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CONSULTA N° 004/2011
CONSULTA N° 004/2011 EMENTA : ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. O CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO PODERÁ CREDITAR-SE DO IMPOSTO RETIDO POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTARIA E DO CORRESPONDENTE À OPERAÇÃO PRÓPRIA DO SUBSTITUTO, EM OPERAÇÕES COM MERCADORIAS DESTINADAS A INTEGRAR SEU ATIVO PERMANENTE. O CRÉDITO DO ICMS EM CONTA GRÁFICA É CRÉDITO PURAMENTE ESCRITURAL, NÃO CABENDO À FAZENDA PÚBLICA O DEVER DE SEU RESSARCIMENTO. DOE de 15.04.11 01- DA CONSULTA A consulente, acima identificada, devidamente qualificada e representada nos autos deste processo, informa que tem como atividade o comércio atacadista de sorvetes. Na atividade que desenvolve, recebe mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, havendo a retenção do ICMS devido por substituição tributária pelo fabricante e/ou remetente das mercadorias. Vem a esta Comissão questionar sobre a possibilidade de creditamento do ICMS retido por substituição tributária em aquisições de bem para integrar o ativo imobilizado da empresa. Questiona, ainda, sobre a possibilidade de restituição de ICMS, retido por substituição tributária, solicitando restituição de valores retidos em aquisições de bens destinados ao ativo imobilizado. É o relatório. 02- LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. Constituição Federal, arts. 150, § 7º e 155, § 2º, XII, "b"; Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996, art. 6°; Lei 10.297, de 26 de dezembro de 1996, art. 37, II; Anexo único, Seção V, item 10; RICMS/SC, aprovado pelo Decreto n. 2.870, de 1º. de setembro de 2001, artigo 34; RICMS/SC, aprovado pelo Decreto n. 2.870, de 1º. de setembro de 2001, Anexo 3, artigo 22. 03- FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. O regime de substituição tributária “para a frente” está expressamente previsto no § 7° do art. 150 da Constituição Federal, autorizando a atribuição de responsabilidade, a sujeito passivo, pelo recolhimento do imposto relativo a fato gerador que deva ocorrer posteriormente. Já o art. 155, § 2°, XII, “b” da Constituição Federal, dispõe no sentido de que caberá à lei complementar competência para dispor sobre substituição tributária. O art. 6° da Lei Complementar 87/96 dispõe que lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título, a responsabilidade pelo pagamento, na condição de substituto tributário em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam elas antecedentes, concomitantes ou subseqüentes. O § 2° ,do mesmo artigo, dispõe que a atribuição de responsabilidade dar-se-á em relação a mercadorias, bens ou serviços previstos em lei de cada Estado. No âmbito de competência da legislação tributária estadual, o Estado de Santa Catarina editou a Lei 10.297/96 que prevê, em seu art. 37, inciso I, a responsabilidade pelo imposto devido, na condição de substituto tributário, ao estabelecimento que as houver produzido, ao importador, ao atacadista ou ao distribuidor, conforme dispuser o regulamento, pelas saídas subseqüentes das mercadorias relacionadas na Seção V do Anexo único, da referida lei. Nos termos da legislação do ICMS, RICMS/SC, artigo 34, é vedado o crédito do ICMS por entradas de mercadorias ou utilização de serviços com imposto retido na origem, em regime de substituição tributária, ressalvadas as hipóteses previstas no Anexo 3, art. 22. O Anexo 3 ao RICMS/SC, artigo 22, por sua vez, dispõe que é possível o crédito do ICMS retido por substituição tributária nas específicas situações expressamente delimitadas, nos seguintes termos: Art. 22. O contribuinte substituído poderá creditar-se do imposto retido por substituição tributária e do correspondente à operação própria do substituto quando: I - as mercadorias se destinarem a: (...) d) integração ao ativo permanente; § 1° Nas hipóteses previstas no inciso I, caso a mercadoria tenha sido adquirida de contribuinte substituído, o valor do crédito fiscal será o resultado da aplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo da substituição tributária mencionada no documento fiscal. A consulente expressamente cita o dispositivo do artigo 22, letra “d”, do Anexo 3, a fim de amparar seu pedido (rectus: inciso I, letra “d”, do artigo 22 do Anexo 3). O citado artigo trata do direito ao crédito do ICMS retido por substituição tributária e do correspondente à operação própria do substituto, em aquisição de mercadorias para integração ao ativo permanente. Embora a consulente não tenha claramente evidenciado as suas dúvidas, pode-se responder que, nos termos da legislação tributária, nas aquisições de bens destinados ao ativo permanente, a empresa tem direito ao crédito do ICMS, tanto do imposto retido por substituição tributária, quanto do correspondente à operação própria do substituto, na proporção de 1/48 por mês, observados os demais dispositivos que disciplinam o creditamento do ICMS relativamente a bens incorporados ao ativo permanente. Para tanto, o fornecedor deverá fazer constar, no campo “Informações Complementares” da nota fiscal de venda, a declaração "Imposto recolhido por ST nos termos do (indicação do dispositivo) do RICMS", o valor que serviu de base para o cálculo do ICMS devido a título de substituição tributária e o valor do imposto que incidiu nas operações com a mercadoria. Neste ponto, portanto, há que se responder à consulente que o contribuinte substituído poderá creditar-se do imposto retido por substituição tributária e do correspondente à operação própria do substituto, em operações destinadas a integrar seu ativo permanente. O direito ao crédito do ICMS incidente sobre as operações de aquisição de bens destinados a integrar o ativo permanente da empresa está devidamente garantido pela legislação tributária estadual, direito que, todavia, está condicionado à idoneidade da documentação fiscal, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos na legislação tributária estadual e à efetiva retenção de valores a título de ICMS-ST. Um segundo aspecto levantado pelo contribuinte diz respeito à possibilidade restituição dos valores de créditos fiscais existentes em conta gráfica, por aquisições de bens destinados ao ativo permanente. A legislação tributária não prevê a possibilidade de tal restituição. O crédito do ICMS não é um crédito que o contribuinte tem contra a Fazenda Pública, cabendo a este o dever de ressarcimento. O crédito do ICMS é crédito puramente escritural, destinado a fazer valer o princípio da não-cumulatividade. O crédito de ICMS é apenas um componente no cálculo do imposto devido, passível de compensação com os débitos de ICMS apurados pelo contribuinte, em determinado período. Com base nos argumentos acima expostos, proponho que se responda à consulente que: a) o direito ao crédito do ICMS Substituição Tributária, incidente sobre as operações de aquisição de bens destinados a integrar o ativo permanente da empresa está devidamente garantido pela legislação tributária estadual, nos termos do Anexo 3 ao RICMS/SC, artigo 22, inciso I, letra “d” ; b) a legislação tributária não prevê a possibilidade de restituição de créditos fiscais, existentes em conta gráfica. O crédito do ICMS em conta gráfica é crédito puramente escritural, não cabendo à Fazenda Pública o dever de seu ressarcimento. É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. COPAT, 11 de fevereiro de 2011. Vandeli Rohsig Dannebrock AFRE – Matrícula 200.647.2 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 02 de março de 2011, ressalvando-se o disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo, por deliberação da COPAT, mediante comunicação formal ao consulente; em decorrência de legislação superveniente; ou pela publicação de Resolução Normativa que entenda de modo diverso. A consulente deverá adequar seus procedimentos à resposta a esta consulta no prazo de trinta dias, contados do seu recebimento, conforme dispõe o inciso I do art. 212 da Lei n° 3.938, de 26 de dezembro de 1966, ao final dos quais o crédito tributário respectivo poderá ser constituído e cobrado de ofício, acrescido de multa e de juros moratórios, se for o caso. Marise Beatriz Kempa Francisco de Assis Martins Secretária Executiva Presidente da COPAT
ConsultasNº 4/201115/04/2011Link externo
CONSULTA N° 005/2011
CONSULTA N° 005/2011 EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. OS PRODUTOS DENOMINADOS COMERCIALMENTE DE “BARRA DE CEREAIS”, CONTENDO CACAU, COM COBERTURA SABOR CHOCOLATE, CLASSIFICADOS NOS CÓDIGOS NCM 1806.31.20 E 1806.32.20, SUJEITAM-SE AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PREVISTO NO RICMS/SC, ANEXO 3, ARTIGOS 209 A 211, QUADRO 1. A MVA ORIGINAL, APLICÁVEL ÀS OPERAÇÕES COM OS PRODUTOS DESCRITOS NAS NCM 1806.31.20 e 1806.32.20, É DE 32% (TRINTA E DOIS PONTOS PERCENTUAIS). DOE de 15.04.11 01 - DA CONSULTA A consulente, devidamente qualificada e representada na forma do contrato social, declara que se dedica, dentre outras atividades, à fabricação, importação, exportação, compra e venda de produtos alimentícios. A consulta versa sobre a aplicação da sistemática da Substituição Tributária do ICMS nas operações interestaduais realizadas entre o estabelecimento da consulente localizado em São Paulo e contribuintes do ICMS localizados no Estado de Santa Catarina, especificamente sobre os produtos comercialmente “barra de cereais contendo cacau”. A consulente informa que possuía dúvidas com relação à adequada classificação fiscal das “barra de cereais” que produz, tendo dirigido Consulta Fiscal para a Receita Federal do Brasil. A Receita Federal do Brasil respondendo aos questionamentos da consulente informou que os produtos comercializadas pela consulente devem ser classificadas nas posições 1806.31.20 e 1806.32.20 da Tabela do TIPI. Questiona se, (a) diante das classificações fiscais da Receita Federal do Brasil com relação aos produtos “barra de cereais” fabricados e comercializados pela consulente, está correto o entendimento de que os produtos não se sujeitam à sistemática da substituição tributária nas operações destinadas ao Estado de Santa Catarina, pois entre as NCMs das barras de cereais descritas na Seção XLI do Anexo I ao RICMS não constam as produzidas pela consulente; (b) se está correto o entendimento da consulente de que os produtos “barras de cereais”, classificados nas posições 1806.31.20 e 1806.32.20 NCM/SH, não estão sujeitos ao regime da substituição tributária em razão de as mercadorias descritas nos quadros das NCMs respectivas se referirem somente ao produto “chocolate”, entendendo a consulente que o produto “barra de cereal”, apesar de conter cacau, não se enquadra neste item; e, (c) equivocados os entendimentos supra, estando as “barras de cereais” contendo cacau sujeitas ao regime da substituição tributária, qual o enquadramento correto das mesmas para fins de determinação da MVA ajustada a ser aplicado às suas operações. A autoridade fiscal, em sua manifestação de estilo, examinou os requisitos de admissibilidade da consulta e finalizou pelo seu encaminhamento a esta Comissão. A GESUT – Gerência de Substituição Tributária, apresentou suas considerações a fls. 44 a 46 dos autos. É o relatório. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 1, Seção XLI; RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 3, Artigos 20 e 209 a 211. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA O artigo 37, II, da Lei 10.297/96 atribui a responsabilidade pelo recolhimento do imposto devido, na condição de substituto tributário, ao estabelecimento que as houver produzido, ao importador, ao atacadista ou ao distribuidor, em relação às operações com as mercadorias relacionadas na Seção V do Anexo Único da mesma lei. Especificamente em relação aos produtos alimentícios, dispõe o artigo 209 do Anexo 3 ao RICMS/SC: Art. 209. Nas operações internas e interestaduais destinadas a este Estado com produtos alimentícios relacionados no Anexo 1, Seção XLI, ficam responsáveis pelo recolhimento do imposto relativo às operações subseqüentes ou de entrada no estabelecimento destinatário para uso ou consumo: I - o estabelecimento industrial fabricante ou importador; II - qualquer outro estabelecimento, sito em outra unidade da Federação, nas operações com destinatários localizados neste Estado. O Anexo 3 ao RICMS/SC, artigo 20, determina que “o destinatário, estabelecido neste Estado, de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, oriundas de unidade da Federação não signatária de Convênio ou Protocolo ou que os tenha denunciado, fica responsável pelo recolhimento do imposto devido nas etapas seguintes de circulação, apurado por ocasião da entrada na forma prevista no Capítulo IV”. O parágrafo 2º do Artigo 20 do Anexo 3 ao RICMS/SC, prevê a possibilidade do remetente das mercadorias assumir a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS-ST, nos seguintes termos: § 2º Fica facultado ao remetente das mercadorias assumir a responsabilidade pelo pagamento do imposto devido por ocasião da entrada, nos termos do § 1º, observado (...) A consulente informa que optou pela faculdade prevista no parágrafo 2º do referido artigo 20 do Anexo 3 ao RICMS/SC, assumindo a responsabilidade pelo pagamento do imposto devido por ocasião da entrada, opção que se dá mediante solicitação de inscrição no CCICMS/SC. Em razão desta condição, tem interesse, como responsável pelo recolhimento do ICMS devido por substituição tributária, na correta interpretação da tabela constante do Anexo I, Seção XL, para saber se as barras de cereais contendo cacau, se submetem à sistemática do recolhimento por substituição tributária. A identificação das mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária utiliza-se de dois critérios: a descrição da mercadoria e o código da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias – Sistema Harmonizado – NBM/SH. No caso de dúvida sobre a correta classificação da mercadoria na NBM/SH, a competência para responder consultas é da Secretaria da Receita Federal (SRF), por intermédio da Coordenação-Geral do Sistema Aduaneiro e da Superintendência Regional da Receita Federal. O Estado apenas utiliza a classificação da Nomenclatura, para