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DECRETO Nº 4.802, de 25.10.2006
DECRETO Nº 4.802, de 25.10.06 - (1238) DOE de 25.10.06 Introduz a Alteração n° 1.238 do Regulamento do ICMS de Santa Catarina. O GOVERNADOR DO ESTADO DE SANTA CATARINA, em exercício, no uso da competência que lhe confere a Constituição do Estado, art. 71, III, e considerando o disposto no art. 98 da Lei nº 10.297, de 26 de dezembro de 1996, D E C R E T A: Art. 1º Fica introduzida no Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação do Estado de Santa Catarina, a seguinte Alteração: ALTERAÇÃO 1.238 - Ficam revogados os arts. 218 a 226 do Anexo 6. Art. 2º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação. Florianópolis, 25 de outubro de 2006. EDUARDO PINHO MOREIRA Ivo Carminati Alfredo Felipe da Luz Sobrinho
DecretosNº 4.802/200625/10/2006Link externoCONSULTA Nº: 22/06
EMENTA: ICMS. A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE CONSTITUI-SE FATO GERADOR DISTINTO DA OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DO OBJETO TRANSPORTADO (MERCADORIA OU BEM), LOGO, NÃO HÁ CONEXÃO ENTRE ELAS, CADA UMA DELAS (PRESTAÇÃO E OPERAÇÃO) DE FORMA AUTÔNOMA REGE-SE PELA LEGISLAÇÃO PERTINENTE ESPECÍFICA. NAS HIPÓTESES EM QUE LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA PERMITE A MANUTENÇÃO DO CRÉDITO DO ICMS, MESMO QUE AS OPERAÇÕES SUBSEQÜENTES SEJAM ISENTAS OU NÃO TRIBUTADAS, ESTA PERMISSÃO TAMBÉM SE ESTENDEM AO ICMS RELATIVO AO FRETE PAGO PELO CONTRIBUINTE ADQUIRENTE DAS MESMAS. CONSULTA Nº: 22/06 D.O.E. de 19.10.06 01- DA CONSULTA. A Consulente acima identificada, devidamente qualificada nos autos deste processo, vem perante esta Comissão expor, em síntese: a) mantém uma loja destinada à venda de insumos agropecuários para seus cooperados (operações internas); b) os insumos agropecuários (fertilizantes, adubos, inseticidas etc) na maioria das vezes, são adquiridos em outras unidades da Federação, cujas operações são tributadas pelo ICMS, porém, gozam de isenção nas operações internas; c) entretanto, por disposição expressa do artigo 34 do RICMS/SC está garantido a manutenção do crédito relativo às entradas tributadas, mesmo que isentos nas saídas; d) na aquisição destes produtos a consulente também arca com o ônus do frete das mesmas, em cujo valor está incluído o ICMS correspondente a esta prestação; e) entende a consulente, que pode manter o crédito correspondente ao ICMS que vem destacado nos Conhecimentos de Transporte Rodoviário de Carga. Por fim, indaga se está correto o seu entendimento, e caso a resposta seja negativa, requer que esta Comissão indique qual a fundamentação legal para não manutenção do crédito correspondente ao ICMS relativo ao serviço de transporte. A autoridade fiscal no âmbito da Gerência Regional em Blumenau restringe-se à análise das condições formais de admissibilidade. (fls. 51 e 52). É o relatório, passo à análise. 02 - DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, arts. 1º, I e II; 3º, I e V e 36, I. 03 – DA FUNDAMENTAÇÃO DA RESPOSTA. A dúvida da consulente origina-se na confusão que faz entre a operação de aquisição da mercadoria (produtos agropecuários) com a prestação do serviço de transporte correspondente, ao classificar a segunda como acessório da primeira. Evidencia-se a citada confusão pela conexão entre a prestação de serviço de transporte e a operação de que decorre a circulação da mercadoria transportada. É cediço que, em nenhuma hipótese, pode-se confundir essas situações, porque tratam-se de fatos geradores distintos, com sujeitos passivos, alíquotas, e bases de cálculos próprios. Analisando somente alguns dispositivos da legislação tributária pertinente ao ICMS, facilmente apura-se esta distinção, senão vejamos: Art. 1º. O imposto tem como fato gerador: I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores; Art. 3º. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular; V - do início da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal de qualquer natureza; Destaque-se que, para fins de interpretação da legislação tributária o vocábulo prestação refere-se ao serviço, e o vocábulo operação liga-se à mercadoria ou bem. Infere-se, portanto, que a incidência do imposto no serviço de transporte não está condicionada à tributação do objeto transportado. Tributa-se o serviço de transporte intermunicipal ou interestadual ainda que o objeto transportado não seja mercadoria. Tampouco a tributação da operação com mercadoria ou bem está vinculada à tributação sobre a respectiva prestação do serviço de transporte. A matéria já foi analisada pela Comissão em mais de uma oportunidade. Entre muitas cita-se algumas decisões que, mutatis mutantis,enquadram-se perfeitamente ao caso em comento: CONSULTA Nº 71/2002 EMENTA: ICMS. ISENÇÃO E REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. RAÇÕES PARA ANIMAIS. BENEFÍCIO RESTRITO AOS PRODUTOS DE USO EXCLUSIVO NA PECUÁRIA. DESCABIMENTO DA EXTENSÃO DO FAVOR, CONTRA A DISPOSIÇÃO EXPRESSA DA LEGISLAÇÃO, A RAÇÕES PARA CÃES E GATOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE. FATO GERADOR DISTINTO DA OPERAÇÃO RELATIVA À CIRCULAÇÃO DA MERCADORIA EVENTUALMENTE TRANSPORTADA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO A UMA HIPÓTESE DO TRATAMENTO TRIBUTÁRIO PREVISTO PARA A OUTRA. CONSULTA Nº 34/98. ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL, AINDA QUE AS MERCADORIAS TRANSPORTADAS SEJAM DESTINADAS À EXPORTAÇÃO. CONFIGURAÇÃO DE FATOS GERADORES DISTINTOS. CONSULTA Nº 10/96. ICMS. O PRODUTO "PALLET", CLASSIFICADO NO CÓDIGO 4415.20.9900, DA NBM-SH, NÃO É CONSIDERADO PRODUTO INDUSTRIALIZADO SEMI-ELABORADO, PARA FINS TRIBUTÁRIOS, POR NÃO FIGURAR ESSE CÓDIGO NA LISTA INCLUSA NO RICMS-SC/89, ANEXO IV, ART. 6°, XII. A SUA EXPORTAÇÃO ESTÁ AO ABRIGO DA IMUNIDADE PREVISTA NA C.F. ART. 155 § 2°, X,"a". - JÁ O TRANSPORTE CONSTITUI FATO GERADOR DISTINTO, NÃO ABRANGIDO PELA IMUNIDADE, INCIDINDO O TRIBUTO SOBRE O MESMO. Tem-se, portanto, que as operações de saídas de mercadorias são distintas das prestações de serviço do transportes das mesmas. Entretanto, do ponto de vista do adquirente das mercadorias, o valor pago pelo contribuinte a título de frete é apropriado com custo das próprias mercadorias, razão pela qual deve submeter-se ao mesmo tratamento tributário dispensado às mercadorias. Então, no caso de a legislação tributária exigir o estorno do crédito de ICMS relativo às mercadorias, também deverá ser estornado o crédito relativo ao ICMS do serviço de frete a elas correspondente, conforme previsto no artigo 36 do RICMS/SC, in verbis: Art. 36. O sujeito passivo deverá efetuar o estorno do imposto de que se tiver creditado, sempre que o serviço tomado ou a mercadoria entrada no estabelecimento: I - for objeto de saída ou prestação de serviço isenta ou não tributada, sendo esta circunstância imprevisível na data da entrada da mercadoria ou da utilização do serviço. Nesta esteira de raciocínio, porém de modo inverso, inferi-se que nas hipóteses em que a legislação permite a manutenção do crédito de ICMS relativo às mercadorias, mesmo que as saídas subseqüentes das mesmas sejam isentas ou não tributadas, esta permissão (manutenção) também se estende ao ICMS relativo serviço de frete pago pelo contribuinte adquirente das mesmas. Pelo exposto responda-se à consulente quem terá direito ao crédito do ICMS destacado nos Conhecimentos de Transporte Rodoviário de Carga referente às mercadorias adquiridas cuja manutenção do crédito esteja albergada no art. 34 do RICMS/SC. É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. Gerência de Tributação, em Florianópolis, 11 de abril de 2006. Lintney Nazareno da Veiga AFRE – Mat. 191402.2 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 11 de abril de 2006. Josiane de Souza Corrêa Silva Pedro Mendes Secretária Executiva Presidente da COPAT
ConsultasNº 22/200619/10/2006Link externoCONSULTA Nº: 24/06
EMENTA: CONSULTA. NÃO PODE SER RECEBIDO COMO TAL, PEDIDO QUE SEQUER MENCIONA SOBRE QUAL DISPOSITIVO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA REPOUSA A DÚVIDA. ICMS. AS OPERAÇÕES COM SORVETE ESTÃO SUBMETIDAS AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA EX VI DO PROTOCOLO ICMS Nº 20/05. NÃO HÁ, PORTANTO, QUE SE COGITAR DA APLICAÇÃO DE REDUÇÃO NA BASE DE CÁLCULO NAS SAÍDAS DE SORVETE PROMOVIDAS PELO VAREJISTA. CONSULTA Nº: 24/06 D.O.E. de 19.10.06 01- DA CONSULTA. A Consulente acima identificada, devidamente qualificada nos autos deste processo, cuja atividade principal é a venda varejista de sorvetes, vem perante esta Comissão expor que compra o preparado líquido utilizado na fabricação de sorvete em máquinas, bem como os acessórios (casquinha, colher de plástico, amendoim granulado, biju de baunilha, waffler, diversas coberturas, guardanapos, copos) de distribuidora sediada no estado do Paraná, nessa operação o ICMS é recolhido, desde 1º de dezembro de 2004, através do sistema de substituição tributária, conforme cópia de nota fiscal anexa (fl. 06) . Porém, considerando a multiplicidade de soluções oferecidas por fiscais da receita estadual, indaga se deve considerar o sorvete como sujeito à substituição tributária ou como produto alimentar com as respectivas reduções na base de cálculo. O processo não foi analisado no âmbito da Gerência Regional conforme determinado na Portaria SEF nº 226/01. É o relatório, passo à análise. 02 - DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. Lei nº 3.938, de 26 de dezembro de 1966, art. 209; Portaria SEF nº 226, de 30 de agosto de 2001, arts. 5º e 9º; Protocolos ICMS nº 20 e 35, de 2005; RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 28 de agosto de 2001, Anexo 3, arts. 43 e 44. 03 – DA FUNDAMENTAÇÃO DA RESPOSTA. Sem embargo à situação fática que ensejou a solicitação descrita na peça exordial, deve-se registrar, preliminarmente, que o pedido não se caracteriza como consulta, senão vejamos. O instituto da consulta destina-se, exclusivamente, a dirimir dúvidas sobre a interpretação da legislação tributária, ex vi do artigo 209, da Lei nº 3.938, de 26 de dezembro de 1966, com nova redação dada pela Lei nº 11.847, de 23 de janeiro de 2001, verbis: Art. 209. O sujeito passivo poderá, mediante petição escrita dirigida ao Secretário de Estado da Fazenda, formular consulta sobre a interpretação de dispositivos da legislação tributária estadual. Sob esse prisma, apura-se que o labor da Comissão Permanente de Assuntos Tributários, órgão colegiado que recebeu delegação do Secretário de Estado da Fazenda por meio da Portaria SEF nº 226/01, é exclusivamente proceder à interpretação da legislação tributária conforme determinado na lei suso citada. Segundo De Plácido e Silva a “Interpretação, pois a respeito da lei, é fixar sua inteligência ou seu sentido relativo ao fato a que deve ser aplicada, quando não é claro o seu pensamento”. No caso em tela, a consulente não apresenta nenhum dispositivo em que repouse sua dúvida para que esta Comissão possa dirimi-la, restringindo-se a apenas afirmar que a presente consulta “deve-se ao fato da multiplicidade de soluções oferecidas por fiscais da receita estadual nos plantões fiscais por nós consultados. Não sabemos ao certo, se devemos considerar o sorvete com substituição tributária ou como produto alimentar com as reduções respectivas reduções na base de cálculo” Segundo a Portaria SEF nº 226/01, que disciplina o instituto da consulta neste Estado, a citação do dispositivo a ser interpretado é condição essencial de admissibilidade, conforme se depreende de seu artigo 5º, inciso II, in verbis: Art. 5º. A consulta, dirigida ao Presidente da COPAT, será formulada por escrito, em duas vias, contendo: II - exposição objetiva e minuciosa do assunto objeto da consulta, citando os dispositivos da legislação tributária sobre cuja aplicação ou interpretação haja dúvida, bem como seu entendimento sobre a matéria e, se for o caso, os procedimentos que adotou; Conforme acima exposto, infere-se que o presente pedido não produz os efeitos próprios da espécie, previstos no artigo 9º da citada Portaria. Não obstante isto, deve-se informar a consulente que a matéria relativa à substituição tributária do sorvete e dos preparados para fabricação de sorvete em máquinas está insculpido no Protocolo ICMS 20/05, ao qual o Estado de Santa Catarina aderiu através do Protocolo ICMS nº 35/05, cujo teor foi inserido no RICMS/SC, Anexo 3, arts. 43 e 44, por meio da da alteração nº 1.016 introduzida pelo Decreto nº 3.858, de 