o abastecimento em trânsito de embarcação de cabotagem deve ser considerada operação interna e o imposto pertence ao Estado onde ocorrer o abastecimento; b) conforme informação da Gerência de Substituição Tributária, o documento deve ser “preenchido com os dados do destinatário e no corpo do documento, em informações, constar o local do abastecimento e consumo do produto”; c) ainda conforme informação do Gerência de Substituição Tributária, relativamente à validação pelo programa SCAC (sistema de Captação e Auditoria dos Anexos de Combustíveis), a operação deve ser considerada como interna, havendo CFOP específico para as operações destinadas a consumidor final. À superior consideração da Comissão. Getri, em Florianópolis, 17 de março de 2006. Velocino Pacheco Filho AFRE – matr. 184244-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 11 de abril de 2006. Josiane de Souza Corrêa Silva Pedro Mendes Secretário Executivo Presidente da Copat
ConsultasNº 35/200619/10/2006Link externo