maior comodidade do contribuinte. A consulente utilizou-se da prerrogativa da consulta e formulou Consulta Fiscal à Receita Federal, que, em resposta datada de dezembro de 2007, informou que para os produtos sob exame, devem ser adotados os códigos 1806.31.20 e 1806.32.20 da TIPI. Verificando-se a descrição dos produtos classificados nas posições 18.06, conforme abaixo, constata-se que os produtos aí classificados são chocolate e outras preparações alimentícias contendo cacau. A NCM 1806.31.20 tem como descrição do produto “outras preparações” alimentícias contendo cacau. Da mesma forma o produto de NCM 1806.32.20. Os produtos, portanto, estão entre as preparações alimentícias contendo cacau, em forma de tabletes, barras e paus. A tabela NCM está assim disposta: 18.06 CHOCOLATE E OUTRAS PREPARAÇÕES ALIMENTÍCIAS CONTENDO CACAU 1806.10.00 -Cacau em pó, com adição de açúcar ou de outros edulcorantes 1806.20.00 -Outras preparações em blocos ou em barras, com peso superior a 2kg, ou no estado líquido, em pasta, em pó, grânulos ou formas semelhantes, em recipientes ou embalagens imediatas de conteúdo superior a 2kg 1806.3 -Outros, em tabletes, barras e paus 1806.31 -Recheados 1806.31.10 Chocolate 1806.31.20 Outras preparações 1806.32 -Não recheados 1806.32.10 Chocolate 1806.32.20 Outras preparações Apesar dos produtos objeto da consulta serem comercialmente denominados de “barra de cereais”, segundo a classificação determinada pela Receita Federal, pela sua composição e consoante Notas Explicativas do Sistema Harmonizado, estes deverão ser classificados na posição 1806, entre outras preparações alimentícias contendo cacau. As Notas Explicativas do Sistema Harmonizado esclarecem acerca da posição 1806: Esta posição compreende ainda os produtos de confeitaria contendo cacau em qualquer proporção(...) e, de modo geral, todas as preparações alimentícias contendo cacau, exceto as excluídas nas Considerações Gerais do presente Capítulo. A aplicação do regime de substituição tributária, no Estado de Santa Catarina, inclui os produtos constante da Seção XLI do Anexo 1 ao RICMS/SC, Lista de Produtos Alimentícios -(Anexo 3, arts. 209 a 211) (Protocolo ICMS 188/09), entre os quais se encontram os produtos classificados nas posições 1860.31.20 e 1806.32.20, no Quadro 1: Item Código NCM/SH Descrição MVA (%) Original 1.2 1806.31.10 1806.31.20 Chocolates contendo cacau, em embalagens de conteúdo inferior ou igual a 1 kg 32 1.3 1806.32.10 1806.32.20 Chocolate em barras, tabletes ou blocos ou no estado líquido, em pasta, em pó, grânulos ou formas semelhantes, em recipientes ou embalagens imediatas de conteúdo igual ou inferior a 2 kg 32 Em relação aos produtos classificados nas NCM 1806.31.20 e 1806.32.20, estamos diante de produtos descritos na NCM/SH como outras preparações alimentícias contendo cacau. Não haveria razão para incluir-se a NCM/SH específica entre os produtos constante da Seção XLI do Anexo 1 ao RICMS/SC, se a intenção do legislador fosse a de incluir na sistemática de apuração do ICMS por substituição tributária somente o produto denominado chocolate e não as demais preparações alimentícias contendo cacau. Note-se, ainda, que a descrição do produto constante da tabela da seção XLI do Anexo 1 ao RICMS, trata de “chocolates contendo cacau”, utilizando a forma plural, enquanto a tabela TIPI separa os produtos em chocolate – código NCM/SH 1806.31.10, e outras preparações com o código NCM/SH 1806.31.20. Da mesma forma as descrições dos produtos das posições 1806.32.10 e 1806.32.20 são mais restritivas na tabela TIPI, enquanto há uma descrição do produto mais genérica na tabela da seção XLI do Anexo 1 ao RICMS, abrangendo ambas posições. Portanto, o produtos classificados nos códigos NCM/SH 1806.31.20 e 1806.32.20, encontram-se entre os abrangidos pela descrição dos produtos constantes do Quadro 1, da seção XLI do Anexo 1 ao RICMS e sujeitam-se ao regime de substituição tributária previsto no RICMS/SC, Anexo 3, Artigos 209 a 211, sendo irrelevantes os nomes comerciais a ele atribuídos. Com base no exposto, proponho que se responda à consulente que, para fins de abrangência do regime de substituição tributária, os produtos comercialmente denominados “barras de cereais”, contendo cacau, com cobertura sabor chocolate, classificadas nos códigos NCM 1806.31.20 e 1806.32.20, a) não se encontram entre as NCMs das barras de cereais, descritas na Seção XLI do Anexo I ao RICMS, Quadro 6; b) se encontram entre as NCMs dos produtos descritos na Seção XLI do Anexo I ao RICMS, Quadro 1; c) estão sujeitas ao regime da substituição tributária, e que a MVA aplicável às operações com os produtos descritos nas NCM 1806.31.20 e 1806.32.20, Quadro 1, é 32% (trinta e dois pontos percentuais). Portanto, para fins de abrangência do regime de substituição tributária, os produtos comercialmente denominados “barras de cereais”, contendo cacau, com cobertura sabor chocolate, classificadas nos códigos NCM 1806.31.20 e 1806.32.20, encontram-se entre os sujeitos ao regime de substituição tributária previsto no RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 3, Artigos 209 a 211, Quadro 1, sujeitando-se à MVA original de 32%(trinta e dois pontos percentuais). É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. COPAT, 14 de fevereiro de 2011. Vandeli Rohsig Dannebrock AFRE – Matrícula 200.647-2 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 02 de março de 2011, ressalvando-se o disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo, por deliberação da COPAT, mediante comunicação formal ao consulente; em decorrência de legislação superveniente; ou pela publicação de Resolução Normativa que entenda de modo diverso. A consulente deverá adequar seus procedimentos à resposta a esta consulta no prazo de trinta dias, contados do seu recebimento, conforme dispõe o inciso I do art. 212 da Lei n° 3.938, de 26 de dezembro de 1966, ao final dos quais o crédito tributário respectivo poderá ser constituído e cobrado de ofício, acrescido de multa e de juros moratórios, se for o caso. Marise Beatriz Kempa Francisco de Assis Martins Secretária Executiva Presidente da COPAT
ConsultasNº 5/201115/04/2011Link externo
CONSULTA Nº 006/2011
CONSULTA Nº 006/2011 EMENTA: ICMS. O DIFERIMENTO CONCEDIDO MEDIANTE REGIME ESPECIAL PARA A IMPORTAÇÃO DE MERCADORIAS, COM BASE NO ART. 10, INCISO III, DO ANEXO 3, DO RICMS/SC, NÃO IMPEDE QUE PARA FINS DE COMERCIALIZAÇÃO SEJAM SUBMETIDAS A PROCESSO DE ACONDICIONAMENTO PELO PRÓPRIO IMPORTADOR, NESTE ESTADO, DESDE QUE NÃO VENHA A ALTERAR AS CARACTERÍSTICAS ORIGINAIS DO PRODUTO IMPORTADO E O PRODUTO RESULTANTE MANTENHA-SE NA MESMA CLASSIFICAÇÃO FISCAL DA NBM/SH-NCM. DOE de 15.04.11 01 - DA CONSULTA A Consulente é empresa que se dedica à atividade de comércio atacadista de produtos alimentícios em geral, adquiridos em grande parte através de importação. Dentre os produtos importados destaca a aquisição de alho, alpiste, azeitonas verdes, coco ralado, gergelim, girassol, grão de bico, lentilha, milho pipoca, orégano, painço e farinha de trigo, embalados em sacas de 50 kg ou em bombonas. Em determinados casos, para atender seus clientes brasileiros, as mercadorias passam por um processo de fracionamento que consiste em acondicioná-las em recipientes menores. Assim, para fins de comercialização, as azeitonas são embaladas em vidros de 500 gramas ou mais e os cereais e grãos em pacotes de 500 gramas ou 1kg. A consulente é detentora de regime especial que lhe autoriza a utilização do diferimento do ICMS na importação de mercadorias destinadas à comercialização (art. 10, inciso III, do Anexo 3, do RICMS/SC); diferimento parcial do ICMS nas operações internas subseqüentes à importação (art. 10-B, do Anexo 3, do RICMS/SC) e crédito presumido calculado sobre as operações de saída subseqüentes à importação de mercadorias (art. 15, inciso IX, do Anexo 2, do RICMS/SC). Diante desta situação, a dúvida da consulente se circunscreve a saber se pode usufruir na integralidade os tratamentos tributários autorizados no Regime Especial, quando as mercadorias importadas são submetidas à fracionamento, tendo em vista que o diferimento se restringe às operações de importação de mercadorias para comercialização, enquanto a apropriação de crédito presumido é permitida, ainda que ocorra um processo de industrialização, embora condicionado a determinados critérios. Declara preliminarmente que a consulta não se enquadra nos impedimentos do artigo 152-C do Regulamento das Normas Gerais de Direito Tributário – RNGDT/SC. A consulta foi informada pela GERFE de origem, manifestando sobre os critérios de admissibilidade, conforme determina o artigo 152-B, § 2°, II, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL RICMS/SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 28 de agosto de 2001, Anexo 2, artigo 15, inciso IX e § 3º, inciso I, alínea “c”; Anexo 3, artigo 10, inciso III e artigo 10-B, inciso II. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA A questão se resume à interpretação das normas, a seguir transcritas, que fundamentam o regime especial concedido à consulente. O diferimento do ICMS na importação de mercadorias destinadas à comercialização está amparado no artigo 10, inciso III, do Anexo 3, do RICMS/SC: “Art. 10. Mediante regime especial, concedido pelo Diretor de Administração Tributária, poderá ser diferido para a etapa seguinte de circulação da entrada no estabelecimento importador, o imposto devido por ocasião do desembaraço aduaneiro, na importação realizada por intermédio de portos, aeroportos ou pontos de fronteira alfandegados, situados neste Estado, de: III - mercadoria destinada à comercialização;”(Grifo nosso) Uma avaliação preliminar do alcance do benefício, fundada na interpretação específica deste dispositivo, leva à conclusão de que se aplica apenas às mercadorias importadas que não sejam submetidas a nenhum processo industrial. Essa interpretação parte da distinção conceitual que se extrai das expressões “comercialização” e “industrialização”. A comercialização diz respeito a mercadorias que são objeto de mercancia, enquanto a industrialização se relaciona com o ato de produzir algo, mediante determinados processos. O artigo 4º, do Regulamento do IPI, conceitua industrialização como “qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo”. De acordo com esta normatização, incluem-se entre os processos de industrialização: a) a transformação, quando exercida sobre matérias-primas ou produtos intermediários, que importe na obtenção de espécie nova; b) o beneficiamento, quando importe em modificar, aperfeiçoar ou, de qualquer forma, alterar o funcionamento, a utilização, o acabamento ou a aparência do produto; c) a montagem, que consiste na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte um novo produto ou unidade autônoma, ainda que sob a mesma classificação fiscal; d) o acondicionamento ou reacondicionamento, que importe em alterar a apresentação do produto, pela colocação da embalagem, ainda que em substituição da original, salvo quando a embalagem colocada se destine apenas ao transporte da mercadoria; e) a renovação ou recondicionamento, quando exercida sobre produto usado ou parte remanescente de produto deteriorado ou inutilizado, renove ou restaure o produto para utilização. Denota-se que o fracionamento realizado pela consulente, classifica-se como processo de acondicionamento, portanto, modalidade de industrialização. Seguindo essa exegese, caso o contribuinte detentor de regime especial, concedido nos termos do artigo 10, III, do Anexo 3, do RICMS/SC, venha a importar mercadorias e as submeta a este processo de industrialização, para após comercializá-las, não poderá usufruir do tratamento tributário autorizado. Por conseqüência, não será contemplado com o direito ao diferimento parcial previsto no artigo 10-B, do mesmo diploma legal, que resulta em saída com percentual de 12%, porque é norma expressamente vinculada àquela, como se depreende do enunciado previsto no seu inciso II: “Art. 10-B. Ficam diferidas as parcelas correspondentes a 29,411% (vinte e nove inteiros e quatrocentos e onze milésimos por cento) e a 52% (cinqüenta e dois por cento) do imposto devido nas saídas, sujeitas, respectivamente, às alíquotas de 17% (dezessete por cento) e de 25% (vinte e cinco por cento): II - de estabelecimento importador, de mercadoria cuja entrada tenha sido abrangida pelo diferimento previsto no art. 10 e no Anexo 2, art. 148-A. (Grifo nosso) § 3º Fica facultada a aplicação do percentual de 12% (doze por cento) sobre a base de cálculo, devendo ser consignado no documento fiscal o seguinte: ‘Diferimento parcial do imposto, nos termos do RICMS-SC/01, Anexo 3, art. 10-B, Inciso....’