16 de dezembro de 2005, com efeitos desde 1º de novembro de 2005, in verbis: Art. 43. Nas saídas internas e interestaduais com destino a este Estado de sorvete de qualquer espécie, inclusive sanduíches de sorvetes, classificados na posição 210500 da NBM/SH-NCM, ficam responsáveis pelo recolhimento do imposto relativo às operações subseqüentes: I - o estabelecimento industrial fabricante ou importador; II - qualquer outro estabelecimento, sito em outra unidade da Federação, nas operações com contribuintes estabelecidos neste Estado. Parágrafo único. O disposto nesta Seção aplica-se, também, aos preparados para fabricação de sorvete em máquina, classificados na posição 2106.90 da NBM/SH-NCM. Art. 44. A base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária será o valor correspondente ao preço máximo de venda a varejo, constante de tabela estabelecida pela autoridade competente ou pelo próprio industrial ou importador. Parágrafo único. Inexistindo o valor de que trata o “caput”, a base de cálculo será o somatório do preço praticado pelo substituto, do IPI, do frete ou carreto até o estabelecimento varejista e das demais despesas cobradas ou debitadas ao estabelecimento destinatário, adicionada, ainda, do percentual de: I - 70% (setenta por cento) para os produtos indicados no “caput” do art. 43; II – 328% (trezentos e vinte e oito por cento) para os produtos indicados no art. 43, parágrafo único. Frente à clareza dos dispositivos ut retro, resta induvidoso que as operações com sorvete e com preparado para sua fabricação em máquina, estão submetidas ao regime de substituição tributária, sendo que os estabelecimentos descritos nos incisos I e II do art. 43, suso transcrito, são os responsáveis pelo recolhimento do imposto devido nas operações subseqüentes, devendo ser calculado em conformidade como o disposto no art. 44. No tocante aos acessórios utilizados para acondicionar ou servir o sorvete ao consumidor, deve-se destacar que, com o advento do Protocolo ICMS 20/05 acima citado, a nova redação do parágrafo único do art. 43 retirou a referência expressa aos acessórios do sorvete (Redação vigente até 31/10/05: Parágrafo único. O disposto nesta Seção aplica-se, também, aos acessórios ou componentes, tais como casquinhas, coberturas, copos, copinhos, palitos, pazinhas, taças, recipientes, xaropes e outros produtos destinados a integrar ou acondicionar o sorvete). Este fato demonstra que o legislador se curvou ao império do princípio jurídico que determina como regra: o acessório segue o principal. Ou seja, no caso de o sorvete ser acondicionado em casquinhas, etcetera, e preparado pelo próprio fabricante com adornos comestíveis, mesmo não estando previsto expressamente na legislação, é lídimo concluir que tudo que acompanha (acessórios) deve ser submetido ao mesmo tratamento tributário dispensado ao produto principal (sorvete). Já no caso de o sorvete comercializado a granel para ser vendido em quilo ou em qualquer outra forma de fracionamento, bem como dos preparados para fabricação de sorvete em máquinas, a situação dos acessórios (casquinhas comestíveis, copos plásticos, adornos comestíveis, etc) utilizado pelo varejista, ou por ele disponibilizado ao consumidor final não estão submetidos ao regime de substituição tributária, e, por tratarem-se de material de uso e consumo, não geram direito ao crédito do ICMS. Pelo exposto informe-se à consulente que o sorvete está submetido ao regime de substituição tributária por força do Protocolo ICMS 20/05, logo, não há que se cogitar em redução na base cálculo do imposto nas saídas de sorvete promovidas pelo varejista, pois já deve ter sido recolhido em operação anterior promovida pelo estabelecimento industrial fabricante ou importador; ou qualquer outro estabelecimento, sito em outra unidade da Federação, nas operações com contribuintes estabelecidos neste Estado. É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. Gerência de Tributação, em Florianópolis, 11 de abril de 2006. Lintney Nazareno da Veiga AFRE – Mat. 191402.2 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 11 de abril de 2006. Josiane de Souza Corrêa Silva Pedro Mendes Secretária Executiva Presidente da COPAT
ConsultasNº 24/200619/10/2006Link externoCONSULTA Nº: 25/06
EMENTA: CONSULTA. NÃO PODE SER RECEBIDO COMO TAL, PEDIDO QUE SEQUER MENCIONA SOBRE QUAL DISPOSITIVO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA REPOUSA A DÚVIDA. ICMS. AS OPERAÇÕES COM SORVETE ESTÃO SUBMETIDAS AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA EX VI DO PROTOCOLO ICMS Nº 20/05. NÃO HÁ, PORTANTO, QUE SE COGITAR DA APLICAÇÃO DE REDUÇÃO NA BASE DE CÁLCULO NAS SAÍDAS DE SORVETE PROMOVIDAS PELO VAREJISTA. CONSULTA Nº: 25/06 D.O.E. de 19.10.06 01- DA CONSULTA. A Consulente acima identificada, devidamente qualificada nos autos deste processo, cuja atividade principal é a venda varejista de sorvetes, vem perante esta Comissão expor que compra o preparado líquido utilizado na fabricação de sorvete em máquinas, bem como os acessórios (casquinha, colher de plástico, amendoim granulado, biju de baunilha, waffler, diversas coberturas, guardanapos, copos) de distribuidora sediada no estado do Paraná, nessa operação o ICMS é recolhido, desde 1º de dezembro de 2004, através do sistema de substituição tributária, conforme cópia de nota fiscal anexa (fl. 06) . Porém, considerando a multiplicidade de soluções oferecidas por fiscais da receita estadual, indaga se deve considerar o sorvete como sujeito à substituição tributária ou como produto alimentar com as respectivas reduções na base de cálculo. O processo não foi analisado no âmbito da Gerência Regional conforme determinado na Portaria SEF nº 226/01. É o relatório, passo à análise. 02 - DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. Lei nº 3.938, de 26 de dezembro de 1966, art. 209; Portaria SEF nº 226, de 30 de agosto de 2001, arts. 5º e 9º; Protocolos ICMS nº 20 e 35, de 2005; RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 28 de agosto de 2001, Anexo 3, arts. 43 e 44. 03 – DA FUNDAMENTAÇÃO DA RESPOSTA. Sem embargo à situação fática que ensejou a solicitação descrita na peça exordial, deve-se registrar, preliminarmente, que o pedido não se caracteriza como consulta, senão vejamos. O instituto da consulta destina-se, exclusivamente, a dirimir dúvidas sobre a interpretação da legislação tributária, ex vi do artigo 209, da Lei nº 3.938, de 26 de dezembro de 1966, com nova redação dada pela Lei nº 11.847, de 23 de janeiro de 2001, verbis: Art. 209. O sujeito passivo poderá, mediante petição escrita dirigida ao Secretário de Estado da Fazenda, formular consulta sobre a interpretação de dispositivos da legislação tributária estadual. Sob esse prisma, apura-se que o labor da Comissão Permanente de Assuntos Tributários, órgão colegiado que recebeu delegação do Secretário de Estado da Fazenda por meio da Portaria SEF nº 226/01, é exclusivamente proceder à interpretação da legislação tributária conforme determinado na lei suso citada. Segundo De Plácido e Silva a “Interpretação, pois a respeito da lei, é fixar sua inteligência ou seu sentido relativo ao fato a que deve ser aplicada, quando não é claro o seu pensamento”. No caso em tela, a consulente não apresenta nenhum dispositivo em que repouse sua dúvida para que esta Comissão possa dirimi-la, restringindo-se a apenas afirmar que a presente consulta “deve-se ao fato da multiplicidade de soluções oferecidas por fiscais da receita estadual nos plantões fiscais por nós consultados. Não sabemos ao certo, se devemos considerar o sorvete com substituição tributária ou como produto alimentar com as reduções respectivas reduções na base de cálculo” Segundo a Portaria SEF nº 226/01, que disciplina o instituto da consulta neste Estado, a citação do dispositivo a ser interpretado é condição essencial de admissibilidade, conforme se depreende de seu artigo 5º, inciso II, in verbis: Art. 5º. A consulta, dirigida ao Presidente da COPAT, será formulada por escrito, em duas vias, contendo: II - exposição objetiva e minuciosa do assunto objeto da consulta, citando os dispositivos da legislação tributária sobre cuja aplicação ou interpretação haja dúvida, bem como seu entendimento sobre a matéria e, se for o caso, os procedimentos que adotou; Conforme acima exposto, infere-se que o presente pedido não produz os efeitos próprios da espécie, previstos no artigo 9º da citada Portaria. Não obstante isto, deve-se informar a consulente que a matéria relativa à substituição tributária do sorvete e dos preparados para fabricação de sorvete em máquinas está insculpido no Protocolo ICMS 20/05, ao qual o Estado de Santa Catarina aderiu através do Protocolo ICMS nº 35/05, cujo teor foi inserido no RICMS/SC, Anexo 3, arts. 43 e 44, por meio da da alteração nº 1.016 introduzida pelo Decreto nº 3.858, de 16 de dezembro de 2005, com efeitos desde 1º de novembro de 2005, in verbis: Art. 43. Nas saídas internas e interestaduais com destino a este Estado de sorvete de qualquer espécie, inclusive sanduíches de sorvetes, classificados na posição 210500 da NBM/SH-NCM, ficam responsáveis pelo recolhimento do imposto relativo às operações subseqüentes: I - o estabelecimento industrial fabricante ou importador; II - qualquer outro estabelecimento, sito em outra unidade da Federação, nas operações com contribuintes estabelecidos neste Estado. Parágrafo único. O disposto nesta Seção aplica-se, também, aos preparados para fabricação de sorvete em máquina, classificados na posição 2106.90 da NBM/SH-NCM. Art. 44. A base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária será o valor correspondente ao preço máximo de venda a varejo, constante de tabela estabelecida pela autoridade competente ou pelo próprio industrial ou importador. Parágrafo único. Inexistindo o valor de que trata o “caput”, a base de cálculo será o somatório do preço praticado pelo substituto, do IPI, do frete ou carreto até o estabelecimento varejista e das demais despesas cobradas ou debitadas ao estabelecimento destinatário, adicionada, ainda, do percentual de: I - 70% (setenta por cento) para os produtos indicados no “caput” do art. 43; II – 328% (trezentos e vinte e oito por cento) para os produtos indicados no art. 43, parágrafo único. Frente à clareza dos dispositivos ut retro, resta induvidoso que as operações com sorvete e com preparado para sua fabricação em máquina, estão submetidas ao regime de substituição tributária, sendo que os estabelecimentos descritos nos incisos I e II do art. 43, suso transcrito, são os responsáveis pelo recolhimento do imposto devido nas operações subseqüentes, devendo ser calculado em conformidade como o disposto no art. 44. No tocante aos acessórios utilizados para acondicionar ou servir o sorvete ao consumidor, deve-se destacar que, com o advento do Protocolo ICMS 20/05 acima citado, a nova redação do parágrafo único do art. 43 retirou a referência expressa aos acessórios do sorvete (Redação vigente até 31/10/05: Parágrafo único. O disposto nesta Seção aplica-se, também, aos acessórios ou componentes, tais como casquinhas, coberturas, copos, copinhos, palitos, pazinhas, taças, recipientes, xaropes e outros produtos destinados a integrar ou acondicionar o sorvete). Este fato demonstra que o legislador se curvou ao império do princípio jurídico que determina como regra: o acessório segue o principal. Ou seja, no caso de o sorvete ser acondicionado em casquinhas, etcetera, e preparado pelo próprio fabricante com adornos comestíveis, mesmo não estando previsto expressamente na legislação, é lídimo concluir que tudo que acompanha (acessórios) deve ser submetido ao mesmo tratamento tributário dispensado ao produto principal (sorvete). Já no caso de o sorvete comercializado a granel para ser vendido em quilo ou em qualquer outra forma de fracionamento, bem como dos preparados para fabricação de sorvete em máquinas, a situação dos acessórios (casquinhas comestíveis, copos plásticos, adornos comestíveis, etc) utilizado pelo varejista, ou por ele disponibilizado ao consumidor final não estão submetidos ao regime de substituição tributária, e, por tratarem-se de material de uso e consumo, não geram direito ao crédito do ICMS. Pelo exposto informe-se à consulente que o sorvete está submetido ao regime de substituição tributária por força do Protocolo ICMS 20/05, logo, não há que se cogitar em redução na base cálculo do imposto nas saídas de sorvete promovidas pelo varejista, pois já deve ter sido recolhido em operação anterior promovida pelo estabelecimento industrial fabricante ou importador; ou qualquer outro estabelecimento, sito em outra unidade da Federação, nas operações com contribuintes estabelecidos neste Estado. É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. Gerência de Tributação, em Florianópolis, 11 de abril de 2006. Lintney Nazareno da Veiga AFRE – Mat. 191402.2 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 11 de abril de 2006. Josiane de Souza Corrêa Silva Pedro Mendes Secretária Executiva Presidente da COPAT