.” Ocorre que além do diferimento integral nas operações de importação e diferimento parcial nas saídas, o contribuinte pode ser autorizado no respectivo regime especial a apropriar um crédito presumido sobre as saídas, nos percentuais estabelecidos no artigo 15, inciso IX, do Anexo 2: “Art. 15. Fica concedido crédito presumido: IX - nas saídas de mercadorias importadas do exterior do país, promovidas pelo importador ao qual tenha sido concedido o regime especial de que trata o Anexo 3, art. 10, calculado sobre o valor do imposto devido pela operação própria, nos seguintes percentuais, observado o disposto no § 3º (Lei nº 10.297/96, art. 43): (Grifo nosso) a) 84% (oitenta e quatro por cento), nas saídas tributadas à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento); b) 76,47% (setenta e seis inteiros e quarenta e sete centésimos por cento), nas saídas tributadas à alíquota de 17% (dezessete por cento); c) 66,66% (sessenta e seis inteiros e sessenta e seis centésimos por cento), nas saídas tributadas à alíquota de 12% (doze por cento); d) 42,86% (quarenta e dois inteiros e oitenta e seis centésimos por cento), nas saídas tributadas à alíquota de 7% (sete por cento).” Avaliando a legislação transcrita, percebe-se que são normas expressamente vinculadas entre si que, no seu conjunto, visam fomentar o incremento das importações realizadas por intermédio de portos, aeroportos ou pontos de fronteira alfandegados, situados neste Estado, mediante uma tributação reduzida nas saídas posteriores. Na prática, aplicando-se as regras citadas, a tributação do ICMS se reduz a um percentual de 4%. Todavia, o direito ao crédito presumido, que resulta em tributação de 4%, é aplicável ainda que as mercadorias importadas sofram processo de industrialização, desde que não altere as suas características ou a codificação na NBM/SH-NCM, conforme dispõe o inciso IX, do § 3º, do dispositivo citado: “§ 3º O benefício previsto no inciso IX: I - não se aplica: c) na saída de produto resultante da industrialização da mercadoria importada, exceto quando o processo de industrialização desenvolvido neste Estado não alterar as características originais do produto importado, e desde que o produto resultante mantenha-se na mesma posição da NBM/SH - NCM.” A questão então se apresenta como um aparente conflito de regras, pois enquanto o artigo 10, inciso III, do Anexo 3, apenas autoriza a importação com diferimento do ICMS, se as mercadorias forem destinadas à comercialização, o artigo 15, inciso IX, do Anexo 2, permite o direito ao crédito presumido, mesmo que as mercadorias sejam submetidas a um processo de industrialização, embora limitado aos critérios que se destacou. Assim, partindo da premissa de que a importação com diferimento (artigo 10, III, do Anexo 3), somente pode ser realizada se a mercadoria for destinada à comercialização, não pode ela ser submetida a processo algum de industrialização, sob pena de contrariar expressa disposição legal. Seguindo esse raciocínio lógico-dedutivo, o não atendimento dos requisitos deste dispositivo legal implica a impossibilidade de alcançar o benefício do crédito presumido (art. 15, IX, do Anexo 2) que, em sentido contrário, permite uma industrialização condicionada. Portanto, ambas as normas são vinculadas e dependentes, mas contendo redações divergentes. Para a busca de respostas ao questionamento da consulente, inicia-se pela qualificação do tratamento tributário relacionado à concessão de crédito presumido, nos termos do artigo 15, IX, do Anexo 2. Como se asseverou, a adoção desta sistemática resulta, ao final, em incidência do ICMS reduzida para 4%. Sob esta ótica, embora a sistemática jurídica adotada tenha sido operacionalizada por meio de crédito presumido e se trate de uma opção do contribuinte em pleitear o regime especial, o crédito previsto neste dispositivo legal não se caracteriza como forma alternativa e simplificada de apuração do imposto, típica deste instituto, mas como um benefício fiscal, pois da sua aplicação resulta redução de imposto a recolher. Configurando-se a norma como benefício fiscal, produzindo efeitos de uma isenção parcial, a interpretação há que ser literal, em atendimento ao disposto no artigo 111, do Código Tributário Nacional. Contudo, interpretar literalmente não significa ausência de interpretação. O intérprete, ao se deparar com normas que dispõem sobre isenção, não pode abandonar a preocupação com a exegese lógica, teleológica, histórica e sistemática dos preceitos legais que versam sobre a matéria. A literalidade estabelecida no Código Tributário Nacional deve ser entendida com o sentido de interpretação restritiva, em contraposição à extensiva. A exigência da adoção do método restritivo às normas isentivas, tem o condão de evitar a incidência da lei além do que nelas foi estabelecido pelo legislador. Portanto, cabe ao intérprete fazer o caminho inverso do legislador, procurando descobrir o significado e alcance dado às disposições legais que concedem uma isenção. Seguindo esse ponto de vista, Carlos da Rocha Guimarães, enfatiza que: “quando o art. 111 do C.T.N. fala em interpretação literal, não quer realmente negar que se adote, na interpretação das leis concessivas de isenção, o processo normal de apuração compreensiva do sentido da norma, mas simplesmente que se estenda a exoneração fiscal a casos semelhantes (Interpretação literal das isenções tributárias. In: Proposições tributárias. São Paulo: Resenha Tributária, 1975, p. 61).” Esse também é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, ao se manifestar sobre o tema: “EMENTA: TRIBUTÁRIO. ISENÇÃO DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CÂMBIO NAS IMPORTAÇÕES. [...] O real escopo do artigo 111 do CTN não é o de impor a interpretação apenas literal – a rigor impossível – mas evitar que a interpretação extensiva ou outro qualquer princípio de hermenêutica amplie o alcance da norma isentiva. Recurso provido, por unanimidade. (Resp. 14.400/SP, primeira turma, rel. Min. Demócrito Reinaldo, 20.11.1991)” Destarte, a literalidade não afasta a possibilidade de que se adote para o caso uma interpretação sistêmica, correlacionando as normas, para dar-lhes um sentido coerente com o sistema jurídico. Sob esta ótica, evidencia-se que se a resolução do problema apresentado seguisse pela via da vedação do diferimento na importação, para os casos em que a mercadoria é submetida posteriormente a processo de industrialização, sob a modalidade de acondicionamento, a permissão legal do artigo 15, IX, do Anexo 2, também seria inócua. Em resumo, do ponto de vista prático, se fosse interpretar gramaticalmente os dispositivos analisados, a resposta seria pela impossibilidade de usufruir o regime especial para realizar a importação com diferimento do ICMS e, por conseqüência, resultaria que o crédito presumido para o caso em análise seria norma sem efeito, porque impossível o seu objeto. Por evidente, em regra, a lei não traz palavras inúteis. Conforme explica Maximiliano, “deve-se atribuir, quando for possível, algum efeito a toda palavra, cláusula, ou sentença. Não se presume a existência de expressões supérfluas; em regra, supõe-se que leis e contratos foram redigidos com atenção e esmero” (Carlos Maximiliano. Hermenêutica e Aplicação do Direito, 16 ed., Forense: Rio de Janeiro, 1997, p. 251). No presente caso, uma interpretação harmonizadora dos dispositivos em análise, exige considerar que as mercadorias importadas, embora devam ser destinadas à comercialização no estado em que se encontram (art. 10, III, do Anexo 3, do RICMS), não há óbice que sejam submetidas a um processo de industrialização que não altere as características originais do produto e a posição da NBM/SH-NCM, conforme dispõe o art. 15, IX, do Anexo 2. A aplicação de ambas as normas com idêntica abrangência e sentido, além de garantir o alcance dos objetivos pretendidos, especialmente o incremento das importações por intermédio de portos catarinenses, permite ainda que sejam atendidas as exigências voltadas ao controle e fiscalização das operações, com o intuito de evitar o risco de evasão fiscal. Sob este prisma, como os produtos importados pela consulente apenas são acondicionados em embalagem, sem sofrerem alteração de suas características originais e da posição da NBM/SH – NCM, o Fisco pode controlar as quantidades importadas e confrontá-las com o volume das saídas, tomando por base as notas fiscais emitidas com série distinta e os relatórios mensais mantidos a disposição pelo prazo decadencial, atendendo assim as exigências do § 8º, do artigo 10, III, do Anexo 3. O presente caso pode ainda ser analisado comparativamente com normas que concedem tratamentos tributários similares, a exemplo do Programa Pró-Emprego, regulamentado pelo Decreto 105 de 14/03/2007. Em seu artigo 8º, ao disciplinar o diferimento na importação de mercadorias destinadas à comercialização, o legislador tratou a matéria de forma idêntica à prevista no artigo 10, III, do Anexo 3. Contudo, em seu § 5º, permitiu expressamente a possibilidade de as mercadorias serem submetidas a processo de industrialização que não altere as suas características originais e a classificação fiscal. “Art. 8º - Poderá ser diferido para a etapa seguinte de circulação à da entrada no estabelecimento importador, o ICMS devido por ocasião do desembaraço aduaneiro, na importação realizada por intermédio de portos, aeroportos ou pontos de fronteira alfandegados, situados neste Estado, de: III – mercadorias destinadas à comercialização por empresa importadora estabelecida neste Estado; § 5º O disposto no inciso III do caput e no § 6º, II, poderá ser aplicado inclusive às mercadorias importadas que venham a ser submetidas a processo de industrialização, pelo próprio importador, neste Estado, desde que a industrialização não altere as características originais do produto importado e o produto resultante mantenha-se na mesma classificação fiscal. (MP nº 142/07)” Apesar de o Programa Pró-Emprego ser um instituto contendo diversos benefícios, em relação a este, a sistemática também é operacionalizada pelo diferimento na importação e permissão de apropriação de crédito em conta gráfica, por ocasião da saída subseqüente à entrada da mercadoria importada, de modo a resultar em uma tributação reduzida, neste caso, equivalente a três por cento. No que diz respeito ao Regime Especial, é relevante enfatizar que o pedido recebeu manifestação favorável da autoridade fiscal (fls. 61), opinando pela autorização conjugada do diferimento na importação destinada à comercialização (art. 10, III, do Anexo 3), diferimento parcial na operação interna subseqüente à importação (art. 10-B, do Anexo 3) e direito ao crédito presumido na operação subseqüente à importação de mercadorias para comercialização (art. 15, IX, do Anexo 2). Em seguida, o regime especial foi concedido nos termos da manifestação fiscal, conforme se depreende das ementas constantes dos respectivos termos de concessão (fls. 63, 66 e 69). Confrontando as exigências para a concessão de regime especial nos dois casos, evidencia-se que para a importação de mercadorias destinadas à comercialização, o beneficiário do tratamento tributário fica sujeito ao cumprimento de obrigações mais rigorosas das que são exigidas para a importação de produtos que serão submetidos à industrialização. A título de exemplo, destaca-se a obrigatoriedade de apresentação de garantia real ou fidejussória, a emissão de documentos fiscais em séries distintas para acobertar as operações com as mercadorias importadas, a elaboração de relatório mensal para fins de controle fiscal, a habilitação prévia no sistema Ambiente de Registro e Rastreamento da Atuação dos Intervenientes Aduaneiros – RADAR, da Secretaria da Receita Federal do Brasil (§§ 4º e 8º, do artigo 10, do Anexo 3). Diante do exposto, embora a legislação tributária não autorize expressamente a realização do processo de acondicionamento de mercadorias importadas com a finalidade de comercialização, não se vislumbra impedimento da adoção desta sistemática, haja vista a possibilidade de se adequar o sentido da norma por meio de interpretação sistêmica e por não se vislumbrar risco de prejuízo ao erário público. Isto posto, responda-se à consulente que: a) não há óbice à fruição do tratamento tributário concedido no Regime Especial para a importação de mercadorias, com base no artigo 10, inciso III, do Anexo 3, do RICMS/SC, se para fins de comercialização forem submetidas a simples processo de acondicionamento que não altere as características originais do produto importado e o produto resultante mantenha-se na mesma posição da NBM/SC-NCM. b) a permissão para acondicionar as mercadorias a serem comercializadas, não afasta o direito ao diferimento parcial previsto no artigo 10-B, do Anexo 3, do RICMS/SC e está de acordo com a autorização legal para apropriar em conta gráfica o crédito presumido previsto no artigo 15, IX, do Anexo 2. É o parecer que se submete à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. COPAT, em Florianópolis, 16 de janeiro de 2011. Joacir Sevegnani AFRE IV – Matr. 184.933-6 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 02 de março de 2011, ressalvando-se, a teor do disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo, nas seguintes hipóteses: a) por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente; b) em decorrência de legislação superveniente; e, c) pela publicação de Resolução Normativa que veicule entendimento diverso. Marise Beatriz Kempa Francisco de Assis Martins Secretária Executiva Presidente da COPAT
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CONSULTA Nº 007/2011
CONSULTA Nº 007/2011 EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. FOLHAS DE ALUMÍNIO DESTINADAS AO ACONDICIONAMENTO E COBERTURA DE ALIMENTOS PARA COZIMENTO (NCM/SH 7607.11.90) E MATERIAL DESCARTÁVEL DE ALUMÍNIO UTILIZADO PARA ACONDICIONAMENTO E EMBALAGEM DE ALIMENTOS (NCM/SH 7607.19.90) DEVERÃO SER SUBMETIDOS AO REGIME DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, EM FACE DA IDENTIFICAÇÃO CUMULATIVA DO CÓDIGO DA NCM/SH E DA DESCRIÇÃO DAS MERCADORIAS, SENDO IRRELEVANTE A DESTINAÇÃO. AS MERCADORIAS DENOMINADAS SACO MULTI FREEZER/MICROONDAS, BOBINA PICOTADA, SACO LANCHE HOT DOG E SACO LANCHE HAMBÚRGER, NÃO ESTÃO SUJEITAS AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, TENDO EM VISTA QUE, EMBORA ESTEJAM ENQUADRADAS NA NCM/SH 3923.2, NÃO ESTÃO CONTEMPLADAS NA DESCRIÇÃO PREVISTA NO ITEM 36, DA SEÇÃO L, DO ANEXO 1, DO RICMS/SC. DOE de 15.04.11 01 - DA CONSULTA A Consulente atua no comércio atacadista de produtos compostos de folhas de alumínio e resinas plásticas para o segmento de uso doméstico, utilizados para embalamento, conservação e acondicionamento de alimentos, comercializando-os em todo o território nacional. Acrescenta ainda que em diversas situações as folhas de alumínio são fracionadas, cortadas e moldadas de acordo com o tamanho e uso a que são destinadas. Com o advento de diversos protocolos firmados entre Estados, através do CONFAZ, foram criadas listas de mercadorias que passaram a sujeitarem-se ao regime de substituição tributária do ICMS. Por esta razão, pleiteia manifestação acerca do enquadramento de diversas mercadorias, visando elucidar se devem ser submetidas ao regime de substituição tributária, tendo em vista que, embora haja plena identificação entre a codificação da NCM e a descrição das mercadorias, a destinação é diversa da seção em que foram inseridas na Legislação do ICMS. A dúvida circunscreve-se às seguintes mercadorias: a) Folhas de alumínio destinadas ao acondicionamento e cobertura de alimentos para cozimento em fornos ou churrasqueiras, tipificados com o respectivo código da NCM/SH, na seção da Substituição Tributária que trata de “artigos de papelaria” (RICMS/SC, Anexo 1, Seção LII, Item, 35); b) Materiais descartáveis de alumínio denominados Fogão Prático; Today RP Prato Folha, utilizados para acondicionamento e embalagem de alimentos, constando o respectivo código da NCM/SH na seção da Substituição Tributária que trata de “Materiais de construção, acabamento, bricolagem ou adorno” (RICMS/SC, Anexo 1, Seção XLIX, Item 72); c) Saco Multi Freezer/Microondas, Bobina picotada, Saco Lanche Hot Dog e Saco Lanche Hamúrguer, com a respectiva NCM/SH indicada na Seção da Substituição Tributária que trata de “Material de limpeza” (RICMS/SC, Anexo 1, Seção L, Item 36). Declara preliminarmente que a consulta não se enquadra nos impedimentos do artigo 152-C do Regulamento das Normas Gerais de Direito Tributário – RNGDT/SC. A consulta foi informada pela GERFE de origem, conforme determina o artigo 152-B, § 2°, II, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984, e recebeu importante contribuição da Gerência de Substituição Tributária acerca do seu entendimento da matéria. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL RICMS/SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 28 de agosto de 2001, Anexo 1, Seções XLIX, L e LII; Anexo 3, artigos 227 a 229, 230 a 232, 236 a 238. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA Para responder aos questionamentos apresentados na consulta, faz-se mister uma adequada compreensão da sistemática de interpretação estabelecida para classificação das mercadorias na NCM – Nomeclatura Comum do Mercosul e que tem por base o Sistema Harmonizado – SH. O Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias, ou simplesmente Sistema Harmonizado, é um método internacional de classificação de mercadorias, baseado em uma estrutura de códigos e respectivas descrições. De acordo com as normas de interpretação que disciplinam a classificação das mercadorias na nomenclatura deste Sistema, a regra nº 1, dispõe que: “Os títulos das Seções, Capítulos e Subcapítulos têm apenas valor indicativo. Para os efeitos legais, a classificação é determinada pelos textos das posições e das Notas de Seção e de Capítulo e, desde que não sejam contrárias aos textos das referidas posições e Notas [...].” Esta regra de interpretação foi adotada pelas Unidades da Federação que implantaram, mediante protocolo ou convênio, a substituição tributária para determinadas mercadorias constantes de tabelas em que foram consignados, o código da NCM e a descrição da respectiva mercadoria, observando as normas de padronização do Sistema Harmonizado - SH. Seguindo essa linha, infere-se que uma mercadoria somente estará inclusa no regime de substituição tributária se houver uma dupla identificação: o código da NCM e a sua descrição. Portanto, não há que se levar em consideração a seção em que se encontra descrita a mercadoria ou a destinação que a ela será dada. Ao se manifestar sobre o teor desta consulta, a Gerência de Substituição tributária destaca que esse foi o posicionamento firmado pelo Grupo Permanente para o Estudo e Aprimoramento da Sistemática de Substituição Tributária no ICMS, criado pela Portaria SEF 114/2010, deliberando nos seguintes termos à pergunta formulada: “No caso de dúvidas entre descrição do produto e NCM a melhor opção seria submeter à ST ou não? O Grupo concordou que deve ser mantida a interpretação de que estando na legislação a NCM e a descrição abranger o produto, este está sujeito à ST, não importa a destinação.” Esta Comissão Permanente de Assuntos Tributários, ao apreciar recentemente a matéria, corroborou o mesmo entendimento, conforme se extrai da ementa aprovada na Consulta COPAT nº 081/2010: “ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CRITÉRIOS DE CLASSIFICAÇÃO. PARA FINS DE ABRANGÊNCIA DO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, A MERCADORIA DEVE CORRESPONDER À DESCRIÇÃO DA LEI (NO CASO, DA SEÇÃO V DO ANEXO ÚNICO DA LEI 10.297/96) E, CONCOMITANTEMENTE, À SUA CLASSIFICAÇÃO NA NBM/SH, CONFORME CRITÉRIOS DETERMINADOS PELA RECEITA FEDERAL DO BRASIL.” Considerando que as dúvidas suscitadas nesta consulta dizem respeito a mercadorias que foram incluídas no regime de substituição tributária, mediante protocolos firmados com o Estado de Minas Gerais (Protocolos nºs 196/2009, 197/2009 e 199/2009), é oportuno ainda avaliar a interpretação daquele Estado para, se possível, adotar posicionamento análogo. Respondendo à Consulta nº 008/2011, de 22/01/2011, o órgão competente da Secretaria de Estado da Fazenda de Minas Gerais, ao analisar dúvida suscitada por empresa que produz e comercializa embalagens de alumínio para acondicionamento de alimentos, cujo código da NCM/SH se encontra compreendida nos artigos de papelaria, sujeitos à substituição tributária, assim se manifestou: “A aplicação do regime de substituição tributária estabelecido no Anexo XV do RICMS/02 tem por condições cumulativas encontrar-se o produto classificado em um dos códigos NBM/SH relacionados na Parte 2 desse Anexo e enquadrar-se na descrição contida no respectivo subitem. Verificadas essas condições, aplica-se a substituição tributária, independentemente do título que se tenha dado ao item respectivo. Conforme estatuído no § 3º do art. 12 da Parte 1 do Anexo citado, as denominações dos itens de sua Parte 2 são irrelevantes para definir os efeitos tributários, visando meramente facilitar a identificação das mercadorias sujeitas à substituição tributária. Desse modo, os produtos fabricados pela Consulente cujos códigos NBM/SH estejam relacionados no item 19 da Parte 2 do referido Anexo XV e contemplem a respectiva descrição, ainda que não sejam considerados artigos de papelaria, estão sujeitos à substituição tributária, observadas as demais normas e condições relativas ao instituto.” Para entender adequadamente a interpretação daquele Estado é importante destacar que a expressão “item” é utilizada para designar o título de cada seção, onde constam as mercadorias agrupadas de acordo com o Protocolo ou Convênio aprovado, enquanto a expressão “subitem” faz referência às mercadorias detalhadamente especificadas. De certa forma, é uma organização similar a do Estado de Santa Catarina, com a diferença de que, neste caso, a legislação do ICMS denomina “seção”, ao agrupamento de mercadorias, e “item”, a sua especificação. No que diz respeito ao fato de que as folhas de alumínio serem fracionadas, cortadas e moldadas de acordo com o tamanho e uso a que são destinadas pelos adquirentes, importa destacar que as modificações efetuadas nas mercadorias pela Consulente, para atender à necessidade específica de cada cliente, não as afasta da sujeição ao regime de substituição tributária. Por fim, ressalte-se que a análise pautou-se nas informações apresentadas pela Consulente, sendo de sua responsabilidade a correta classificação e o enquadramento dos seus produtos na codificação da NBM/SH. Em caso de dúvida sobre estes aspectos, deve dirigir-se à Secretaria da Receita Federal do Brasil, de forma a efetuar os devidos esclarecimentos. Isto posto, responda-se à consulente que: a) folhas de alumínio destinadas ao acondicionamento e cobertura de alimentos para cozimento, classificadas na NCM/SH 7607.11.90 e material descartável de alumínio utilizado para acondicionamento e embalagem de alimentos, classificadas na NCM/SH 7607.19.90 deverão ser submetidos ao regime da substituição tributária do ICMS, em face da identificação cumulativa do código da NCM/SH e da descrição das mercadorias, independentemente da destinação. b) as mercadorias denominadas saco multi freezer/microondas, bobina picotada, saco lanche hot dog e saco lanche hambúrger, não estão sujeitas ao regime de substituição tributária, tendo em vista que, embora estejam enquadradas na NCM/SH 3923.2, não estão contempladas na descrição prevista no item 36, da Seção L, do Anexo 1, do RICMS/SC. É o parecer que se submete à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. COPAT, em Florianópolis, 20 de janeiro de 2011. Joacir Sevegnani AFRE IV – Matr. 184.933-6 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 02 de março de 2011, ressalvando-se, a teor do disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo, nas seguintes hipóteses: a) por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente; b) em decorrência de legislação superveniente; e, c) pela publicação de Resolução Normativa que veicule entendimento diverso. Marise Beatriz Kempa Francisco de Assis Martins Secretária Executiva Presidente da COPAT
ConsultasNº 7/201115/04/2011Link externo
CONSULTA Nº 008/2011
CONSULTA Nº 008/2011 EMENTA: CONSULTA. DESCARACTERIZAÇÃO. A APRESENTAÇÃO DE CONSULTA RELATIVA À MATÉRIA QUE SEJA OBJETO DE MEDIDA DE FISCALIZAÇÃO JÁ INICIADA, SOB A MODALIDADE DE ACOMPANHAMENTO, NÃO ATENDE O REQUISITO PREVISTO NO ARTIGO 152-C, INCISO III, ALÍNEA “E”, DO REGUMENTO DAS NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO, DO ESTADO DE SANTA CATARINA. EM FACE DA SUA INADMISSIBILIDADE, O MÉRITO DO PEDIDO NÃO PODE SER ANALISADO E, POR CONSEQUÊNCIA, A CONSULTA NÃO PRODUZ OS EFEITOS PRÓPRIOS DO INSTITUTO. DOE de 15.04.11 01 - DA CONSULTA A Consulente tem como atividade principal o comércio atacadista de produtos alimentícios em geral e é detentora de regime especial de tributação, autorizando a importação de mercadorias com diferimento do ICMS e, respectivamente, crédito presumido a ser apropriado por ocasião das saídas subseqüentes para comercialização, com base no artigo 10, do Anexo 3 e artigo 15, inciso IX, do Anexo 2, ambos do Regulamento do ICMS/SC. Declara preliminarmente que a consulta não se enquadra nos impedimentos do artigo 152-C, do Regulamento das Normas Gerais de Direito Tributário – RNGDT/SC. Esclarece que em face das suas atividades comerciais, realiza habitualmente importações e aquisições de mercadorias no mercado interno, as quais são comercializadas no território nacional ou exportadas. Como a Consulente é detentora de regime especial que a permite apropriar-se de crédito presumido, calculado sobre o valor do imposto devido por ocasião das saídas, requer manifestação acerca da possibilidade de utilizar, cumulativamente com este benefício, outros créditos decorrentes de entradas de bens e mercadorias no estabelecimento. Destaca que o pedido tem por fundamento a absoluta inexistência de vedação na Legislação Tributária do Estado de Santa Catarina, para utilizar os referidos créditos na conta gráfica a título de abatimento do valor dos débitos relativos às operações de saídas. A consulta foi informada pela GERFE de origem, conforme determina o artigo 152-B, § 2°, II, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984. A autoridade fiscal informante demonstra que a Consulente é empresa que estava em procedimento de monitoramento e, posteriormente, de acompanhamento, pelo Grupo Especialista Setorial – GES, que identificou irregularidade na escrita fiscal, referente à matéria consultada. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL RICMS/SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 28 de agosto de 2001, Anexo 2, artigo 15, inciso IX e Anexo 3, artigo 10. Lei 3.938, de 26/12/66, artigo 111-A. Regulamento das Normas Gerais de Direito Tributário – RNGDT/SC, artigo 152-C e 152-D. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA Inicialmente há que se observar que embora a Consulente declare expressamente que atende os requisitos de admissibilidade para a utilização deste instituto, evidencia-se impedimento em recebê-la e analisá-la de forma a produzir os efeitos que lhe são próprios. É que dentre as restrições indicadas no artigo 152-C, do RNGDT/SC, figura em seu inciso III, alínea “e”, a vedação de o contribuinte proceder consulta relativa à matéria sobre a qual se encontra submetido à medida de fiscalização. Deste modo, adverte-se preliminarmente à Consulente que o pedido formulado a esta Comissão não será objeto de análise, em face da restrição contida no artigo 152-C, inciso III, alínea “e”, do Regulamento das Normas Gerais de Direito Tributário, do Estado de Santa Catarina que dispõe: “Art. 152C. Não será recebida ou analisada consulta que verse sobre: III – matéria que: e) seja objeto de medida de fiscalização já iniciada;” O objetivo da norma é evitar que depois de identificada infração à legislação tributária pelo Fisco, posteriormente ao início de ação fiscal, da qual o sujeito passivo é cientificado, possa valer-se indevidamente desta prerrogativa para usufruir os efeitos previstos no artigo 152-D, do mesmo diploma legal: “Art. 152D. A protocolização de consulta, quando formulada pelo sujeito passivo, produz os seguintes efeitos a partir daquela data: I – suspende o prazo para pagamento do tributo, em relação ao fato objeto da consulta, até 30 (trinta) dias, após a data da ciência da resposta correspondente; II – impede, durante o prazo fixado no inciso I, o início de qualquer medida de fiscalização, com relação ao consulente, destinada à apuração de infrações referentes à matéria consultada; e III – se formulada dentro do prazo legal para pagamento do crédito, não correrão juros moratórios.” Para elucidar a amplitude desta vedação parte-se da análise do significado do termo “fiscalizar” que, segundo o Dicionário Aurélio, tem o sentido de “vigiar, (...) submeter a atenta vigilância, (...) exercer o ofício de fiscal”. No Direito Tributário, por muito tempo, a ação de fiscalizar foi interpretada restritivamente, para circunscrever-se apenas ao ato de constituir o crédito tributário pelo Fisco, mediante aplicação de multa e exigência do tributo, quando devido. As ações fiscais eram essencialmente de caráter punitivo e se restringiam à constituição do crédito tributário pela autoridade fiscal, quando identificadas irregularidades de natureza tributária, com fundamento no artigo 142 do Código Tributário Nacional. Não havia possibilidade de o contribuinte sanear irregularidades espontaneamente após o início de medida de fiscalização, em face do impedimento previsto no parágrafo único, artigo 138, do mesmo diploma legal. Por conseqüência, ao Fisco competia agir nos estritos limites da norma legal, não lhe sendo permitido autorizar o cumprimento da obrigação