ConsultasNº 25/200619/10/2006Link externoCONSULTA Nº: 27/06
EMENTA: ICMS/ISS. SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. O SERVIÇO DE PROVIMENTO DE ACESSO À INTERNET CONSTITUI SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO E SUJEITA-SE AO ICMS, QUANDO ONEROSO. CONSULTA Nº: 27/06 D.O.E. de 19.10.06 1 - DA CONSULTA A consulente é empresa de informática que atua como provedora de acesso à internet. Informa que tem recolhido o ICMS ao fisco estadual, relativo a essa atividade, desde 2002, e que “possui informações de que o fisco municipal buscará tributar a referida atividade como se serviço fosse (tributada pelo ISSQN)”. Pretende saber se, com a entrada em vigor da Lei Complementar nº 116/03, “ocorreu alguma alteração relacionada com a tributação da atividade desenvolvida pela empresa consulente (provedor de internet)”. Para esclarecer a dúvida, formula as seguintes questões: a) O ICMS incide sobre a atividade de provimento de acesso à internet? b) Se positiva a resposta à questão do item a), qual a previsão legal para a exigência tributária? c) A partir de qual data seria devido o recolhimento do tributo ao fisco estadual? d) Se negativa a resposta à questão do item a), a partir de quando a empresa não deveria pagar o ICMS sobre suas atividades? Na informação fiscal (fls. 11), o Auditor Fiscal observa que a consulta preenche as condições materiais e processuais de admissibilidade previstos para o instituto. Pondera que, apesar de haver resolução normativa sobre a matéria (RN nº 33, de 07/06/2002), esta é anterior à Lei Complementar nº 116/03, o que pode ensejar nova interpretação pela COPAT. É este o relatório, passo à análise. 2 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988, art. 155, II; Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, art. 2º, III; Lei nº 10.297, de 26 de dezembro de 1996, art. 2º, III; RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 2, art. 13, III. 3 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA A matéria objeto desta consulta já foi apreciada por esta Comissão e a resposta proferida para a Consulta nº 15/02 resultou na Resolução Normativa nº 33, publicada no Diário Oficial do dia 07/06/2002, cuja ementa é transcrita abaixo: “ICMS. SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. O SERVIÇO DE CONEXÃO À INTERNET CONSTITUI PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO, CONFIGURANDO, QUANDO ONEROSO, HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO ICMS”. Para facilitar o entendimento sobre o assunto, este é apresentado em tópicos. 1. Competência tributária na instituição de imposto sobre a prestação onerosa de serviço de comunicação. A Constituição Federal de 1988 definiu, em seu art. 155, inciso II, a competência dos Estados e do Distrito Federal para instituir imposto sobre prestações de serviços de comunicação. A Lei Complementar nº 87/96, que estabelece normas gerais sobre o ICMS prevê, em seu art. 2º, III, como hipótese de incidência do ICMS: “... prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza” (destaquei). A Lei nº 10.297/96, que instituiu o ICMS no âmbito do Estado de Santa Catarina, dispôs em termos idênticos ao previsto na LC nº 87/96, em seu art. 2º, III, quanto à incidência do imposto sobre prestações onerosas de serviços de comunicação. Destaque-se que cabe exclusivamente aos Estados a instituição e cobrança de imposto sobre prestações onerosas de serviços de comunicação. Isso se deve à rígida discriminação constitucional de competências tributárias, que possibilitou aos Municípios a instituição e cobrança do ISSQN sobre as prestações de serviços não abrangidos pela competência dos Estados (CRFB/88, art. 156, III). 2. A natureza do serviço de provimento de acesso à internet: serviço de comunicação. A “quaestio juris” refere-se à definição da natureza do serviço prestado pelo provedor de acesso à internet: se é um serviço de comunicação, ou de outra natureza. Se o serviço prestado pelo provedor for classificado como de comunicação, sujeita-se ao ICMS, de competência estadual, conforme previsto no art. 155, II, da Constituição Federal. Caso contrário, se não for considerado como serviço de comunicação, pode, em tese, ser um serviço sujeito ao ISSQN. Todavia, como será visto adiante, isso não ocorre. É preciso inicialmente, definir e entender o que é serviço de comunicação. Segundo Aires F. Barreto (Revista de Direito Tributário, nº 85, p. 150), para que haja um serviço de comunicação, é necessário que, “além de transmissor, receptor, mensagem, codificação comum, o meio seja fornecido por terceiro e que esse meio seja oneroso”. Esses são os elementos essenciais para que haja prestação de serviço de comunicação. Isso conduz ao conceito de serviço, conforme o autor acima citado: “esforço humano prestado a terceiros com conteúdo econômico, em caráter negocial, oneroso, regulado pelo Direito Privado, tendente a produzir uma utilidade material ou imaterial”. Destaque-se o registro de Roque Antonio Carrazza (ICMS. 6ª ed. Malheiros, p. 132): “... o ICMS não incide sobre a comunicação propriamente dita, mas sobre a ‘relação comunicativa’, isto é, a atividade de alguém, em caráter negocial, fornecer a terceiro condições materiais para que a comunicação ocorra.” Ou seja, para que ocorra uma prestação de serviço de comunicação tributável pelo ICMS, é necessário que exista um terceiro que viabilize a comunicação, fornecendo os meios ao tomador, de forma onerosa. Passa-se agora à descrição, no mundo dos fatos, dos serviços prestados pelo provedor de acesso à internet. Para isso, é elucidativo o seguinte trecho, extraído da resposta à Consulta nº 33/99, em que a matéria tratada é idêntica à atual: “No caso em tela, é extreme de dúvidas que se realiza de fato uma comunicação. Através de seu computador, o usuário dos serviços da consulente envia e acessa informações contidas em computadores localizados nas mais diversas partes do globo, recebe e transmite mensagens, imagens, fac-símiles etc., consulta bancos de dados, comunica-se em tempo real com outras pessoas através dos denominados chats, enfim, as possibilidades de troca de informações através da Internet são incontáveis. Por outro lado, também não se pode negar que essa comunicação somente ocorre em função dos serviços prestados pela consulente, que, através de seus equipamentos, e programas específicos, realiza, em favor do contribuinte e mediante remuneração, o roteamento, o armazenamento e encaminhamento de informações, implementa e gerencia protocolos e rotinas destinadas a administrar as conexões à rede, fornece os meios para a transmissão de correio eletrônico, acesso a computadores remotos, transferência de arquivos, acesso a banco de dados, acesso a diretórios etc. Trata-se, pois, positivamente de uma prestação onerosa de serviço de comunicação, (...)” Marco Aurélio Greco, em sua obra Internet e Direito (2ª ed. Dialética, 2000, p. 125), discorre brevemente sobre os quatro elementos que compõem a internet: a) conjunto de dispositivos ligados, tais como computadores, roteadores, etc.; b) meio físico, que liga os dispositivos entre si, como cabos, satélites, etc.; c) linguagem específica, que permite aos equipamentos entenderem as instruções e procedimentos e d) endereço lógico, que indica a posição de cada componente, relativamente ao conjunto de toda a rede. Salienta o autor (op. cit., p. 126), que “todo aquele que pretenda se conectar à internet, para ser reconhecido na rede e poder enviar e receber mensagens, precisa se utilizar de um endereço lógico”, denominado “endereço IP” (Internet Protocol) e quem disponibiliza tal “endereço lógico” ao internauta é o provedor de acesso à internet. Prossegue Marco Aurélio (op. cit., p. 127), informando que “o acesso à internet abrange um conjunto de fases que podem ser visualizadas como camadas superpostas (layers), cada uma delas formada por vários conjuntos de elementos”. Dessa forma, a primeira camada é a “camada de ligação física”, viabilizada pela prestadora de serviços de telefonia, que estabelece uma ligação telefônica entre dois números telefônicos. A segunda camada é a “camada de conexão lógica”, disponibilizada pelo provedor de acesso à internet, que atribui ao usuário um endereço lógico IP, que irá permitir o seu reconhecimento pelos demais na rede. A terceira camada é a “camada de aplicativos”, tais como os programas de navegação (browser), bate-papo (chat), correio eletrônico, etc. Esclarece o autor (op. cit., p. 128) que o serviço prestado pelo provedor de acesso à internet situa-se na segunda camada (atribuição de endereço IP), e que o ambiente criado por este, para viabilizar a transmissão de mensagens através da internet, é distinto do ambiente fornecido pela prestadora de serviços de telefonia. Feitas essas ponderações, conclui o autor (op. cit., p. 130 e 131): “O serviço prestado pelo provedor de acesso é diferente do serviço prestado pela empresa de telefonia, pois a conexão à internet permite uma multiplicidade de conexões e uma multiplicidade de caminhos para a transmissão de mensagens. Sob este ângulo, o provedor de acesso atua como um instrumento, ou meio, para que o usuário possa ter acesso a um sistema de transferência de mensagens com tal flexibilidade. No âmbito da internet, só haverá transmissão de mensagem se houver um endereço lógico de origem e de destino e este endereço não é fornecido ao usuário pela empresa de telefonia. Portanto, o provedor fornece ‘algo mais’ do que o viabilizado pela telefonia e algo que se insere como um meio diferenciado de realização de transmissão de mensagens. (...) Entendo que o serviço prestado pelo provedor de acesso à internet configura um serviço de comunicação, estando abrangido pelo âmbito de incidência do ICMS de competência estadual” (destaquei). 3. A não incidência do ISSQN sobre o serviço de provimento de acesso à internet. Apesar da ponderação do Auditor Fiscal na sua informação (fls. 11), de que poderia haver interpretação diferente desta Comissão, quanto à incidência tributária sobre o serviço de provimento de acesso à internet, a partir da entrada em vigor da Lei Complementar nº 116/2003, na verdade não houve mudança de tratamento tributário para tal atividade, segundo a legislação complementar federal. Com efeito, tanto a Lista de Serviços anterior, na vigência da Lei Complementar nº 56/87, quanto a atual, anexa à LC nº 116/2003, não prevêem o serviço de provimento de acesso à internet. A Lista de Serviços vigente, anexa à Lei Complementar nº 116/2003 prevê, em seu item 1, os serviços de informática e congêneres. Se o serviço de provimento de acesso à internet fosse alcançado pelo Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), seria esse o item dentro do qual se encontraria sua hipótese de incidência. Todavia, verifica-se que não há nesse item qualquer referência à atividade de provimento de acesso à internet. O art. 1º da Lei Complementar nº 116/2003 estabelece que “o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ...” (o destaque é nosso). Assim, com base no princípio da legalidade e seu corolário, o princípio da tipicidade tributária, pode-se afirmar que, se o serviço de provimento de acesso à internet não consta da Lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, não há incidência do ISSQN sobre ele. Isso porque tal Lista deve ser considerada taxativa, ou seja, os serviços alcançados pelo imposto municipal são apenas os ali relacionados. 4. A legislação estadual sobre a matéria. O Conselho de Política Fazendária – CONFAZ – regulou, mediante o Convênio nº 78/01, a tributação dos serviços de provimento de acesso à internet. Note-se, conforme atesta a norma abaixo, que o provimento de acesso à internet, quando prestado de maneira onerosa, é classificado como prestação de serviço de comunicação: “Cláusula primeira. Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a conceder redução de base de cálculo do ICMS incidente nas prestações onerosas de serviço de comunicação, na modalidade de provimento de acesso à Internet, realizadas por provedor de acesso, de forma que a carga tributária seja equivalente ao percentual de 5% (cinco por cento) do valor da prestação”. (os destaques são nossos). O Estado de Santa Catarina, ao implementar essa norma, inseriu-a na Seção II do Anexo 2 do RICMS/SC-01, in verbis: Seção II Das Prestações de Serviços “Art. 13. Fica reduzida a base de cálculo nas seguintes prestações de serviço: I – (...); II – (...); III - onerosa de comunicação, na modalidade de provimento de acesso à Internet, realizadas por provedor de acesso, em 80% (oitenta por cento), até 31 de dezembro de 2006. (Convênios ICMS 78/01, 116/03, 119/04 e 120/04). Parágrafo único. Fica facultado aplicar diretamente os seguintes percentuais sobre a base de cálculo integral, desde que o sujeito passivo aponha, no documento fiscal, a seguinte observação: “Base de cálculo reduzida - RICMS-SC/01, Anexo 2, art. 13, ...”: I – (...); II – (...); III - na hipótese do inciso III, o percentual de 5% (cinco por cento)”. Assim, segundo a legislação tributária estadual, o serviço oneroso de provimento de acesso à internet está sujeito à incidência do ICMS, com o benefício de redução de 80% (oitenta por cento) da base de cálculo do imposto. 5. Conclusão. Vistas as considerações acerca da natureza da atividade exercida pelos provedores de acesso à internet, a opinião da doutrina, a legislação tributária pertinente sobre a matéria e ainda, considerando que: 1. os provedores de acesso à internet, mediante o fornecimento de um endereço lógico – o Internet Protocol (IP) – propiciam aos usuários, meios para que mensagens sejam transmitidas aos destinatários, mediante seus equipamentos, roteadores, programas de computador, aplicativos e demais dispositivos eletrônicos; 2. este meio é independente em relação aos serviços prestados pelas empresas de telefonia; 3. fornecer meios para que a comunicação seja viabilizada significa prestar serviço de comunicação, segundo a legislação vigente; 4. este serviço é fornecido mediante contratação, de forma onerosa ao usuário. Conclui-se que: O serviço oneroso de provimento de acesso à internet é um de serviço de comunicação e enquadra-se dentre os previstos no art. 2º, III, da LC nº 87/96, ou seja: “prestações onerosas de serviços de comunicação por qualquer meio”. Assim, esse serviço sujeita-se à incidência do ICMS. Isto posto, responda-se à consulente que: a) a entrada em vigor da Lei Complementar nº 116/03, que dispõe sobre o ISSQN, não trouxe alteração alguma quanto ao serviço de provimento de acesso à internet, mesmo porque esse é um serviço de comunicação, sujeito à incidência do ICMS, de competência estadual; b) como se trata de um serviço de comunicação, a previsão legal de incidência encontra-se no art. 2º, inciso III, da Lei estadual nº 10.297, de 26 de dezembro de 1996; c) o imposto é devido desde o momento em que a empresa prestou o primeiro serviço de provimento de acesso à internet, respeitado o prazo decadencial para o lançamento do tributo. d) prejudicado, face à resposta fornecida ao primeiro quesito. Este é o parecer que submeto à superior consideração desta Comissão. Gerência de Tributação, Florianópolis, 11 de abril de 2006. Fernando Campos Lobo AFRE III – matrícula 184.725-2 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 11 de abril de 2006. Josiane de Souza Correa Silva Pedro Mendes Secretária Executiva Presidente da COPAT
ConsultasNº 26/200619/10/2006Link externoCONSULTA Nº: 28/06
EMENTA: ICMS. APURAÇÃO DO IMPOSTO. OS ARTIGOS 139, 140 E 141 DO ANEXO 2 DO RICMS/SC TRATAM DE REGIME ALTERNATIVO DE APURAÇÃO DO IMPOSTO PARA BARES, RESTAURANTES E ESTABELECIMENTOS SIMILARES. HOTEL QUE FORNEÇA ALIMENTAÇÃO E BEBIDAS EM SUAS DEPENDÊNCIDAS, ALÉM DAQUELAS INCLUIDAS NAS DIÁRIAS, PODE SER BENEFICIÁRIO DESSE REGIME, DESDE QUE COMERCIALIZE EXCLUSIVAMENTE ESSAS MERCADORIAS. AS EXCLUSÕES PREVISTAS NAS ALÍNEAS “A”, “B” E “C”, DOS INCISOS I E II, DO ARTIGO 140, DO ANEXO 2 DO RICMS/SC SÃO NUMERUS CLAUSUS, OU SEJA, SÃO APENAS AQUELAS ALI RELACIONADAS. CONSULTA Nº: 28/06 D.O.E. de 19.10.06 1 - DA CONSULTA O consulente é hotel de lazer, cuja atividade é a prestação de serviços de hospedagem, mediante a remuneração por diárias, nas quais estão incluídos o café da manhã e o jantar. Além das refeições incluídas nas diárias, são oferecidos também aos hóspedes: almoço, lanches, rodízios de carnes e embutidos, petiscos e bebidas, servidos no restaurante, piscina, churrascaria, bar e boate. Informa ainda que circulam pelo estabelecimento outras mercadorias, como aquelas destinadas ao uso e consumo, conserto e reparo, além de outras entradas e saídas não especificadas. Com base no que dispõem o art. 139 e seguintes, do Anexo 2 do RICMS/SC, formula as seguintes questões: a) Quanto às entradas de mercadorias no estabelecimento: 1. Para quais mercadorias o ICMS incide no percentual de 2,6%? 2. A incidência de 2,6% do imposto só é utilizada nas entradas de alimentos para setores como restaurante, piscina, churrascaria, bar e boate? 3. As bebidas alcoólicas “quentes” também entram no sistema de apuração sob o percentual de 2,6%? 4. As mercadorias sujeitas à substituição tributária, devolvidas, para uso ou consumo, para conserto ou reparo e outras entradas não especificadas, são excluídas para efeitos do cálculo do ICMS apurado pelo percentual de 2,6%? b) Quanto às saídas de mercadorias no estabelecimento: 1. Para quais mercadorias o ICMS incide no percentual de 3,6% sobre o valor adicionado? 2. A incidência de 3,6% sobre o valor adicionado é só para mercadorias cujas saídas são usadas nos setores de alimentação, como restaurante, piscina, churrascaria, bar e boate? 3. As bebidas alcoólicas, bebidas quentes, também são consideradas nessa sistemática? 4. As mercadorias sujeitas à substituição tributária, devolvidas, para conserto ou reparo e outras saídas não especificadas são excluídas do cálculo do imposto a 3,6% sobre o valor adicionado? Não foi formulada pelo interessado a declaração prevista no art. 5º, inciso III, da Portaria SEF nº 226/01. Também não foi feita a informação fiscal, pela Gerência de origem, exigida pelo art. 6º, § 2º, da citada Portaria, o que permite supor a concordância dessa com os termos da consulta. 2 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 28 de agosto de 2001, Anexo 2, arts. 139, 140 e 141. 3 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA Para uma boa compreensão do assunto, é apresentado a seguir, o texto contido no Anexo 2 do Regulamento do ICMS, que trata da matéria: Seção XXIX Das Operações Praticadas por Bares, Restaurantes ou Estabelecimentos Similares (Lei nº 10.297/96, art. 43) Art. 139. Fica facultado aos bares, restaurantes ou estabelecimentos similares que utilizem ECF homologado nos termos do Anexo 9, com as características constantes no seu art. 124, apurar mensalmente o imposto devido na forma desta Seção, em substituição a forma prevista no art. 53 do Regulamento. § 1º A fruição do benefício deverá ser reconhecida pela Gerência Regional a que jurisdicionado o estabelecimento, à vista de requerimento no qual o interessado faça prova do preenchimento dos requisitos previstos no ‘caput’, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do mês seguinte ao da homologação da alteração cadastral reconhecendo o direito ao benefício. § 2º O desenquadramento do regime de apuração previsto neste artigo, produzirá efeitos a partir do primeiro dia do mês seguinte ao da alteração cadastral que promoveu o seu desenquadramento, observado o prazo mínimo de permanência no regime previsto no art. 23. Art. 140. O imposto devido será a soma do resultado decorrente da aplicação dos seguintes percentuais: I – 2,6% (dois inteiros e seis décimos por cento), sobre o valor das mercadorias adquiridas no período de apuração, excluído daqueles relativos: a) às mercadorias devolvidas; b) às mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária; c) às aquisições de bens destinados a integrar o ativo permanente; II – 3,6% (três inteiros e seis décimos por cento), sobre a diferença entre o valor das saídas ocorridas no período de apuração e o valor das entradas referidas no inciso I, devendo ser excluído do valor das saídas relativas: a) às devoluções de vendas; b) às mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária; c) às vendas de bens do ativo permanente, desde que ocorridas após o período de 12 (doze) meses contados da data de sua aquisição. § 1º O disposto neste artigo não dispensa o imposto devido na hipótese do art. 60, § 1º, II, “b” que poderá ser utilizado para compensar o imposto apurado na forma do “caput” no mesmo período de apuração ou nos períodos subseqüentes. § 2º Os valores apurados nos termos dos incisos I e II deverão ser lançados em quadro próprio da DIME. Art. 141. Aos contribuintes que optarem pela apuração do imposto na forma prevista nesta Seção: I – fica vedada a utilização de quaisquer créditos do imposto; II – aplicam-se as condições estabelecidas no art. 23; III – não se aplica o tratamento tributário previsto nos arts. 7º, II e 21, IV. IV - não se aplica o regime de apuração consolidada prevista no art. 54 do Regulamento. § 1º A vedação prevista no “caput” não se aplica ao crédito presumido de que trata a Seção XXIV do Capítulo V do Anexo 2. § 2º A adoção do tratamento tributário previsto nesta Seção independe do transcurso do prazo de 12 (doze) meses referido no Anexo 2, art. 23, ”caput”, para os contribuintes que tenham optado pelo benefício previsto no Anexo 2, art. 21, IV. Inicialmente, registre-se que esta Seção do Anexo 2 do RICMS/SC instituiu um regime alternativo de apuração do imposto, destinado aos bares, restaurantes e estabelecimentos similares, como os hotéis, categoria na qual se enquadra o consulente. As operações enfocadas referem-se ao fornecimento de alimentação e bebidas a consumidores, por tais estabelecimentos. Observe-se que para ser considerado estabelecimento similar ao bar ou restaurante, o hotel deve fornecer apenas alimentação e bebidas. Para que lhe seja aplicável este regime alternativo de apuração do imposto, não pode comercializar qualquer outro tipo de mercadoria, tais como artigos do vestuário, perfumaria, papelaria, etc... Conforme estabelecido no art. 139, o benefício está condicionado a requerimento do estabelecimento interessado, dirigido à Gerência Regional a que jurisdicionado, no qual comprove ser bar, restaurante ou estabelecimento similar que utilize ECF específico para as operações que praticar, homologado pela Secretaria da Fazenda, segundo o Anexo 9 do RICMS/SC. A questão central objeto de dúvidas do consulente refere-se a saber quais mercadorias são consideradas e quais são excluídas da apuração do imposto, conforme o art. 140 do Anexo 2 do RICMS/SC. Como primeira orientação, considere-se que o texto dos arts. 139 a 141 do Anexo 2 do RICMS/SC estabelece norma excepcional relativamente ao regime normal de apuração do imposto, previsto no art. 53 do Regulamento do ICMS. Segundo Oswaldo Othon de P. Saraiva Filho (citado por Vittorio Cassone, in Interpretação no Direito Tributário. SP: Atlas, 2004, p. 368), “… a chamada interpretação restritiva, que ocorre naqueles casos em que se criam exceções em que, normalmente, seria o caso de se aplicarem normas de tributação. Por exemplo: os casos de isenção e de suspensão do crédito tributário, de não cumprimento da obrigação acessória, devem ser interpretados de maneira restritiva” (os destaques constam no original). Sobre a interpretação restritiva, assim discorre Dino Jarach (op. cit, p. 363): “O mesmo problema temos quando certas enumerações são consideradas taxativas e outras exemplificativas, o que indica, desde logo, que o legislador quis privar o intérprete da faculdade de estender a interpretação a casos não expressamente previstos. Pelo contrário, se a enumeração é exemplificativa, o legislador o diz de forma clara ou tácita, através de enumeração sem limites, com o acréscimo (muitas vezes discutível) de um etc., ou de casos similares existentes” (os destaques constam no original). Assim, com base numa interpretação restritiva, os casos de exclusão de valores relativos a mercadorias, para fins de apuração do imposto, previstos nas alíneas “a”, “b” e “c” dos incisos I e II do art. 140 do Anexo 2 do RICMS/SC devem ser interpretados como sendo apenas aqueles ali indicados e nenhum