tributária, depois de constatada infração à legislação tributária. Hodiernamente, no Estado de Santa Catarina, a ação de fiscalizar denota uma amplitude que transcende à concepção meramente punitiva, para considerar também ações fiscais preventivas, em razão de uma mudança de paradigma, fundada em lei. No contexto da Legislação Tributária estadual, a abrangência deste instituto pode ser compreendida através da apreciação das normas estabelecidas na Lei 3.938, de 26/12/66, no Título IV, em seu Capítulo I, sob a designação, “Fiscalização”. Neste Capítulo, merece destaque a instituição de nova sistemática de atuação fiscal, ampliando as medidas de fiscalização para contemplar, além do usual procedimento de constituição do crédito tributário, as modalidades de monitoramento e de acompanhamento. A inclusão destas modalidades no referido Capítulo teve o propósito de qualificá-las como novas medidas de fiscalização. Esta estruturação está de acordo com as disposições da Lei Complementar nº 95/98, que disciplina a técnica de elaboração das normas jurídicas. Da análise do artigo 11, inciso III, alínea “c”, denota-se que a reunião de disposições comuns num determinado capítulo, visa dar-lhes coerência lógica, delimitando seu conteúdo. As medidas de fiscalização foram incorporadas ao Capítulo mediante a inclusão do artigo 111-A, através da Lei nº 14.967/09, definindo-as como ações auxiliares de fiscalização, nos seguintes termos: “§ 1º Considera-se ação auxiliar: I - de monitoramento a observação e a avaliação do comportamento fiscal-tributário do sujeito passivo, mediante controle corrente do cumprimento de obrigações a partir da análise de dados econômico-fiscais apresentados ao Fisco, sem que haja solicitação de novas informações; e II - de acompanhamento a observação e a avaliação do comportamento fiscal-tributário do sujeito passivo, mediante controle corrente do cumprimento de obrigações a partir da análise de informações solicitadas pelo Fisco para esse fim ou obtidas mediante visitação in loco, verificação de documentos e registros por amostragem, levantamento de indícios ou processamento e análise de dados e indicadores.” Estabelecendo uma ordem lógica, no monitoramento a autoridade procede à análise preliminar de informações, com o propósito de certificar a regularidade das obrigações tributárias. Se encontrados indícios de descumprimento da legislação tributária, a ação é convertida em acompanhamento. Nesta fase, ocorrendo a comprovação da prática de infração, é facultado ao sujeito passivo a regularização da obrigação tributária, sujeitando-se apenas à multa de caráter moratório, se for o caso. Por fim, se não ocorrer o cumprimento da obrigação, o Fisco dá início ao procedimento de constituição do crédito tributário. O que distingue fundamentalmente as duas novas modalidades é que enquanto no monitoramento o Fisco utiliza somente dados disponíveis em seus arquivos, no acompanhamento, inclui-se a análise de informações e documentos requisitados de ofício ao contribuinte. Deste modo, em regra, o monitoramento é realizado sem o conhecimento do sujeito passivo, ao passo que o acompanhamento exige, necessariamente, a ciência do contribuinte acerca das verificações fiscais que serão realizadas e das irregularidades eventualmente encontradas posteriormente. Destarte, a expressão “fiscalização” contempla atualmente os procedimentos de monitoramento, de acompanhamento e de constituição do crédito tributário. Em razão disso, a Portaria 120/2007, ao dispor nos artigos 5º e 6º sobre a execução dos procedimentos fiscais planejados, manteve esta ordem lógica ao estabelecer que a formalização das medidas de fiscalização deve ocorrer mediante a emissão de termo denominado, ORDEM DE FISCALIZAÇÃO – OF, que compreende as ações de monitoramento, acompanhamento ou destinadas à constituição do crédito tributário de diversos contribuintes. “Art. 5º - Os procedimentos fiscais decorrentes do planejamento das atividades de fiscalização serão formalizados pela Ordem de Fiscalização - OF ou pela Ordem de Serviço - OS, aplicativos disponibilizados no módulo Fiscalização do Sistema de Administração Tributária da Secretaria de Estado da Fazenda - S@T. Art. 6º - A OF será emitida nos seguintes casos: I – ações auxiliares de monitoramento; II – ações auxiliares de acompanhamento; III – ações de fiscalização destinadas a constituição de crédito tributário, sempre que o procedimento fiscal contemplar mais de um estabelecimento de sujeito passivo; IV – quaisquer ações de fiscalização, quando realizadas no âmbito dos Grupos Especialistas Setoriais.” Todavia, como se inferiu, o sujeito passivo apenas é cientificado das medidas de fiscalização, quando submetido à ação fiscal de acompanhamento ou de constituição do crédito tributário. É que ambas as modalidades demandam o conhecimento do contribuinte sobre os procedimentos a que está sendo submetido e o cumprimento das exigências legais que deve atender, como, a prestação de informações e entrega de livros e documentos ao Fisco. Portanto, evidencia-se que se na fase de monitoramento o sujeito passivo não tem conhecimento da ação fiscal, não pode haver impedimento à utilização do instituto da consulta para dirimir dúvida acerca da aplicação da Legislação Tributária. Por outro lado, a questão se altera na fase de acompanhamento, porque há comunicação formal ao contribuinte, circunscrevendo as verificações que serão realizadas e, durante o procedimento, as irregularidades acaso encontradas e as medidas saneadoras que pode adotar, seguidas do pagamento do tributo e multa moratória, quando for o caso. Se a autoridade fiscal que preside a ação fiscal de acompanhamento, identifica e informa a determinado sujeito passivo, conduta considerada irregular, o faz com base na interpretação oficial da Administração Tributária, vez que deve agir nos estritos limites da legalidade. Por este prisma, a relação Fisco-contribuinte é idêntica àquela em que ocorre na constituição do crédito tributário, divergindo apenas quanto aos aspectos procedimentais e à multa aplicável, que se reduz a de caráter moratório. Feitas estas ponderações, cabe analisar ainda a questão sob a ótica do Código de Direitos e Deveres do Contribuinte, instituído pela Lei Complementar 313, de 11/12/05, que dispõe em seu artigo 9º: “A Administração Tributaria assegurará aos contribuintes o pleno acesso às informações acerca das normas tributárias e à interpretação que oficialmente lhes atribua.” (Grifo nosso) A exigência visa afastar a obscuridade, garantir a segurança jurídica e fortalecer a confiança nas normas legais vigentes. No caso em apreciação, consta nos autos (fls. 63) a informação da autoridade fiscal de que a Consulente estava sob ação fiscal de monitoramento e, posteriormente, de acompanhamento, com o propósito de obter a regularização do imposto devido, em face da constatação de irregularidade. Informa ainda que como a empresa exerce a atividade de importação de mercadorias, faz parte da carteira de contribuintes do Grupo Especialista Setorial – GES que realiza ações fiscais relativas ao comércio exterior, denominado GESCOMEX (fls. 57). Neste caso, a competência para informar o contribuinte acerca da interpretação oficial da legislação tributária, em atendimento à exigência da LC 313/05, está contida na Portaria SEF nº 120, de 10/08/07, que disciplinou a organização e funcionamento dos GES: “§ 3º - Cabe aos GES a promoção de instrumentos de fiscalização preventiva e de combate à sonegação tributária, devendo (...) incentivar o cumprimento voluntário das obrigações principais, através da disponibilização ao contribuinte de pleno acesso às informações acerca das normas tributárias e à interpretação que oficialmente lhes atribui a Administração Tributária, antes de iniciar ações de fiscalização para constituição de crédito tributário (art. 9º da Lei Complementar nº 313, de 22.12.05).” (Grifo nosso) A conclusão que se extrai é de que nas ações fiscais realizadas pelos Grupos Especialistas Setoriais, compete-lhes informar aos contribuintes qual a interpretação oficial da Administração Tributária durante as fases de monitoramento e acompanhamento. Na situação em análise, em que segundo a autoridade fiscal informante, a Consulente encontrava-se submetida à ação fiscal de acompanhamento, as irregularidades encontradas foram-lhe informadas, permitindo-lhe, inclusive, recolher o imposto e acréscimos legais, com aplicação da multa de caráter moratório. Como se asseverou, a falta de regularização das infrações praticadas pelo sujeito passivo, seja relativa à obrigação tributária principal ou acessória, implica em imediato início de procedimento de constituição de crédito tributário. Por conseguinte, se fosse permitir que na fase de acompanhamento o contribuinte pudesse exercer a capacidade postulatória da consulta, sobre fato circunscrito à medida de fiscalização, restaria comprometida a funcionalidade desta ordem lógica legalmente instituída. Não é por demais ressaltar que a vedação prevista no artigo 152C do RNGDT/SC, no tocante à matéria que seja objeto de medida de fiscalização ou que tenha motivado a lavratura de notificação fiscal contra o consulente, tem por objetivo não submeter à análise da COPAT tema em que o contribuinte recebeu a interpretação oficial das autoridades fiscais durante a medida de fiscalização. A discordância em relação à interpretação do Fisco, utilizada para fundamentar a exigência fiscal, pode ser argüida administrativamente após a constituição do crédito tributário, em fase de reclamação ao Julgador de Processos Fiscais ou em recurso ao Tribunal Administrativo Tributário. Portanto, não há que se cogitar a possibilidade de utilização do instituto da consulta, em primeiro, porque estava em andamento ação que se caracteriza como medida de fiscalização e, segundo, porque a informação acerca da interpretação sobre eventual dúvida da legislação tributária, neste caso, é dos Grupos Especialistas Setoriais, como se asseverou. Isto posto, responda-se à Consulente que estando a empresa submetida à medida de fiscalização, sob a modalidade de acompanhamento, cujos fatos da verificação fiscal referem-se à matéria objeto da demanda, o mérito do pedido não pode ser analisado e, por conseqüência, a consulta não produz os efeitos previstos no artigo 152-D, do Regulamento das Normas Gerais de Direito Tributário do Estado de Santa Catarina. É o parecer que se submete à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. COPAT, em Florianópolis, 16 de janeiro de 2011. Joacir Sevegnani AFRE IV – Matr. 184.933-6 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 02 de março de 2011, ressalvando-se, a teor do disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo, nas seguintes hipóteses: a) por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente; b) em decorrência de legislação superveniente; e, c) pela publicação de Resolução Normativa que veicule entendimento diverso. Marise Beatriz Kempa Francisco de Assis Martins Secretária Executiva Presidente da COPAT
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CONSULTA N° 009/2011
CONSULTA N° 009/2011 EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA “PARA FRENTE”. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NA FALTA DE CONVÊNIO OU PROTOCOLO ENTRE ESTE ESTADO E O ESTADO DE DESTINO DA MERCADORIA. NÃO HÁ ÓBICE PARA QUE O REMETENTE SITUADO NO ESTADO ASSUMA A RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DO IMPOSTO DEVIDO POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PORÉM, OS EFEITOS QUE DECORREM DO DESTAQUE DO IMPOSTO NO DOCUMENTO FISCAL, DAR-SE-ÃO EM CONFORMIDADE COM O PREVISTO NA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA DO ESTADO DE DESTINO DA MERCADORIA, POR SER A COBRANÇA DO IMPOSTO DE SUA COMPETÊNCIA. O REGIME ESPECIAL PREVISTO NO RICMS/SC-01, ANEXO 3, ART. 20, § 2º ABRANGE APENAS O IMPOSTO DEVIDO A ESTE ESTADO, NÃO PODENDO SER APLICADO POR ANALOGIA A IMPOSTO DEVIDO AO ESTADO DE DESTINO. DOE de 15.04.11 01 - DA CONSULTA. A consulente atua no ramo de importação, exportação, comercialização e distribuição de mercadorias. Entre outras, promove a comercialização de mercadorias estrangeiras, tais como bicicletas (NCM 8712.00), porcelanato (NCM 6908) e ferramentas (NCM 8204), destinadas a clientes estabelecidos em Estados não signatários de convênio ou protocolo com Santa Catarina dispondo sobre substituição tributária. A consulta tem por objeto o correto tratamento tributário nos casos em que há exigência de recolhimento do ICMS por ocasião da entrada da mercadoria no território do Estado de destino: o destaque do imposto por substituição tributária, no respectivo documento fiscal, caracteriza infringência a algum dispositivo da legislação estadual? Pode ser pleiteado regime especial, adotando-se, por analogia, a regra do § 2º do art. 20 do Anexo 3 do RICMS-SC? É o relatório, passo à análise. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870/01, Anexo 3, art. 20, § 2º, Anexo 3. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. A consulta refere-se à substituição tributária “para a frente” (ou relativa a fatos geradores subseqüentes), de que trata o § 7º do art. 150 da Constituição Federal. Matéria cujo disciplinamento é de competência privativa do legislador complementar federal, nos termos da alínea “b” do inciso XII do § 2º do art. 155 da Lei Maior. O art. 6º da Lei Complementar 87/96 dispõe que “lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário”. Essa responsabilidade, nos termos do § 1º do mesmo artigo, “poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subseqüentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto”. O § 2º acrescenta que “a atribuição de responsabilidade dar-se-á em relação a mercadorias, bens ou serviços previstos em lei de cada Estado”. Desse modo, o que caracteriza a substituição tributária é a atribuição da responsabilidade pelo recolhimento do tributo a terceira pessoa, diversa de quem tem “relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador” (CTN, art. 121, parágrafo único, II). Ou seja, considerando a regra-matriz de incidência tributária, o critério pessoal contido no prescritor (estabelecimento da relação obrigacional) é diverso do critério pessoal do descritor (fato jurídico tributário). Este último dá nascimento à relação jurídico-tributária que, entretanto, se instaura entre o titular do direito subjetivo de exigir o tributo e o terceiro ao qual a lei atribui a responsabilidade pelo seu pagamento. No caso em tela, a lei atribui ao importador ou ao industrial a responsabilidade pelo tributo devido nas operações subseqüentes, até a operação de venda a consumidor final que constitui o fato gerador presumido. Como o fato ainda não aconteceu, o imposto exigido do substituto tributário necessariamente deverá ser calculado sobre base de cálculo arbitrada. Essa base de cálculo, assim determina o art. 8º, II, da LC 87/96, será o somatório das seguintes parcelas: a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário; b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes; c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações subseqüentes. O imposto devido por substituição tributária, conforme § 5º do artigo citado, “corresponderá à diferença entre o valor resultante da aplicação da alíquota prevista para as operações ou prestações internas do Estado de destino sobre a respectiva base de cálculo e o valor do imposto devido pela operação ou prestação própria do substituto”. Em síntese, o substituto tributário recolhe (i) o ICMS relativo à operação própria, calculado sobre o valor da operação que promover (art. 8º, II, a) e (ii) o ICMS devido por substituição tributária, obtido por diferença entre a aplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo arbitrada, nos termos do art. 8º, II, e o ICMS relativo à operação própria do substituto. Porém, dispõe o art. 9º da LC 87/96 que “a adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados”. Nesse caso, (i) o imposto relativo à operação própria do substituído será calculado pela alíquota interestadual e recolhido ao Estado de origem; (ii) o imposto devido por substituição tributária será calculado pela alíquota interna do Estado de destino, ao qual deve ser recolhido. O regime de substituição tributária depende de convênio ou protocolo firmado entre os Estados interessados, porque são esses acordos celebrados pelo Conselho Nacional de Política Fazendária-CONFAZ, que estabelecem as regras definidoras da antecipação do tributo. E é amparado nesse acordo (convênio ou protocolo) estabelecido entre os Estados envolvidos, que o Estado de destino da mercadoria terá a competência para exigir o imposto do substituto tributário estabelecido fora de seu território. Ou seja, para que a legislação tributária de um Estado obrigue o contribuinte estabelecido no território de outro Estado, é necessária a celebração de convênio ou protocolo entre os Estados interessados, para conferir vigência extraterritorial à legislação tributária do Estado de destino, nos termos do art. 102 do Código Tributário Nacional. Entretanto, a legislação tributária catarinense nos termos do art. 20, § 2º do Anexo 3, faculta ao remetente de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária situado em Estado não signatário de convênio ou protocolo ou que os tenha denunciado, a assumir a responsabilidade pelo pagamento do imposto devido por ocasião da entrada da mercadoria no território catarinense, na condição de responsável tributário. Contrario sensu o Estado não pode vedar a assunção de tal responsabilidade pelo remetente catarinense perante outro Estado. Assim, o remetente situado, neste Estado, poderá assumir a responsabilidade pelo pagamento do imposto devido na entrada do território do Estado de destino da mercadoria, na condição de responsável tributário, se essa condição estiver expressamente na legislação do Estado de destino da mercadoria. O que ocorre neste Estado, o Anexo 3, art. 20, § 2º faculta ao contribuinte estabelecido em estado não signatário de convênio ou protocolo ou que os tenha denunciado, a assumir a responsabilidade pelo pagamento do imposto devido na entrada de mercadoria no território catarinense. O Sistema Nacional Integrado de Informações Econômico-Fiscais - SINIEF foi criado para unificar os documentos fiscais utilizados pelos contribuintes do imposto no território nacional, a fim de possibilitar a harmonização de exigências legais decorrentes de obrigações tributárias acessórias. Mas os efeitos que decorrem do destaque do imposto no documento fiscal serão sempre definidos em conformidade com a legislação tributária do Estado detentor da competência para instituir o imposto. No caso sob análise, tal competência é do Estado de destino da mercadoria, para o qual a consulta deve ser endereçada. Posto isto, responda-se à consulente: a) na falta de convênio ou protocolo entre este Estado e o Estado de destino da mercadoria, não há óbice para que o remetente de mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária, situado neste Estado, assuma a responsabilidade pelo pagamento do imposto devido por substituição tributária, desde que a legislação daquele Estado estabeleça expressamente a condição de responsável tributário ao remetente estabelecido neste Estado, a exemplo da legislação catarinense; b) sendo o tributo de competência do Estado de destino da mercadoria, os efeitos do destaque do valor do imposto devido por substituição tributária, no documento fiscal, dar-se-ão em observância à legislação tributária daquele Estado, ao qual a consulente deve endereçar a consulta; c) não poderá ser concedido regime especial, por analogia com o disposto no § 2º do art. 20 do Anexo 3 do RICMS/SC-01, posto que a aplicação do aludido regime restringe-se ao imposto devido a este Estado, não é o caso da presente consulta que trata do imposto devido a outro Estado. À superior consideração da Comissão. GETRI, 14 de fevereiro de 2011. Alda Rosa da Rocha AFRE IV – Matr. 344.171-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 2 de março de 2011, ressalvando-se que a resposta à presente consulta poderá, nos termos do art. 11 da Portaria SEF 226/01, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Marise Beatriz Kempa Francisco de Assis Martins Secretária Executiva Presidente da Copat
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CONSULTA N° 016/2011
CONSULTA N° 016/2011 EMENTA: ICMS. TRANSFERÊNCIA IRREGULAR DE CRÉDITO. A CARACTERIZAÇÃO DA INFRAÇÃO TRIBUTÁRIA, PREVISTA NO ART. 58 DA LEI 10.297/96, PARA SER IMPOSTA A QUEM RECEBE O CRÉDITO EM TRANSFERÊNCIA, DEPENDE DE FICAR COMPROVADO O NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A CONDUTA DO AGENTE E A INFRAÇÃO COMETIDA. O DISPOSTO NO ART. 136 DO CTN AFASTA APENAS O ELEMENTO SUBJETIVO PARA CARACTERIZAR A INFRAÇÃO, MAS NÃO A RELAÇÃO DE CAUSALIDADE. PREVALECEM, NO CASO, A PRESUNÇÃO DE BOA-FÉ E O PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA DO CONTRIBUINTE. DOE de 15.04.11 01 - DA CONSULTA Informa a consulente em epígrafe que recebe créditos em transferência, conforme art. 42. VI, do RICMS/SC, mediante competente expedição de Ordem de Transferência de Créditos (OTC) e Autorização de Utilização de Créditos (AUC). Observa que neste último documento consta a seguinte observação: “A presente autorização não implica reconhecimento de legitimidade do saldo credor acumulado, nem homologação dos lançamentos efetuados pelo contribuinte”. Diante do exposto, consulta sobre a possibilidade da consulente vir a ser responsabilizada, caso se constate irregularidade no crédito transferido, particularmente aplicação da multa prevista no art. 58 da Lei 10.297/96 (“receber irregularmente crédito do imposto em transferência”). Pede ainda orientação de como proceder para se resguardar de possíveis questionamentos sobre os créditos recebidos em transferências. A informação fiscal confirma que a consulta satisfaz as condições exigidas para sua admissibilidade. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL Código Tributário Nacional, arts. 112, II, e 136; Lei 10.297/96, art. 58; RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, art. 42. VI. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA Dispõe o art. 42, VI, do RICMS-SC, que os estabelecimentos que promoverem operações alcançadas pelo diferimento ou com suspensão do imposto poderão transferir eventuais saldos, acumulados em decorrência desse tratamento, a outros estabelecimentos de contribuintes situados neste Estado, mediante regime especial concedido pelo Secretário de Estado da Fazenda. Para que a transferência de crédito seja autorizada, (i) o estabelecimento que transferir o crédito deve atuar no setor têxtil ou (ii) a operação de que decorrer o crédito seja realizada com o diferimento previsto no art. 9° do Decreto 105/07 (Programa Pró-Emprego). O diferimento a que se refere o art. 9° do Decreto 105/07 alcança as saídas de matérias primas, material secundário, material de embalagem, energia elétrica e outros insumos, e ainda bens destinados à integração ao ativo permanente, para utilização, por empresas exportadoras, em processo de industrialização. O art. 58 da Lei 10.297/96 pune com multa equivalente a 75% (setenta e cinco por cento) do crédito transferido, nos casos de (i) transferir ou (ii) receber em transferência, irregularmente, crédito do imposto. A penalidade, portanto, pode ser aplicada tanto a quem transfere créditos irregularmente, como a quem os recebe. Com efeito, o art. 136 do CTN dispõe que “salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato”. Ao que comenta Sacha Calmon Navarro Coelho (Infração Tributária e Sanção. In: Sanções Administrativas Tributárias. Coordenado por Hugo de Brito Machado. São Paulo: Dialética, 2004, pg. 425), “podemos, então, sem medo de errar, afirmar que a infração fiscal configura-se pelo simples descumprimento dos deveres tributários de dar, fazer e não-fazer, previstos na legislação”. Então, em se tratando de infrações à legislação tributária, não se cogita de dolo ou culpa, para sua caracterização. Contudo, precede à cogitação sobre o componente subjetivo do ato, a relação de causalidade que se instaura entre o ato praticado pelo infrator e o resultado obtido. A lição vem de Aníbal Bruno (Direito Penal, Parte Geral, tomo 1º, 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, pg. 319): “Dentro da ação, a relação causal estabelece o vínculo entre o comportamento em sentido estrito e o resultado. Ela permite concluir se o fazer ou não fazer do agente foi ou não o que ocasionou a ocorrência típica, e este é o problema inicial de toda investigação que tenha por fim incluir o agente no acontecer punível e fixar a sua responsabilidade penal”. Por sua vez, Hugo de Brito Machado (Comentários ao Código Tributário Nacional, vol. II, São Paulo: Atlas, 2004, pg. 620) leciona que “na interpretação do art. 136 do Código Tributário Nacional, finalmente, impõe-se a distinção entre o caráter pessoal da responsabilidade, que demanda nexo de causalidade entre a conduta pessoal e a sanção, e o caráter subjetivo da responsabilidade, que demanda, além do nexo de causalidade, também a participação do elemento subjetivo do agente, vale dizer, do dolo ou da culpa”. O art. 137 do CTN trata das infrações em que a responsabilidade é atribuída ao agente (quem praticou o ato, excluindo-se a responsabilidade do contribuinte). Isso ocorre quando o dolo for específico ou elementar, ou seja, quando o dolo (intenção do agente) for elemento essencial da conduta tipificada como infração. No caso de irregularidade na transferência do crédito, não fica ao inteiro alvedrio da autoridade fazendária, impor a multa a quem transferiu os créditos ou a quem os recebeu. É preciso que fique demonstrado o elo de causalidade entre a conduta do agente e a infração. Com efeito, dispõe o art. 112, II, do CTN, que “interpreta-se a lei que define infrações ou lhe comina penalidades, da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, à natureza ou extensão dos seus efeitos”. O contribuinte que recebe os créditos de boa-fé não pode ser penalizado. No máximo, poderá ser intimado a estornar o crédito, se este não for legitimado com a cobrança do remetente. Para que seja penalizado o destinatário do crédito, é preciso que tenha agido de má-fé, mediante conluio ou fraude. De fato, o art. 124, I, do CTN, prevê solidariedade entre “as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal”. Posto isto, responda-se à consulente: a) embora o art. 58 da Lei 10.297/96 preveja a imposição da penalidade ao recebedor do crédito em transferência, deve restar comprovado o nexo de causalidade entre a conduta do agente e a infração cometida; b) o disposto no art. 136 do CTN afasta apenas o elemento subjetivo para caracterizar a infração, mas não a relação de causalidade; c) prevalecem, no caso, a presunção de boa-fé e o princípio da segurança jurídica do contribuinte. À superior consideração da Comissão. Copat, em Florianópolis, 31 de janeiro de 2011. Velocino Pacheco Filho AFRE – matr. 184244-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 2 de março de 2011. A resposta à presente consulta poderá, nos termos do art. 11 da Portaria SEF 226/2001, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Marise Beatriz Kempa Francisco de Assis Martins Secretária Executiva Presidente da Copat
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CONSULTA N° 019/2011