outro. Levando-se em conta também o método lógico-sistemático, deve-se considerar que a apuração do imposto prevista no art. 140 do Anexo 2 do RICMS/SC deve seguir as prescrições contidas no art. 141, ou seja, ao optante dessa forma alternativa de apuração do imposto: 1) não cabe a utilização de quaisquer outros créditos do imposto; 2) aplicam-se as condições gerais estabelecidas para o crédito presumido, previstas no art. 23 do Anexo 2; 3) não se aplica a redução da base de cálculo prevista no art. 7º, inciso II, do Anexo 2, bem como o crédito presumido estabelecido no art. 21, inciso IV do mesmo Anexo e 4) não se aplica o regime de apuração consolidada previsto no art. 54 do RICMS/SC. Feitas essas considerações, responda-se ao consulente que: a1) as mercadorias sujeitas ao percentual de 2,6% são as adquiridas pelo estabelecimento e relativas ao ramo de atividade comercial - fornecimento de alimentação e bebidas, excluídas as devolvidas, as sujeitas ao regime de substituição tributária e os bens destinados a integrar o ativo permanente; a2) o percentual de 2,6% aplica-se às entradas de alimentos e insumos para sua preparação, bem como bebidas, que são fornecidos pelo estabelecimento em suas dependências; a3) sim, as bebidas alcoólicas “quentes” são tributadas no percentual de 2,6%; a4) as mercadorias adquiridas pelo estabelecimento e que são excluídas da apuração do imposto a 2,6% são apenas as previstas no art. 140, I, “a”, “b” e “c”, do Anexo 2 do RICMS/SC, ou seja, as mercadorias devolvidas, as sujeitas à substituição tributária e os bens destinados a integrar o ativo permanente; b1) as mercadorias sujeitas ao percentual de 3,6% sobre o valor adicionado são aquelas saídas do estabelecimento e relativas ao ramo de atividade comercial – fornecimento de alimentação e bebidas, excluídas as relativas a devoluções de vendas, as sujeitas ao regime de substituição tributária e as vendas de bens do ativo permanente, ocorridas após 12 meses contados de suas aquisições; b2) o percentual de 3,6 % sobre o valor adicionado aplica-se às saídas de alimentos e bebidas fornecidos pelo estabelecimento a consumidor final; b3) sim, as bebidas alcoólicas “quentes” são tributadas no percentual de 3,6% sobre o valor adicionado; b4) as saídas que são excluídas da apuração a 3,6% do valor adicionado são apenas aquelas previstas no art. 140, II, “a”, “b” e “c”, do Anexo 2 do RICMS/SC, ou seja, as relativas a devoluções de vendas, as mercadorias sujeitas à substituição tributária e as vendas de bens do ativo permanente ocorridas após 12 meses contados de suas aquisições. Este é o parecer que submeto à superior consideração desta Comissão. Gerência de Tributação, Florianópolis, 11 de abril de 2006. Fernando Campos Lobo AFRE III – matrícula 184.725-2 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 11 de abril de 2006. Josiane de Souza Correa Silva Pedro Mendes Secretária Executiva Presidente da COPAT
ConsultasNº 28/200619/10/2006Link externoCONSULTA Nº: 30/06
EMENTA: ICMS. OBRAS E LINHAS DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. CARACTERIZADA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. VEDADO APROPRIAÇÃO DO CRÉDITO RELATIVO AOS MATERIAIS UTILIZADOS EM OBRAS E LINHAS DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTIRICA OU NA RESTAURAÇÃO, RECUPERAÇÃO OU MANUTENÇÃO DE REDES JÁ EXISTENTES. CONSULTA Nº: 30/06 D.O.E. de 19.10.06 01 - DA CONSULTA A consulente, entidade que representa as cooperativas de eletrificação rural, informa que suas filiadas adquirem produtos que comporão o seu ativo imobilizado, como subestações, linhas de transmissão, linhas e redes de distribuição, geradores, sistemas de medição, geradores, postes, fiações e assim por diante. Ao final, formula consulta a esta Comissão sobre a possibilidade de creditamento, como bens do ativo permanente, do ICMS relativo: a) aos materiais utilizados em obras e linhas de transmissão e de distribuição; b) aos materiais utilizados na restauração, recuperação ou manutenção de redes já existentes; c) máquinas e equipamentos. A consulta foi encaminhada ao Grupo Setorial de Comunicações e Energia – GTCOM – para manifestação. Este informou que tem orientado as cooperativas de eletrificação rural, verbalmente e por escrito, que o imposto relativo à “aquisição de materiais utilizados na construção de redes de distribuição de energia elétrica, bem como os materiais ou peças utilizadas na reparação ou restauração das redes existentes, não ensejam direito ao crédito do imposto”. A seguir, transcreve parte de correspondência enviada às Cooperativas de Energia Elétrica, na qual argumenta louvando-se em manifestações desta Comissão, entre elas a Resolução Normativa nº 19, de 1997. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL Constituição Federal, art. 155, § 2º, II; Lei Complementar nº 87/96, art. 20; Lei n° 10.297/96, arts. 21 e 22. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA A consulente pretende aproveitar como crédito o ICMS relativo a “subestações, linhas de transmissão, linhas e redes de distribuição, geradores, sistemas de medição, geradores, postes, fiações e assim por diante” que, por sua própria natureza, aderem ao solo, caracterizando obra de construção civil. O ICMS é imposto plurifásico não-cumulativo. Isto significa que o imposto incide em todas as etapas de circulação da mercadoria. Mas, em cada etapa, o imposto cobrado nas anteriores, pela mesma ou por outra unidade da Federação, é dedutível do imposto devido. Desta forma, o imposto a recolher será sempre a diferença a maior entre o imposto debitado por ocasião da saída da mercadoria e aquele que a onerou por ocasião da sua entrada, de modo que o ônus tributário suportado pelo consumidor final será sempre equivalente à aplicação da alíquota sobre o preço de comercialização. A não-cumulatividade é, portanto, técnica de tributar a circulação de mercadorias que distribui o ônus tributário entre todos os que participaram do ciclo de comercialização. No seu resultado final, equivale a uma tributação monofásica incidindo sobre a última operação, realizada com o consumidor. Entretanto, o direito ao crédito não é absoluto. Para haver crédito, é necessário que a operação seja tributada, pois cuida-se de um direito de compensar (ou deduzir). O crédito é o subtraendo da operação aritmética. Se não há débito (minuendo) não há que se falar em crédito. Por outro lado, como o crédito é imposto cobrado nas operações anteriores, é necessário que a aquisição de mercadoria tenha sido onerada pelo imposto. Este é o sentido da regra contida no inciso II do § 2° do art. 155 da Constituição Federal. A regra da não-cumulatividade visa evitar a tributação em cascata (incidência de imposto sobre imposto) e preservar os mecanismos de mercado, na medida em que distribui o ônus tributário por toda a cadeia de comercialização da mercadoria. Tratando-se de indústria, é utilizável ainda como crédito o imposto que incidiu sobre as matérias-primas, insumos, material secundário e material de embalagem, ou seja, os materiais adquiridos (tributados) e aplicados na produção. Esses créditos são conhecidos como créditos físicos, pois correspondem a materiais que se integram ao produto final ou são consumidos no processo industrial. A Constituição Federal promulgada em outubro de 1988 ampliou o campo de incidência do imposto que passou a incidir sobre serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. Em contrapartida, o imposto cobrado pela prestação de serviço de transporte e a comunicação passou a representar crédito fiscal, apropriável pelo destinatário do serviço (tomador), quando este for contribuinte. A Lei Complementar n° 87, de 13 de setembro de 1996, admitiu expressamente (art. 20) o aproveitamento, como crédito fiscal, do imposto que incidiu sobre a entrada de mercadorias destinadas ao uso e consumo do estabelecimento ou à integração ao ativo permanente. Esses bens, que não se integram ao produto final nem são consumidos no processo industrial, dão origem aos chamados créditos financeiros. No regime anterior à Lei Complementar n° 87/96 não eram admitidos os créditos financeiros, apenas os créditos físicos. Fernando Brockstedt, (O ICM. Porto Alegre, 1972, p. 245) assim caracteriza os dois tipos de créditos: Com o crédito físico (ou valor acrescido bruto), a lei admite a dedução do imposto apenas em relação às entradas físicas de mercadorias que, fisicamente, irão sair do estabelecimento, mesmo que integradas a outras mercadorias. Cogita, assim, apenas, dos créditos da própria mercadoria que irá sair, de suas matérias-primas e componentes (“mercadorias entradas para utilização, como matéria-prima ou material secundário, na fabricação e embalagem dos produtos”, diz o § 3º do art. 3º do D.L. nº 406). Com o crédito financeiro (ou valor acrescido líquido), admitir-se-ia (...) o crédito fiscal de todos os bens entrados no estabelecimento, inclusive de ativo fixo e de consumo que, embora não sejam fisicamente incorporados ao produto obtido, são considerados como despesas financeiras incorporadas. Entretanto, não é qualquer entrada de mercadorias que dá direito ao crédito. O § 1° do art. 20 excetua as mercadorias ou os serviços alheios à atividade do estabelecimento, como, entre outros, os veículos de transporte pessoal, expressamente mencionados na Lei (§ 2°). De qualquer modo, para haver direito ao crédito, é necessário que o bem ou serviço (tributados) estejam relacionados diretamente com a industrialização, a comercialização ou a prestação de serviços realizada pelo contribuinte. É o caso das máquinas e equipamentos (bens de produção) utilizados na produção de mercadorias. Esses bens sofrem um desgaste (perda de valor) em razão de sua utilização (depreciação). Igualmente, dão direito a crédito os bens consumidos pelo estabelecimento, em razão de sua atividade. Aroldo Gomes de Mattos (ICMS: o Montante dos Créditos Compensáveis, In ICMS: Problemas Jurídicos, Coord. Valdir O. Rocha, São Paulo: Dialética, 1996, p. 37) justifica o direito ao crédito fiscal, relativo à entrada de bens de capital, como gasto financeiro do produto final: “Integradas ao ativo fixo, tais máquinas não ficarão indefinidamente imobilizadas, estáticas, inertes, já que, ou serão revendidas depois de usadas, ou se desgastarão inexoravelmente na dinâmica do processo industrial; esse desgaste (depreciação) é repassado no custo das mercadorias fabricadas ou dos serviços prestados. Isso significa dizer que elas integrarão, em partículas, por mínimas que sejam, as etapas seguintes da circulação das mercadorias, até a sua completa exaustão.” “Nessas condições, são essas máquinas e insumos a mãe de todas as mercadorias, devendo, portanto, o ICMS que incidiu na sua entrada ser compensado com o que for devido nas operações subseqüentes.” No caso da construção civil, cuida-se de atividade não sujeita ao ICMS. O fato gerador do imposto é a circulação de mercadorias, por tal entendendo-se o bem móvel adquirido para revenda, sendo tal atividade exercida profissionalmente. Os materiais de construção não são adquiridos para revenda, nem são utilizados, direta ou indiretamente na industrialização ou comercialização de mercadorias, mas são utilizados em obra de construção civil, para uso próprio. Mesmo que a obra se destinasse à revenda, não estaria sujeita ao ICMS por ser bem imóvel e não mercadoria. No caso da futura transmissão de propriedade do bem, incidem outros impostos, como o ITBI (na alienação) ou o ITCMD (na sucessão “causa mortis” ou doação), jamais o ICMS. A obra de construção civil é vendida como uma unidade e não separadamente em suas partes componentes (a telha, o tijolo, o ferro, a brita, a areia etc.). A obra adere ao terreno onde edificada, formando uma unidade permanente, cuja transmissão de propriedade exige forma própria (assentamento no Registro de Imóveis). No caso em tela, não se trata simplesmente de equipamentos utilizados para a produção ou fornecimento de energia elétrica. Pelo contrário, subestações, linhas de transmissão, linhas e redes de distribuição, geradores, sistemas de medição, geradores, postes etc. são instaladas em pontos escolhidos ao longo da rede, integrando-se fisicamente ao solo. É considerada obra de construção civil, portanto não dando direito a crédito do imposto, tudo aquilo que adere de modo definitivo ao imóvel de modo que não possa ser retirado sem sofrer destruição ou dano irreparável que impossibilite a sua utilização em outro local. Assim, uma subestação ou um gerador não são equipamentos que podem ser facilmente movidos de um local para outro, mas estão assentados sobre uma base que adere ao solo. Da mesma forma, os elementos que compõe as redes e linhas não podem ser deslocados sem danos do local onde instalados, ainda que alguns deles possam ser reaproveitados em outro local. Posto isto, responda-se à consulente que: a) não dão direito a crédito o ICMS relativo aos materiais utilizados em obras e linhas de transmissão e de distribuição ou na restauração, recuperação ou manutenção de redes já existentes; b) o ICMS relativo à aquisição de máquinas e equipamentos somente poderá ser aproveitado como crédito se não tiverem aderido ao solo (obra de construção civil) e puderem ser deslocados de um lugar para outro. À superior consideração da Comissão. Getri, em Florianópolis, 15 de março de 2006. Velocino Pacheco Filho AFRE – matr. 184244-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 11 de abril de 2006. Josiane de Souza Corrêa Silva Pedro Mendes Secretário Executivo Presidente da Copat
ConsultasNº 30/200619/10/2006Link externoCONSULTA Nº: 31/06
EMENTA: ICMS. MERCADORIA SUJEITA À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (GLP). DIREITO AO CRÉDITO DO IMPOSTO RELATIVO AO TRANSPORTE DO ESTABELECIMENTO DO VAREJISTA ATÉ O CONSUMIDOR. DIREITO NÃO ELIDIDO PELO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO PELO VAREJISTA, COMO CONTRIBUINTE SUBSTITUTO. ASSEGURADO TAMBÉM O CRÉDITO RELATIVO AO TRANSPORTE DE VASILHAMES, RECEBIDOS PARA INTEGRAÇÃO AO ATIVO IMOBILIZADO, EM TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTOS E EM OPERAÇÕES DE DESTROCA. VEDADO CRÉDITO RELATIVO AO COMBUSTÍVEL CONSUMIDO PELOS VEÍCULOS DA FROTA PRÓPRIA DO VAREJISTA NA COMERCIALIZAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DO PRODUTO. CONSULTA Nº: 31/06 D.O.E. de 19.10.06 01 - DA CONSULTA Informa a consulente que se dedica ao comércio varejista e à distribuição de Gás Liquefeito de Petróleo – GLP, produto cujo ICMS é recolhido antecipadamente por substituição tributária. O produto é comercializado a granel ou acondicionado em botijões, sendo o mais usual o de 13 quilos. O transporte do produto é realizado por prestadores de serviço contratados pela consulente ou em veículos próprios. No caso de contratação de prestador autônomo de serviço de transporte ou de empresa não inscrita no cadastro de contribuintes de Santa Catarina, o ICMS relativo ao transporte é recolhido pela consulente como substituta tributária, conforme art. 124 do RICMS/SC. Ao final, formula consulta a esta Comissão sobre o direito de aproveitar como crédito o ICMS: a) recolhido pela consulente, por substituição tributária, correspondente ao transporte dos vasilhames quando adquiridos do fornecedor, para integrar o seu ativo imobilizado; b) recolhido pela consulente, por substituição tributária, correspondente ao transporte do GLP, envasado ou a granel; c) correspondente ao transporte de vasilhame vazio, transferidos de um para outro estabelecimento da consulente; d) correspondente ao transporte de vasilhame, em “operações de destroca” (troca de botijões de outras marcas por botijões de sua marca); e) correspondente ao combustível utilizado pelos veículos da frota própria da consulente, na comercialização e distribuição do produto. A autoridade fiscal, em suas informações de estilo (fls. 26), observa que o frete compõe a base de cálculo da substituição tributária, conforme art. 13 do Anexo 3 do RICMS-SC. Em vista disto, conclui que não há direito ao crédito, tendo em vista o disposto nos arts. 21 e 23 do mesmo anexo. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL Lei Complementar n° 87/96, arts. 19, 20 e 33. RICMS-SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 6, art. 124; Anexo 3, arts. 77 a 81. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA A questão levantada pela consulente refere-se ao direito de utilizar como crédito do ICMS o imposto relativo à prestação de serviço de transporte de GLP e respectivos vasilhames. O referido crédito irá compensar, no todo ou em parte, o imposto devido em cada operação de circulação do GLP. Ora, informa a consulente que o transporte do produto tanto é realizado por prestadores de serviço contratados pela consulente como em veículos próprios. No primeiro caso, o imposto relativo ao transporte é recolhido pela consulente como substituta tributária. Podemos afastar de plano qualquer crédito relativo ao transporte realizado em veículos da frota própria da consulente. O transporte, com seus próprios caminhões, do GLP ou dos vasilhames destinados ao seu acondicionamento não constitui fato gerador do imposto. O ICMS não incide sobre o transporte, mas sobre a prestação de serviço de transporte. Para tanto é necessário um terceiro que é o tomador do serviço. Ninguém presta serviço para si mesmo. Cuida-se, no caso, de transporte de carga própria que não está sujeito à incidência do ICMS. Por conseguinte, não há que se falar de crédito dos insumos utilizados no transporte. Isto porque o crédito é um direito de compensar imposto devido. Se não há débito do imposto, não há que se falar em crédito. Esta, aliás, a regra contida na alínea ‘b’ do inciso II do § 2° do art. 155 da C. F.: “a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação, acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores”. Superada a questão, passaremos agora ao exame do crédito relativo ao transporte realizado por terceiros. Esta Comissão já analisou situação semelhante, na resposta à Consulta nº 44/03, que foi ementada nos seguintes termos: EMENTA: ICMS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE. O CRÉDITO SERÁ APROVEITADO PELO TOMADOR DO SERVIÇO, QUE PODERÁ SER O REMETENTE OU O DESTINATÁRIO DA MERCADORIA, CONFORME O TRANSPORTE FOR, RESPECTIVAMENTE, CIF OU FOB. REMETENTE RESPONSÁVEL PELO IMPOSTO, NA CONDIÇÃO DE SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO, HIPÓTESE EM QUE O IMPOSTO RELATIVO AO FRETE SUBSUME-SE NO IMPOSTO DEVIDO PELA OPERAÇÃO COM A MERCADORIA. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO INVIABILIZADO POR NÃO TER EFETIVAMENTE HAVIDO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO. Inicialmente, devemos considerar que a matéria consultada refere-se à ocorrência concomitantemente de dois fatos geradores: um é a operação de circulação de mercadoria; o outro é o transporte dessa mesma mercadoria. O ICMS incide em ambos os casos. O Código Tributário Nacional, art. 121, parágrafo único, I, define contribuinte como quem “tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador”. Assim, para cada fato gerador temos um contribuinte que, no caso da operação de circulação da mercadoria, será o remetente ou alienante; no caso do transporte será o transportador. No caso de substituição tributária, a lei atribui “a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação” (CTN, art. 128). No caso em tela, ocorre substituição tanto em relação ao produto (GLP) como ao transporte. No primeiro caso, a consulente é o contribuinte substituído, recebendo o GLP já como o imposto retido pelo contribuinte substituto. No segundo caso, a consulente é o próprio contribuinte substituto, recolhendo o imposto devido pelo transporte por ela contratado. No caso do transporte, o direito ao crédito decorre do transporte constituir uma despesa incorrida em razão da operação de circulação de mercadoria. O crédito, em princípio, é o imposto que incidiu sobre a mesma mercadoria nas etapas anteriores de comercialização. Também gera direito a crédito o insumo que se integra fisicamente à mercadoria ou que é consumida integralmente. No caso do serviço de transporte, bem imaterial sem existência física, consome-se no momento da prestação. O crédito será aproveitado, no caso da circulação de mercadoria, pelo estabelecimento destinatário da mesma. No caso da prestação de serviço, pelo tomador. Portanto, se o transporte da mercadoria corre por conta do remetente (CIF), este é quem poderá apropriar-se do crédito, para abater o débito relativo ao imposto que incidiu sobre a operação com a mercadoria. O transporte é uma despesa da comercialização da mercadoria. Mas, se o transporte correr por conta do destinatário da mercadoria (FOB), a ele cabe o crédito, sem prejuízo do aproveitamento do crédito relativo à própria entrada da mercadoria no estabelecimento. O imposto relativo ao transporte, quando recolhido pelo remetente na condição de substituto tributário, é absorvido pela operação com a mercadoria. Assim, não haveria um recolhimento em separado do ICMS relativo ao frete, mas o imposto relativo ao frete é “recolhido” juntamente com o imposto relativo à circulação da mercadoria. Por não haver recolhimento em separado do frete não haveria direito ao crédito correspondente, posto que, conforme definição inserta no art. 155, § 2°, I, da Constituição Federal, crédito é imposto “cobrado” nas operações ou prestações anteriores por este ou outro Estado. Porém, na hipótese da consulta, o imposto devido pelo varejista foi recolhido antecipadamente pelo substituto tributário. A base de cálculo da retenção (art. 79 do Anexo 3) é o “preço máximo ou único de venda a consumidor, fixado por autoridade competente” ou, na sua falta (§ 1º), “o valor da operação acrescido dos valores correspondentes a frete, seguro, tributos, contribuições e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, adicionados de margem de valor agregado”. Ora, o transporte em questão refere-se à distribuição a varejo do GLP, recolhido separadamente e não computado na determinação da base de cálculo do imposto retido. O frete a que se refere o § 1º do artigo citado, como integrando a base de cálculo, é relativo à operação própria do substituto e não à distribuição do produto pelo contribuinte substituído. Posto isto, responda-se à consulente: a) poderá ser aproveitado como crédito o ICMS recolhido pela consulente, por substituição tributária, relativo ao transporte de GLP, envasado ou a granel, entregue aos consumidores; b) poderá também ser aproveitado como crédito o ICMS recolhido pela consulente, por substituição tributária, relativo ao transporte de vasilhame, recebido para integração ao ativo fixo, em transferência entre estabelecimentos ou em “operações de destroca”, por expressa disposição do art. 20 da Lei Complementar nº 87/96 que garante o crédito relativo ao “recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal”, sem qualquer ressalva quanto à vigência no art. 33 do mesmo pergaminho; c) não poderá ser aproveitado como crédito o ICMS correspondente ao combustível utilizado pelos veículos da frota própria da consulente, na comercialização e distribuição do produto. À superior consideração da Comissão. Getri, em Florianópolis, 15 de março de 2006. Velocino Pacheco Filho AFRE – matr. 184244-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 11 de abril de 2006. Josiane de Souza Corrêa Silva Pedro Mendes Secretário Executivo Presidente da Copat
ConsultasNº 31/200619/10/2006Link externoCONSULTA Nº: 32/06