CONSULTA N° 019/2011 EMENTA: ICMS. NÃO CONTRIBUINTE. A INSCRIÇÃO NO CADASTRO É FACULTATIVA. TRANSPORTE DE EQUIPAMENTOS E BENS DE USO E CONSUMO DA EMPRESA PODEM SER ACOMPANHADOS DE DOCUMENTO INTERNO, NÃO ESTANDO OBRIGADA À EMISSÃO DE NOTA FISCAL MODELO 1 OU 1-A, DESDE QUE SATISFAÇA ÀS NECESSIDADES DE CONTROLE DA FISCALIZAÇÃO DE MERCADORIAS EM TRÂNSITO. DOE de 15.04.11 01 - DA CONSULTA A consulente descreve seu ramo de atividade como “exploração de serviços na área de planejamento e desenvolvimento de tecnologia bancária”. Em particular, atua na implantação, administração, operação, manutenção e integração de redes de caixas automáticos e equipamentos similares (“Banco 24 Horas”). Entende que sua atividade é tributada exclusivamente pelo ISSQN, de competência dos Municípios, sujeitando-se às disposições da Lei Complementar 116/2003. Esclarece que os caixas automáticos e demais equipamentos são de propriedade exclusiva da consulente que os registra em seu ativo imobilizado. Por esses motivos, a consulente entende que não está obrigada a inscrever seus estabelecimentos no cadastro de contribuintes do ICMS, nem à emissão de Nota Fiscal modelo 1 ou 1-A. Contudo, a consulente tem encontrado dificuldades na movimentação dos referidos equipamentos, bem como de materiais de uso e consumo utilizados na prestação de serviço. Sugere que seja autorizado o uso de documento interno da empresa denominado “Guia de Remessa de Material” para o transporte dos equipamentos e materiais de uso e consumo. Acrescenta que já obteve manifestações favoráveis dos Estados de São Paulo e Bahia. Diante do exposto, formula Consulta a esta Comissão, compreendendo os seguintes quesitos: a) está correto o entendimento de que a consulente não está obrigada a inscrever-se como contribuinte do ICMS? b) a movimentação de equipamentos e bens de uso e consumo da consulente pode ser realizada com documento interno da empresa, não havendo necessidade de emissão de Nota Fiscal modelo 1 ou 1-A? c) caso contrário, como deverá proceder a consulente nessas mesmas hipóteses? A informação fiscal confirma que a consulta satisfaz as condições exigidas para sua admissibilidade. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL Constituição Federal, arts. 155, II, § 2°, IX, e 156, III; Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996, art. 2°; Lei Complementar 116, de 31 de julho de 2003, art. 1°; Lei 10.297, de 26 de dezembro de 1996, art. 44; RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 5, arts. 1°, § 1°, I, e 47, I. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA O art. 155, II, da Constituição Federal atribui aos Estados-membros e ao Distrito Federal competência para instituir imposto sobre (i) operações de circulação de mercadorias, (ii) prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e (iii) prestação de serviço de comunicação. A Lei Complementar 87/96, por sua vez, detalha com mais precisão os fatos geradores do imposto: a) operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; b) prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores; c) prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza; d) fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios; e) fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual. O § 1° do art. 2° do referido pergaminho acrescenta ainda: a) a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade; b) o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior; c) a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização. Assim, serão contribuintes do ICMS apenas as pessoas físicas ou jurídicas que praticarem alguma das atividades acima enumeradas. Como a atividade descrita pela consulente não se enquadra em nenhuma dessas atividades, vamos assumir a hipótese de que a consulente não seja contribuinte do imposto. Já se a consulente é contribuinte do ISS, nos termos da Lei Complementar 116/2003, não cabe a esta Comissão discutir. O art. 44 da Lei 10.297/96 (Lei do ICMS) dispõe que “inscrever-se-ão no Cadastro de Contribuintes do imposto, as pessoas físicas ou jurídicas que promovam operações relativas à circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte intermunicipal e interestadual ou de comunicação”. Ou seja, não estão obrigadas a cadastrar-se no CCICMS as pessoas físicas ou jurídicas que não promoverem operações relativas à circulação de mercadorias, nem prestações de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (CF, art. 5º, II). Contudo, o transporte de bens, sem nota fiscal ou qualquer outra espécie de documentação, sujeita a consulente a constantes transtornos e constrangimentos. Qual a solução oferecida pela legislação estadual? O art. 1°, § 1º, II, do Anexo 5, faculta a inscrição no cadastro de contribuintes às “pessoas físicas ou jurídicas não sujeitas, direta ou indiretamente, ao imposto, que mantiverem bens em estoque e necessitarem transportá-los”. Estando inscrita no cadastro, a consulente poderá mandar imprimir notas fiscais para documentar o transporte dos bens e equipamentos que necessitar. Porém, a inscrição é facultativa, não podendo o Poder Público obrigar a consulente a solicitar sua inscrição no cadastro de contribuintes. A outra solução oferecida pela legislação encontra-se no art. 47, I, do mesmo anexo que permite o uso de Nota Fiscal Avulsa “por pessoas não obrigadas à emissão de documentos fiscais e que dela necessitarem”. Mais uma vez, trata-se de uma faculdade do contribuinte a que não pode ser constrangido pelo Fisco. A consulente propõe que o deslocamento dos materiais e equipamentos seja acompanhado com documento interno da empresa. Como não se trata de contribuinte do ICMS, desobrigado à emissão dos respectivos documentos fiscais, poderia utilizar os documentos que bem entendesse. Contudo, isso não resolveria seus problemas com a fiscalização de trânsito de mercadorias. Uma terceira possibilidade, seria pleitear a dispensa de emissão de documentos fiscais, para o transporte dos referidos materiais e equipamentos, mediante pedido de regime especial, nos termos do art. 4° do Anexo 6 do RICMS-SC. Nesta hipótese, o pedido deve ser acompanhado de exemplares dos documentos utilizados pela empresa, para conhecimento e análise do Fisco. Isto por que a legislação tributária, conforme dispõe o parágrafo único do art. 194 do Código Tributário Nacional, “aplica-se às pessoas naturais ou jurídicas, contribuintes ou não, inclusive às que gozem de imunidade tributária ou de isenção de caráter pessoal”. Desta sorte, o fato de não ser contribuinte do imposto não impede a verificação dos bens transportados pela fiscalização de mercadorias em trânsito. Posto isto, responda-se à consulente: a) somente as pessoas físicas e jurídicas que sejam contribuintes do ICMS estão obrigadas à inscrever-se no respectivo cadastro; b) os equipamentos e bens de uso e consumo da empresa podem ser movimentados, acompanhados de documento interno, não estando obrigada à emissão de Nota Fiscal modelo 1 ou 1-A; c) a empresa pode ser autorizada a transportar os materiais e equipamentos que necessita, acompanhados por documento interno, mediante regime especial, de modo a atender às necessidades da fiscalização de mercadorias em trânsito. À superior consideração da Comissão. Copat, em Florianópolis, 25 de janeiro de 2011. Velocino Pacheco Filho AFRE – matr. 184244-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 2 de março de 2011. A resposta à presente consulta poderá, nos termos do art. 11 da Portaria SEF 226/2001, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Marise Beatriz Kempa Francisco de Assis Martins Secretária Executiva Presidente da Copat
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CONSULTA Nº 033/2010
CONSULTA Nº 033/2010 EMENTA: ICMS. A DISPENSA DO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO DEVIDO POR OCASIÃO DA ENTRADA NO TERRITÓRIO CATARINENSE PREVISTO NO RICMS, ART. 60, II, “C”, SOMENTE SE APLICA QUANDO A CARNE BOVINA OU BUFALINA, ORIUNDA DE OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO SE DESTINAR À INDÚSTRIA DE TRANSFORMAÇÃO. DOE de 15.04.11 A Consulente acima identificada informa que atua no ramo de abate de gado vivo, e que também adquire gado já abatido oriundo de outros estados da Federação, procedendo a desossa e o retalho das carcaças, para posteriormente comercializar as partes com estabelecimentos atacadistas e varejistas; produzindo também embutidos. Acrescenta que, nesta hipótese, o RICMS/SC, art. 60, § 1º, II, “c”, impõe o recolhimento do ICMS por ocasião da entrada, in verbis: Art. 60. O imposto será recolhido até o 10° (décimo) dia após o encerramento do período de apuração, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Seção. § 1° Nos seguintes casos, o imposto será recolhido: II - por ocasião da entrada no Estado: c) de carnes bovina, bufalina e suas miudezas comestíveis adquiridas diretamente de abatedor ou distribuidor estabelecido em outra unidade da Federação. Por outro lado, o § 15 do mesmo artigo determina: § 15. O disposto no § 1º, II, ‘c’, não se aplica quando a mercadoria for destinada à indústria. Destarte, indaga se está dispensada do recolhimento por ocasião da entrada prevista no dispositivo suso transcrito, por desenvolver atividade industrial. O processo foi analisado no âmbito da Gerência Regional conforme preceitua a Portaria Sef nº 226/01. É o relatório, passo a análise. -LEGISLAÇÃO APLICÁVEL RICMS/SC, aprovado pelo Dec. nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, art. 60, II, “c”, § 15; Ato DIAT Nº 76/2009. -FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA Cabe destacar que, a priori, a resposta à questão é evidente. Ou seja, mediante uma simples interpretação gramatical do § 15 (O disposto no § 1º, II, ‘c’, não se aplica quando a mercadoria for destinada à indústria), pode-se concluir que quando a carne bovina ou bufalina for adquirida em outra unidade da Federação por qualquer frigorífico (estabelecimento industrial) localizado neste estado, não se aplicará o recolhimento por ocasião da entrada previsto no RICMS/SC, art. 60, II, “c”. Porém, a interpretação clara e evidente acima mencionada somente é aplicável aos fatos ocorridos até a data em que foi introduzida a nova redação do citado § 15, in verbis: § 15 o disposto no § 1º, II, "c", não se aplica quando a mercadoria for destinada à industrialização. (Nosso Grifo). A partir dessa nova redação, onde a palavra indústria foi sucedida pela palavra industrialização, a resposta à questão exige que o dispositivo em tela seja submetido aos métodos teleológico e sistêmico de interpretação, para que se determine o melhor significado da palavra industrialização dentro do contexto da norma jurídica em análise. Senão Vejamos: A norma geral e abstrata que impõe a obrigação de recolher o ICMS por ocasião da entrada de carnes bovina e bufalina oriundas de outras unidades da Federação está inserida nos textos legais abaixo transcritos: Art. 60. O imposto será recolhido até o 10° (décimo) dia após o encerramento do período de apuração, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Seção. § 1° Nos seguintes casos, o imposto será recolhido: II - por ocasião da entrada no Estado: c) de carnes bovina, bufalina e suas miudezas comestíveis adquiridas diretamente de abatedor ou distribuidor estabelecido em outra unidade da Federação. § 13. O valor do imposto a recolher, na hipótese do § 1º, II, “c”, será calculado mediante aplicação da alíquota interna sobre os valores de venda fixados em pauta expedida em ato do Diretor de Administração Tributária, deduzindo-se, observado o disposto no arts. 35-A e 35-B, o valor do ICMS destacado na nota fiscal correspondente. § 15. O disposto no § 1º, II, ‘c’, não se aplica quando a mercadoria for destinada à indústria. § 18. O disposto no § 1°, II, “c” a “f”, não elide a obrigação do contribuinte de apurar, na forma do art. 53, o imposto relativo às operações por ele realizadas com as mercadorias de que tratam as alíneas citadas. § 22. Nas hipóteses do § 1º, II, “c” a “f”, considera-se que o bem ou mercadoria tenha entrado no Estado: I - na data em que visado o documento fiscal no posto fiscal de fronteira situado neste Estado, ou, na falta deste, no último posto fiscal de outra unidade da Federação por onde transitar o bem ou a mercadoria; ou II – na data de saída do estabelecimento remetente, quando não visado o documento em qualquer das repartições a que se refere o inciso I. ATO DIAT Nº 76/2009 DOE de 13.11.09 Aprova pauta fiscal. O DIRETOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA, no uso da competência que lhe foi delegada pela Portaria SEF nº 77, de 27 de março de 2003, e pelo art. 60, § 13, do RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, e Considerando a necessidade de adequar a base de cálculo do ICMS aos preços correntes de mercado; e Considerando o levantamento de preços efetuados, RESOLVE: Art 1º Fica aprovada a Pauta de Valores Mínimos do ICMS constante no Anexo Único deste Ato. § 1º O ICMS devido por ocasião da entrada no território catarinense de carne bovina ou bufalina e suas miudezas comestíveis será calculado sobre os preços fixados nos itens 6 e 7 do Anexo Único, devendo ser utilizados os valores constantes: I – no item 6 "CARNES ADQUIRIDAS DE OUTRA UF – PREÇO NO VAREJO", quando se tratar de mercadoria destinada a estabelecimento varejista; II – no item 7 " CARNES ADQUIRIDAS DE OUTRA UF – PREÇO POR ATACADO", quando se tratar de mercadoria destinada a estabelecimento classificado no CNAE-Fiscal 4634 – 6/01 – Comércio Atacadista de Carnes Bovinas e Suínas e Derivados. § 3º A base de cálculo a que se refere: I – o § 1º não poderá ser inferior ao valor consignado na Nota Fiscal relativa à entrada da mercadoria, acrescida de 20% (vinte por cento) (OSN n° 01/71); e Tem-se abaixo, um extrato da Pauta de Valores Mínimos (Anexo do ATO DIAT Nº 76/2009), onde consta o preço por quilograma de cada tipo de retalho. 