EMENTA: ICMS. ALÍQUOTAS SELETIVAS EM FUNÇÃO DA ESSENCIALIDADE DA MERCADORIA. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO QUE VISA BENEFICIAR O CONSUMIDOR E NÃO A INDÚSTRIA DE LATICINIOS. O QUEIJO TIPO “GRANA” NÃO SE CARACTERIZA COMO DE CONSUMO ESSENCIAL E, POR ESTE MOTIVO, NÃO SE APLICA A ALÍQUOTA MAIS BAIXA DE 12%. POR FALTA DE PREVISÃO ESPECÍFICA, O IMPOSTO DEVE SER CALCULADO PELA ALÍQUOTA DE 17%. CONSULTA Nº: 32/06 D.O.E. de 19.10.06 01 - DA CONSULTA A consulente identifica-se como indústria de produtos lácteos, “produtos estes originários do leite em estado natural adquirido diretamente de produtores agropecuários”. Acrescenta que o seu principal produto é o “queijo tipo grana” que, esclarece a consulente, “possui os mesmos procedimentos de elaboração como qualquer outro tipo de queijo”. Informa ainda, a consulente, que “a alíquota de tributação na venda do produto queijo está amparada na legislação do ICMS do Estado de Santa Catarina no artigo 26, inciso III, item b, do Decreto nº 2.870/2001, ao qual atribui a alíquota de 12% para os produtos de consumo popular, estes indicados na Seção II do Anexo 1 do Regulamento do ICMS-SC”. Ao final, formula a seguinte consulta a esta Comissão: quais as alíquotas a serem aplicadas na venda dos produtos queijo, “visto que a legislação do Estado está sendo genérica quanto ao produto, não se manifestando quanto à forma de apresentação dos mesmos para a comercialização, dando amplo entendimento sobre a matéria”? A fls. 10, foi intimada a consulente a prestar as seguintes informações: a) qual o seu entendimento sobre a matéria a que se refere a consulta? b) qual o procedimento que vem adotando? A consulente respondeu a intimação a fls. 11, nos seguintes termos: “Sobre o primeiro item entendemos que a tributação do queijo tipo grana estaria amparada no artigo 26,inciso III, item b, do Decreto nº 2.870/01, ao qual atribui a alíquota de 12% para os produtos de consumo popular, estes indicados na Seção II do Anexo 1 do Regulamento do ICMS-SC. Mas ficamos em dúvida sobre a aplicação deste dispositivo pois a legislação não está especificando e nem identificando qual o tipo de queijo, se este sofre o processo diferenciado ou não e a forma como ele é apresentado ao consumidor, ou seja, a dúvida é se nós fracionamos este queijo e se apresentamos ele ralado ou cortado em diversas formas este poderia utilizar o mesmo critério que está exposto na legislação. Sobre o segundo item estamos aplicando o procedimento de tributação em operações internas e a consumidor final a alíquota de 17% e nas operações interestaduais para empresas que irão comercializar a alíquota de 12%.” A autoridade fiscal, em suas informações de fls. 13 a 16, analisa detidamente a matéria, aduzindo o seguinte: “Ocorre que o queijo fabricado e vendido pela interessada se distingue dos produzidos por estabelecimentos similares pela qualidade, prazo e estocagem (....) e especialmente pelo preço que alcança nas gôndolas do supermercado – acima dos R$ 40,00/kg. Definitivamente, não pode ser considerado um produto de consumo popular. O queijo tipo grana é um produto diferenciado, destinado aos consumidores estratificados nas camadas mais elevadas de renda. (....) Assumindo-se, na interpretação da legislação específica, o critério da finalidade – exposto pela própria Copat, na Resolução nº 026/Cesta Básica, conforme citação abaixo – pode-se concluir que, não se tratando de um produto popular, não poderia o queijo produzido pela consulente enquadrar-se numa lista específica de produtos que, em tese, se destinariam à plebe ignara, às camadas mais pobres da população. ‘B - Critério da finalidade: A norma jurídica visa a um fim; dirige-se a obter um determinado resultado. É tarefa do aplicador do direito pesquisar qual seria essa finalidade. O art. 5° da Lei de Introdução ao Código Civil determina que a aplicação da lei "atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum". Nesse passo, nos socorremos ainda da autoridade de Carlos Maximiliano (op. cit.): ‘Considera-se o direito como uma ciência primariamente normativa ou finalística; por isso mesmo a sua interpretação há de ser, na essência, teleológica. O hermeneuta sempre terá em vista o fim da lei, o resultado que a mesma precisa atingir em sua atuação prática. A norma enfeixa um conjunto de providências protetoras, julgadas necessárias para satisfazer a certas exigências econômicas e sociais; será interpretada de modo que melhor corresponda àquela finalidade e assegure plenamente a tutela de interesses para a qual foi regida.’ Ora, qual seria a finalidade perseguida pelo legislador ao instituir a cesta básica? Certamente, tal finalidade nada tem a ver com o contribuinte de direito. Dada a natureza indireta do imposto (ICMS), o ônus tributário repercute sobre o consumidor (contribuinte de fato) que é o verdadeiro destinatário da norma exonerativa. O legislador pretendeu favorecer o consumidor, principalmente o de baixa renda, reduzindo, via exoneração tributária, o preço dos gêneros de primeira necessidade. É essa a finalidade social almejada pela norma e esse o resultado pretendido pelo legislador. Uma vez definidos os critérios pelos quais cada mercadoria pode enquadrar-se ou não no tratamento excepcional previsto para a cesta básica, podemos examinar alguns casos concretos. De modo geral, os itens constantes do rol de mercadorias integrantes da cesta básica devem ser entendidos na sua forma mais corriqueira, como normalmente consumidos pela população de baixa renda, excluídos os produtos mais sofisticados.’ Este critério de interpretação conduz ao enquadramento do produto em tela na alíquota genérica – 17% –, mais gravosa ao contribuinte. É, presumivelmente, na esteira deste entendimento que a consulente decidiu submeter seu produto à alíquota de 17% nas venda internas e a consumidor final, conforme declara às fls. 11, evitando o risco de ver-se surpreendida por esta interpretação restritiva ao enquadramento do seu queijo na lista de produtos populares da Seção II do Anexo 1. Prevalecendo este entendimento, a alíquota de 17%, de resto, também aplicar-se-ia aos demais queijos nobres amplamente comercializados – dos tipos parmesão, gouda, gorgonzola, provolone, etc. – o que poderia justificar a expediçãode uma resolução da Copat sobre o assunto.” 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL Constituição Federal, arts. 150, II, e 155, § 2º, III; Lei nº 10.297/96, art. 10, I e III, d, e Anexo Único, Seção II, item 17. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA A consulta, que, a primeira vista, parece de uma lógica acaciana, é esclarecida satisfatoriamente pela intervenção da autoridade fiscal local. Com efeito, a resposta à diligência solicitada de fls. 10 espanca quaisquer dúvidas sobre a natureza da consulta: a consulente pretende submeter a saída de seu produto à alíquota de 12%, prevista no art. 10, III, d, da Lei nº 10.297/96, mas os vem submetendo à alíquota de 17%. Com acurada percepção, a autoridade fiscal, em sua informação de fls. 13-17, propõe uma interpretação que, afastando-se da literalidade da norma, investiga o fim perseguido pelo legislador. De fato, repugna ao senso comum de justiça que um produto sabidamente de alto preço seja incluído entre os “produtos de consumo popular” elencados na Seção II do Anexo Único do citado diploma legal. A norma deve ser interpretada de modo a assegurar “plenamente a tutela de interesses para a qual foi regida”, para aproveitar as palavras de Carlos Maximiliano. Cuida-se, no presente caso, de superar a mera literalidade semântica e avançar para a interpretação lógico-sistemática (examinar a norma inserida no ordenamento jurídico) e teleológica (pesquisa do fim pretendido pelo legislador ou do interesse juridicamente protegido). A Lei nº 10.297/96, que trata do ICMS em nosso Estado, adota, em seu artigo 19, três diferentes alíquotas, a saber: 12%, 17% e 25%. Conforme dispõe o inciso III, alínea “d”, estão submetidas à alíquota mais baixa (12%), entre outras, as mercadorias de consumo popular, relacionadas na Seção II do Anexo Único do citado pergaminho. O item 17, acrescido à Seção II pela Lei nº 10.727, de 31 de março de 1998, menciona apenas “queijo”, sem qualquer adjetivação ou restrição. Qual é o alcance dessa regra? Devemos admitir que todos os queijos submetem-se à alíquota mais baixa de 12%, sob o argumento de que “onde a lei não distingue, não cabe ao interpreta distinguir”? Ou será permitido ao intérprete completar o sentido da norma, com fundamento no ordenamento jurídico-tributário, considerando em especial a regra da seletividade das alíquotas, prevista no Estatuto Supremo? Leciona Eros Roberto Grau (Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 22): “A norma encontra-se, em estado de potência, involucrada no texto. Mas ela encontra-se assim nele involucrada apenas parcialmente, porque os fatos também a determinam – insisto nisto: a norma é produzida, pelo intérprete, não apenas a partir de elementos que se desprendem do texto (mundo do dever ser), mas também a partir de elementos do caso ao qual será ela aplicada, isto é, a partir de elementos da realidade (mundo do ser)”. A seu turno, Alf Ross (Direito e Justiça. Bauru (SP): Edipro, 2003, p.146) enfatiza a importância da norma ser lida em seu contexto. Segundo este autor “o significado que a análise é capaz de atribuir aos elementos individuais é sempre uma função do todo no qual aparecem”. Isto porque, prossegue o festejado mestre, “somente o contexto e o desejo de descobrir um significado bom ou razoável em relação a uma dada situação, determinam o significado bom ou razoável em relação a uma dada situação, determinam o significado das palavras individuais”. Mais adiante, acrescenta o mesmo autor (ibidem, p. 174): “.... toda interpretação tem seu ponto de partida na expressão como um todo, em combinação com o contexto e a situação nos quais aquela ocorre. É, pois, errôneo crer que o ponto de partida são as palavras individuais consideradas em seu significado lingüístico natural. Este significado lingüístico é amplamente aplicável, porém tão logo uma palavra ocorre num contexto, seu campo de referência fica restrito. ...................................... A interpretação se baseia aqui na suposição de que o legislador quis sancionar disposições que, em seus efeitos práticos, se harmonizassem com as exigências, valorações ou atitudes que presumivelmente gravitam em torno dele. Os fatores pragmáticos na administração da justiça são considerações baseadas numa valoração da razoabilidade prática do resultado apreciado em relação a certas valorações fundamentais pressupostas. Os fatores pragmáticos são colocados aqui em contraste com os fatores puramente lingüísticos.” Ou seja, nenhum dispositivo da legislação deve ser entendido nele mesmo, sem considerar o contexto normativo, o todo do ordenamento jurídico onde está inserido, os princípios que informam esse ordenamento e os valores juridicizados pelo mesmo ordenamento. Entre os possíveis significados da norma, o intérprete deve adotar aquele que melhor se harmonize com o ordenamento jurídico ao qual a norma pertence. Neste sentido, o magistério de Celso Antônio Bandeira de Mello (Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 41): “Deveras, a lei não pode atribuir efeitos valorativos, ou depreciativos, a critério especificador, em desconformidade ou contradição com os valores transfundidos no sistema constitucional ou nos padrões ético-sociais acolhidos neste ordenamento”. Quais seriam esses “valores transfundidos no sistema constitucional”? O art. 155, § 2º, III, da Lei Fundamental, faculta aos Estados adotar alíquotas seletivas, ou seja, diferenciadas. Mas, o mesmo dispositivo obriga que o critério para aplicação das alíquotas diferenciadas seja a “essencialidade das mercadorias e dos serviços”. Desta forma, os bens mais essenciais devem ser tributados pela alíquota mais baixa e os bens supérfluos, pela mais alta. Portanto, o fim visado pelo legislador não foi beneficiar determinados setores econômicos (a indústria de laticínios, por exemplo), mas o consumidor, barateando as mercadorias mais essenciais. Isto porque o ICMS é um imposto do tipo que “repercute financeiramente” sobre o adquirente (imposto indireto), de modo que a pessoa obrigada ao recolhimento (contribuinte de jure) não é quem suporta o ônus tributário (contribuinte de facto). Este último é quem deve ser beneficiado pela aplicação da alíquota reduzida. A adoção de alíquotas seletivas, de acordo com o critério da essencialidade da mercadoria, encontra o seu fundamento nos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil (CF, art. 3º), especialmente a mencionada no inciso III que é a erradicação da pobreza e a redução das desigualdades sociais. As alíquotas seletivas devem atender a esse objetivo fundamental, na medida que é reduzida a carga tributária suportada pelo consumidor ao adquirir mercadorias mais essenciais. De tudo isso se conclui que a adoção da alíquota mais reduzida não constitui benefício fiscal, mas meramente graduação da incidência do tributo conforme o critério da essencialidade, o que afasta qualquer obrigatoriedade de interpretação literal. Posto isto, responda-se à consulente: a) o “queijo” referido no item 17 da Seção II do Anexo Único da Lei nº 10. 297/96 não inclui o queijo tipo “grana”, por não se tratar de mercadoria de consumo essencial, nos termos do art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal, ainda que o referido item não faça qualquer restrição; b) por falta de previsão de outra alíquota, o queijo tipo “grana” deve ser tributado pela alíquota de 17%. À superior consideração da Comissão. Getri, em Florianópolis, 23 de fevereiro de 2006. Velocino Pacheco Filho AFRE – matr. 184244-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 11 de abril de 2006. Josiane de Souza Corrêa Silva Renato Luiz Hinnig Secretário Executivo Presidente da Copat
ConsultasNº 32/200619/10/2006Link externoCONSULTA Nº: 36/06
EMENTA: ICMS/ISS. A MERA CONFECÇÃO DE PLACAS, PAINÉIS, LUMINOSOS E TOTENS NÃO CARACTERIZA COMUNICAÇÃO VISUAL, PARA FINS DE TRIBUTAÇÃO PELO ICMS. NÃO INCIDE O ICMS SOBRE A CONFECÇÃO DE MATERIAIS PUBLICITÁRIOS (ITEM 17.06), OU DE CARIMBOS, PLACAS, SINALIZAÇÃO VISUAL, BANNERS, ADESIVOS E CONGÊNERES (ITEM 24.01), A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI COMPLEMENTAR Nº 116/03. CONSULTA Nº: 36/06 D.O.E. de 19.10.06 01 - DA CONSULTA Informa a consulente que se dedica ao ramo de indústria e comércio de “produtos visuais” (placas, painéis, luminosos e totens). Sobre a fabricação desses produtos vem recolhendo ICMS, de acordo com remansosa jurisprudência (STJ, 1ª Turma, ED no REsp. 30.296-5; 2ª Turma, REsp 43.482). Entretanto, o item 24.01 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03 prevê a tributação pelo ISS dos serviços de “.... placas, sinalização visual, banners, adesivos e congêneres”. Ao final, formula consulta a esta Comissão sobre qual o imposto que onera a sua atividade, o ICMS ou o ISS? A informação fiscal a fls. 13 limita-se a afirmar que a consulta atende aos requisitos da Portaria SEF nº 226/01, sem comentar ou refutar as informações prestadas pela consulente, o que permite supor a concordância da referida autoridade com as mesmas. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL Constituição Federal, art. 155, II, e art. 156, III; Lei complementar nº 87/96, art. 2º, I, III, V, e art. 3º, V; Lei Complementar nº 116/03, art. 1º, § 2º, e art. 7º, § 2º,I; RICMS-SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, art. 1º, I, III e V, e art. 6º, V. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA A competência dos Municípios, para tributar serviços de qualquer natureza, está previsto no inciso III do art. 156 da Constituição Federal. O dispositivo mencionado impõe duas restrições ao exercício da competência municipal. A primeira é que o serviço não esteja compreendido no art. 155, II, ou seja, a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, que estão compreendidos na competência tributária dos Estados. A segunda restrição é que o serviço esteja “definido” em lei complementar. No caso, a “definição” assume a forma de relação (lista de serviços) e não da definição clássica, pelo gênero próximo e pela diferença específica. A lista de serviços consta como anexo da Lei Complementar nº 116/03 cujo art. 1º, § 2º, dispõe que “ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias”. O art. 7º, § 2º, I, do mesmo pergaminho, complementa o tratamento tributário aplicável, dispondo que “não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa” à Lei Complementar nº 116/03. Os itens 7.02 e 7.05 tratam, respectivamente, de construção civil e da reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres. Por outro lado, o art. 3º, V, da Lei Complementar nº 87/96, exclui expressamente da incidência do imposto estadual as “operações relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas na prestação, pelo próprio autor da saída, de serviço de qualquer natureza definido em lei complementar como sujeito ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, ressalvadas as hipóteses previstas na mesma lei complementar”. Portanto, a incidência do ISS, de modo geral, afasta a incidência do ICMS. O ICMS irá incidir concomitantemente à incidência do ISS apenas quando a lista fizer ressalva expressa, permitindo a incidência do imposto estadual sobre as mercadorias fornecidas. Se não houver ressalva, incidirá apenas o ISS e valor das mercadorias fornecidas juntamente com a prestação do serviço deverá integrar a base de cálculo do imposto municipal. A atividade desenvolvida pela consulente, segundo suas declarações, reside no comércio e indústria de “placas, painéis, luminosos e totens”. Supostamente tais produtos seriam fabricados por encomenda, de acordo com especificações do encomendante, para seu próprio uso. Caso contrário, se os produtos forem fabricados para venda ao público em geral, tratar-se-ia, indubitavelmente, de mercadoria e o imposto devido seria exclusivamente o ICMS. A preocupação da consulente, que motivou a presente consulta, é que a nova lista de serviços, anexa à Lei Complementar nº 116/03, no item 24.01, prevê a tributação, pelo ISS de “serviços de chaveiros, confecção de carimbos, placas, sinalização visual, banners, adesivos e congêneres”, sem qualquer ressalva quanto à incidência do ICMS. Argumenta a consulente que o item 85 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 56/87 ressalvava a impressão, reprodução ou fabricação de materiais publicitários. O teor do referido item é o seguinte: “85 – Propaganda e publicidade, inclusive promoção de vendas, planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade, elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários (exceto sua impressão, reprodução ou fabricação).” A essa altura, devemos estabelecer uma distinção: O item 85 da lista anexa à Lei Complementar nº 56/87 não corresponde ao item 24.01 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/03, mas ao item 17.06 que tem exatamente a mesma redação, apenas com exclusão da ressalva referida. A atividade desenvolvida pela consulente está enquadrada no item 24.01 ou no item 17.06 da lista de serviços? Ou seja, as placas, painéis, luminosos e totens constituem materiais publicitários ou não? Conforme magistério de Aires F. Barreto (ISS na Constituição e na Lei Complementar. São Paulo: Dialética, 2003, p. 42), a distinção entre os fatos geradores dos dois impostos é a seguinte: “A distinção entre dar e fazer como objeto do direito é matéria das mais simples. Basta – aos fins a que nos propusemos – salientar que a primeira (obrigação de dar) consiste em vínculo jurídico que impõe ao devedor a entrega de alguma coisa já existente; por outro lado, as obrigações de fazer impõem a execução, a elaboração, o fazimento de algo até então inexistente. Consistem, estas últimas, num serviço a ser prestado pelo devedor (produção mediante esforço humano, de uma atividade material ou imaterial).” “Nas obrigações de fazer segue-se o dar, mas este não se pode concretizar sem o prévio fazimento, que é o objeto precípuo do contrato (enquanto o ‘entregar’ a coisa feita é mera conseqüência).” ............................................................................................ “.... obrigações de dar jamais podem conduzir à exigência de ISS, porquanto serviço se presta mediante um facere. Em outras palavras, serviço faz-se, não se dá.” “Em suma: nas obrigações ad dandum ou ad tradendum consiste a prestação em entregar alguma coisa (dar), enquanto que as in faciendo se referem a ato ou serviço a cargo do devedor (prestador).” “Consistindo o conceito de serviço tributável por via de ISS no esforço humano a terceiros, segue-se inexoravelmente, que só pode abranger as obrigações de fazer (e nenhuma outra).” (p. 44) ......................................................................................... “.... casos há em que o serviço se traduz numa coisa material entregue ao beneficiário do serviço: é uma chapa de raio X, o relatório ou laudo do agrimensor, o quadro feito pelo pintor, a roupa feita pela costureira, além de outras cujo resultado é um bem material. Isto não descaracteriza a prestação do serviço, nem transforma a atividade do prestador em venda de mercadoria, embora a coisa possa incluir-se no preço do serviço.” (p. 46) ......................................................................................... “O ser bem material ou imaterial é irrelevante para a estremação desses impostos. O resultado pode ser um bem material, como é o caso de uma obra de construção civil, ou a voz do cantor que é um bem imaterial. Em ambas as hipóteses cabe ISS.” (p. 62) ....................................................................................... “Na prestação de serviços, não há venda de mercadorias mas simples aplicação de materiais. O objeto do contrato não é a coisa em si mesma, mas o fazer humano que requer a coisa como meio. A obrigação é de fazer e não de dar.” (p.208) Por outro lado, a distinção entre os painéis vinculados à divulgação de mensagens publicitárias e os que não têm essa vinculação foi analisado por Sérgio Pinto Martins (Manual do ISS, 1998, p. 180), ainda na vigência do Lei Complementar nº 56/87: "A propaganda envolve a programação e planejamento para efeito da divulgação da campanha. Terminada a etapa de produção, que pode envolver a contratação de serviços de terceiros, como de fotografia, fonografia etc., é que se passa à distribuição para os veículos de comunicação, como jornais, revistas, rádio, televisão, cinema. A propaganda pode ser feita por meio de outdoor, em placas expostas em locais públicos, ao ar livre. O indoor é a propaganda feita em local fechado, que não é ao ar livre, como no metrô, rodoviária, cinema, teatro etc.” .................................. “Aqueles que apenas pintam placas não estão fazendo publicidade, mas pintura. Os que compram folha metálica, montam a placa e depois a pintam, realizam industrialização, transformação de um bem em outro e não serviço. Mesmo aqueles que confeccionam faixas, painéis e cartazes para venda ou locação a terceiros fazem industrialização, e não serviço." Uma terceira possibilidade da atividade da consulente ser tributada pelo ICMS é constituir serviço de comunicação. Com efeito, entende o Superior Tribunal de Justiça que a veiculação de propaganda mediante painéis e outdoors representa “comunicação visual” (Recursos Especiais nº 30.296, 89.584 e 114.171). Neste caso, o destinatário da comunicação é todo aquele que é atingido pela mensagem (o transeunte que vê a mensagem afixada no painel). Esta Comissão tratou da matéria na resposta à Consulta 13/06, nos seguintes termos: “Quando o espaço no painel ou outdoor é cedido para ser colocada a mensagem, mediante remuneração, temos caracterizada a prestação onerosa de serviço de comunicação. O tomador do serviço é o anunciante que loca o espaço no painel para afixar a sua mensagem. O prestador do serviço é quem cede este mesmo espaço, percebendo, em contrapartida, remuneração em dinheiro.” “A agência de marketing presta serviço de publicidade e propaganda, atividade que não abrange a divulgação da mensagem publicitária. Assim, foi vetado o item 17.07 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03 (“veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, por qualquer meio”), exatamente por invadir a competência tributária dos Estados.” Esta última hipótese (comunicação visual) pode ser afastada de plano, porque a atividade desenvolvida é claramente de fabricação dos painéis, conforme descrição da consulente. Não se trata de disponibilização de espaço em outdoors ou a sua montagem. A produção de materiais publicitários que era sujeita ao ICMS pela redação do item 85 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 56/87, deixou de sê-lo pela redação do item 17.06 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03 que omitiu a ressalva nesse sentido como havia na lista anterior. Então a produção de materiais publicitários deixa de submeter-se à incidência do ICMS, nos próprios termos do art. 3º, V da Lei Complementar nº 87/96, passando o seu valor a integrar a base de cálculo do imposto municipal. Quanto ao item 24.01 que prevê a tributação de “serviços de chaveiros, confecção de carimbos, placas, sinalização visual, banners, adesivos e congêneres”, foi acrescido à lista dos serviços tributáveis pelo ISS pela Lei Complementar nº 116/03. Posto isto, responda-se à consulente: a) não se confundem os itens 17.06 e 24.01 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03, tratando apenas o primeiro de confecção de materiais publicitários; b) a mera confecção de carimbos, placas, sinalização visual, banners, adesivos e congêneres não constituem “comunicação visual”; c) a confecção dos itens acima, passa a sujeitar-se exclusivamente à incidência do ISS, por força do item 24.01 da lista de serviços, acrescido pela Complementar 116/03. À superior consideração da Comissão. Getri, em Florianópolis, 20 de março de 2006. Velocino Pacheco Filho AFRE – matr. 184244-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 11 de abril de 2006. Josiane de Souza Corrêa Silva Pedro Mendes Secretário Executivo Presidente da Copat
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