6 CARNES ADQUIRIDAS DE OUTRA UF – PREÇO NO VAREJO 6.1 Cortes Diversos 6.2 Cortes do Dianteiro 6.3 Cortes do Traseiro 6.4 Cortes da Ponta de Agulha / Costela 6.5 Miudezas Comestíveis 7 CARNES ADQUIRIDAS DE OUTRA UF – PREÇO POR ATACADO 7.1 Cortes Diversos 7.2 Cortes do Dianteiro 7.3 Cortes do Traseiro 7.4 Cortes da Ponta de Agulha / Costela 7.5 Miudezas Comestíveis Extrai-se da legislação acima exposta que a hipótese não se trata de substituição tributária progressiva, pois, haverá tributação normal nas operações subseqüentes a serem realizadas pelo destinatário (§ 18). Teleologicamente verifica-se que o objetivo da imposição é proteger a economia catarinense através da equalização da base de cálculo do ICMS devido nas operações com carne bovina e bufalina vendida em retalhos, independente de sua origem [dentro ou fora do estado] (§ 13). Apura-se ainda que, ao se aplicar no cálculo do ICMS (entrada), a alíquota interna sobre valores mínimos fixados pela DIAT, está se buscando minimizar o desequilíbrio comercial provocado pela diferença de preços mínimos destes produtos e das alíquotas a eles aplicadas em outras unidades da Federação, através de benefícios fiscais concedidos unilateralmente. Apura-se também, pela engenharia fiscal aplicada à espécie, que a simples desossa, ou o corte retalhista do boi casado (dianteiro e traseiro) não se caracterizam como processo industrial, haja vista, que as aquisições de boi casado ou de suas partes realizadas por estabelecimentos atacadistas e varejistas se submetem ao recolhimento antecipado previsto; e, como é sabido, tanto o atacadista como o varejista necessitam fazer o retalho do boi casado para vender ao consumidor final as partes de acordo com a classificação própria do setor e ao preço específico de cada parte. V. g. Picanha, maminha, costela, etc. Portanto, esta operação (desossa e retalho) não se caracteriza, para fins do dispositivo em análise, em atividade industrial. A esta altura da análise, já é possível inferir que o disposto no § 15, aqui em análise, somente será aplicado quando a aquisição de carnes de outros estados da Federação for destinada exclusivamente à industrialização (indústria de transformação), ou seja, à fabricação de outros produtos onde a carne bovina ou bufalina constitua-se em matéria-prima ou insumo de produção. Numa análise sistêmica, tem-se que ao admitir-se que os frigoríficos (estabelecimento industrial) localizados em Santa Catarina não estejam obrigados ao recolhimento por ocasião da entrada previsto no RICMS, art. 60, II, “c”, mesmo que somente procedam a desossa do boi casado, ou comercializem diretamente as partes já retalhadas adquiridas em outros estados da Federação, estar-se-á afrontando o princípio constitucional da isonomia tributária insculpido na CRFB, art. 150, II, in verbis: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente,... Isto posto, responda-se à consulente que a dispensa do recolhimento do imposto devido por ocasião da entrada no território catarinense previsto RICMS, art. 60, II, “c”, somente se aplica quando a carne bovina ou bufalina oriunda de outra unidade da Federação seja utilizada, pelo estabelecimento adquirente, como matéria prima da indústria de transformação. É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. Gerência de Tributação, em Florianópolis, 26 de agosto de 2010. Lintney Nazareno da Veiga AFRE – Mat. 191402.2 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 26 de agosto de 2010, ressalvando-se o disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo, por deliberação da COPAT, mediante comunicação formal ao consulente; em decorrência de legislação superveniente; ou pela publicação de Resolução Normativa que entenda de modo diverso. Alda Rosa da Rocha Francisco de Assis Martins Secretária Executiva Presidente da COPAT
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CONSULTA Nº 051/2010
CONSULTA Nº 051/2010 EMENTA: ICMS - 1) A FABRICAÇÃO DE PRODUTOS (CARRINHOS DE MÃO), EM CUJA MONTAGEM FINAL SEJA AGREGADA PEQUENA PARCELA DE PEÇAS (PNEUS E CÂMARAS) ENVIADOS PELO ADQUIRIENTE, NÃO PODERÁ SER CLASSIFICADA COMO INSDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. DESTARTE, A SAÍDA DESSES PRODUTOS DO ESTABELECIMENTO FABRICANTE DEVERÁ SER CLASSIFICADA COMO VENDA DE PRODUÇÃO PRÓPRIA. 2) O TRATAMENTO TRIBUTÁRIO A SER APLICADO À SITUAÇÃO DESCRITA NO ITEM 1 DEPENDERÁ DA DESTINAÇÃO DOS PRODUTOS A SER DADA PELO ESTABELECIMENTO ADQUIRENTE. OU SEJA, SE PARA COMERCIALIZAÇÃO, OU PARA INTEGRALIZAÇÃO AO ATIVO PERMANENTE. DOE de 15.04.11 A Consulente acima identificada informa que fabrica “carrinho de mão com duas rodas” para uso na construção civil, porém, alguns clientes remetem os pneus e câmaras para serem montados nos carrinhos por eles adquiridos. Dessa forma, a consulente recebe os pneus e câmaras do adquirente para montá-los nos “carrinhos” por ele fabricados, e, finalmente, em alguns casos, entrega-os a filial da Empresa “B”. Acrescenta que para acobertar estas operações vem procedendo da seguinte forma: a) O cliente emite, com referência aos pneus e câmaras, nota fiscal de remessa para industrialização destinada à consulente, CFOP 6.901; b) A consulente, por ocasião da entrega dos produtos emite nota fiscal de industrialização por encomenda CFOP 6.124, com destaque do ICMS por se tratar de operação interestadual, e outra nota fiscal de retorno simbólico dos pneus e câmara recebidos para industrialização CFOP 6.902, ambas tendo como destinatário a empresa encomendante, ou seja, a matriz; c) Por fim emite nota fiscal de remessa por conta e ordem de terceiro tendo como destinatário a filial da empresa encomendante. Indaga se esta operação poderá ser considerada como industrialização por encomenda? O processo foi analisado no âmbito da Gerência Regional conforme preceitua a Portaria Sef nº 226/01. É o relatório, passo a análise. 02- LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. RIPI, aprovado pelo Decreto nº 7.212, de 15 de junho de 2010. art. 4º; RICMS/SC, aprovado pelo Dec. nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 2, art. 36. 03- FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. Ressalte-se que, a solução da vexata quaestio, impõe que, inicialmente, se conheça a atividade da empresa adquirente dos “carrinhos de mão”, ou seja, se trata de uma empresa industrial, comercial ou prestadora de serviço do ramo da construção civil. Ou melhor, impõe-se saber se os “carrinhos de mão” destinar-se-ão à comercialização, ou serão integralizados ao ativo imobilizado da empresa encomendante. Isso se mostra necessário para que se possa definir qual a natureza da operação de remessa dos pneus e câmaras por parte do encomendante, e conseqüente, a natureza da operação realizada pela consulente. Para tal mister, doravante a empresa fabricante dos “carrinhos de mão” será denominada de Empresa “A”, e a empresa adquirente destes produtos será denominada de Empresa “B”. Senão vejamos: No caso de a Empresa “B” ser uma empresa industrial que se dedique à produção de “carrinhos de mão” para comercialização, mas que esteja utilizando um terceiro (a consulente) para produzi-los, deve-se analisar o caso pelo seguinte prisma: Inicialmente, deve-se registrar que, segundo a legislação pertinente, os processos industriais são: RIPI Art.4º Caracteriza industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo, tal como: I-a que, exercida sobre matérias-primas ou produtos intermediários, importe na obtenção de espécie nova (transformação); II-a que importe em modificar, aperfeiçoar ou, de qualquer forma, alterar o funcionamento, a utilização, o acabamento ou a aparência do produto (beneficiamento); III-a que consista na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte um novo produto ou unidade autônoma, ainda que sob a mesma classificação fiscal (montagem); IV-a que importe em alterar a apresentação do produto, pela colocação da embalagem, ainda que em substituição da original, salvo quando a embalagem colocada se destine apenas ao transporte da mercadoria (acondicionamento ou reacondicionamento); ou V-a que, exercida sobre produto usado ou parte remanescente de produto deteriorado ou inutilizado, renove ou restaure o produto para utilização (renovação ou recondicionamento). Parágrafo único. São irrelevantes, para caracterizar a operação como industrialização, o processo utilizado para obtenção do produto e a localização e condições das instalações ou equipamentos empregados. Assim estribado, constata-se que a situação posta na exordial, i. é., a remessa dos pneus e câmaras pela Empresa “B” para serem montados nos “carrinhos de mão” fabricados pela Empresa “A”, não se trata de remessa de matéria-prima por parte da Empresa “B a ser transformada em um novo produto pela Empresa “A” (inciso I); também não se trata de beneficiamento a ser efetivado pela Empresa “A” sobre produto remetido pelo Empresa “B” (inciso II); e, obviamente, também, não se trata de acondicionamento e nem recondicionamento do produto remetido pelo Empresa “B”. (incisos IV e V). Por último, poder-se-ia advogar a tese de que se trata de remessa efetivada pela Empresa “B” de peças e partes por parte para industrialização através do processo de montagem a ser efetivado pela Empresa “A”. (inciso III). Porém, constata-se também que a hipótese descrita, também, não poderá ser classificada como processo de montagem, pois, a Empresa “A” produz os “carrinhos de mão” em processo industrial próprio de transformação, e o fato de receber da Empresa “B” apenas os pneus e câmaras a serem montadas nos “carrinhos de mão”, não altera o processo industrial da modalidade de transformação para a modalidade de montagem, isso se dá em razão de que os pneus e câmaras remetidos pela Empresa “B” representam apenas uma pequena parcela do produto final (carrinho de mão) produzido pela Empresa “A”. Aliás, esta Comissão analisando situação semelhante, em que o produto remetido pelo encomendante para ser aplicado no processo industrial se mostrava insignificante comparado com o volume de mataria-prima aplicado na fabricação do produto final, decidiu: Consulta nº 037/07 EMENTA: REMESSAS PARA INDUSTRIALIZAÇÃO. A SUSPENSÃO DO IMPOSTO PREVISTA NO ART. 27 DO ANEXO 2 DO RICMS SOMENTE SE APLICA À SAÍDA DA MERCADORIA REMETIDA PELO ENCOMENDANTE PARA INDUSTRIALIZAÇÃO, CABENDO AO INDUSTRIALIZADOR APENAS APLICAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA E OUTROS INSUMOS SECUNDÁRIOS. Então, apura-se que nessa hipótese a operação com os “carrinhos de mão” produzidos pela Empresa “A”, do ponto de vista do adquirente, a Empresa “B”, não se trata de industrialização por encomenda, mas sim de compra de “carrinhos de mão” para comercialização – CFOP 1.102 ou 2.102. Já, do ponto de vista da fabricante, a Empresa “A”, trata de venda de carrinhos de mão por ela produzidos – CFOP 5.101 ou 6.101. Sendo que, nessa hipótese, tanto a remessa, como o retorno dos pneus e câmaras a serem montados nos “carrinhos de mão” deverão se dar sob o CFOP 5.949 ou 6.949 - Outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado, consignando-se no documento fiscal correspondente as devidas observações complementares pertinentes à operação. No caso de a Empresa “B” ter adquirir os “carrinhos de mão” para uso próprio, ou seja, para incorporá-los ao ativo permanente, impõe-se a seguinte análise: Por primeiro, é lídimo presumir que os pneus e câmaras enviados para que a Empresa “A” monte-os nos “carrinhos de mão” , devem ter sido adquiridos pela Empresa “B” com o intuito de integrá-los a esses bens de seu ativo permanente (carrinhos de mão), portanto, a entrada destes bens deverá ser lançada pela Empresa “B” sob o CFOP 2.949 - Outra entrada de mercadoria ou prestação de serviço não especificado. Já, por ocasião da remessa desses pneus e câmaras, a Empresa “B” deverá fazê-la através de operação sob o CFOP 5.949 ou 6.949 - Outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado, com as devidas observações complementares na Nota Fiscal referente a operação, podendo essa operação ser efetivada ao abrigo da suspensão da exigibilidade do imposto, ex vi do RICMS/SC, Anexo 2, art. 36, in verbis com nossos grifos: RICMS/SC - Anexo 2 Seção II Das Saídas de Bens do Ativo Permanente e Material de Uso e Consumo Art. 36. Fica suspensa a exigibilidade do imposto na saída de bem integrado ao ativo permanente, desde que deva retornar ao estabelecimento de origem no prazo de 180 (cento e oitenta) dias (Convênios ICMS 70/90 e 19/91): I - para prestação de serviço fora do estabelecimento ou com destino a contribuinte que o utilizará na elaboração de produtos encomendados pelo remetente; § 2° A suspensão do imposto abrange o posterior retorno ao estabelecimento remetente, excluídas as mercadorias fornecidas pelo prestador do serviço. Assim, consoante a situação fática descrita na peça vestibular, depois de agregado os pneus e as câmaras aos “carrinhos de mão”, tem-se como necessários os seguintes procedimentos: A Empresa “B” adquirente das mercadorias deverá emitir Nota Fiscal, com destaque do ICMS, quando devido, em nome do destinatário das mercadorias (no caso, sua filial), consignando-se, além dos demais requisitos exigidos, o nome, endereço e números de inscrição no CCICMS e no CNPJ do estabelecimento que irá promover a remessa das mercadorias. A Empresa “A”, deverá: a) Emitir nota fiscal, em nome do adquirente originário, Empresa “B”, relativa à venda dos “carrinhos de mão sem pneus” sob o CFOP “5.118 ou 6.118 - Venda de produção do estabelecimento entregue ao destinatário por conta e ordem do adquirente originário, em venda à ordem, com destaque do ICMS correspondente à operação, quando devido, a qual consignará como natureza da operação a “Remessa simbólica - venda à ordem”; b) Emitir nota fiscal em nome do adquirente originário, Empresa “A” em relação à devolução dos pneus e câmaras montados nos “carrinhos de mão”, sob o CFOP 5.902 ou 6.902 - Retorno de mercadoria utilizada na industrialização por encomenda – com o imposto suspenso conforme RICMS/SC, Anexo 2, art. 36, § 2º. c) Emitir nota fiscal, em nome do estabelecimento destinatário, filial da Empresa “B” para acompanhar o transporte das mercadorias, sob o CFOP 5.923 ou 6.923 - Remessa de mercadoria por conta e ordem de terceiros, em venda à ordem, sem destaque do ICMS, na qual, além dos demais requisitos exigidos, constarão o número, a série e a data da Nota Fiscal emitida pela Empresa “B”, tendo como natureza da operação a “Remessa por conta e ordem de terceiros”. Pelo exposto, responda-se à consulente que a situação fática por ela descrita não poderá, em hipótese alguma, ser classificada como industrialização por encomenda, e que o tratamento tributário relativo às obrigações tributárias principal e acessórias a ser dispensado à situação por ela descrita dependerá do destino a ser dado pelo adquirente aos produtos adquiridos conforme acima demonstrado. É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. Gerência de Tributação, em Florianópolis, 14 de outubro de 2010. Lintney Nazareno da Veiga AFRE – Mat. 191402.2 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 14 de outubro de 2010, ressalvando-se o disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo, por deliberação da COPAT, mediante comunicação formal ao consulente; em decorrência de legislação superveniente; ou pela publicação de Resolução Normativa que entenda de modo diverso. Alda Rosa da Rocha Almir José Gorges Secretária Executiva Presidente da COPAT
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