- Foram encontrados 6.459 resultados.
CONSULTA Nº : 002/12
CONSULTA Nº : 002/12 EMENTA: ICMS. A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL DE RESÍDUOS (LIXO), DO LOCAL ONDE ESTABELECIDA A CONTRATANTE ATÉ O ATERRO SANITÁRIO OU ATERRO INDUSTRIAL, PRESTADO EM REGIME DE DIREITO PRIVADO, CONFIGURA-SE COMO SITUAÇÃO FÁTICA SUBMETIDA À INCIDÊNCIA DO ICMS. Disponibilizado na página da SEF em 29.02.12 01 - DA CONSULTA A consulente informa que dentre as suas atividades principais realiza o transporte municipal e intermunicipal de lixo, mediante serviço contratado com empresas geradoras dos resíduos, depositando-os em aterros sanitários ou aterros industriais, de acordo com as suas características, os quais não possuem nenhum valor comercial ou utilidade para o homem. Salienta que em razão de serem considerados imprestáveis, os resíduos transportados não são submetidos a processo prévio de seleção ou classificação. Em face da atividade exercida, suscita duas questões apresentadas nos seguintes termos: a) a prestação de serviço de transporte intermunicipal de lixo para depósito em aterro sanitário ou aterro industrial é fato que não se insere no campo de incidência do ICMS?; b) Se o lixo é transportado pela empresa contratada para depósito em aterro sanitário ou em aterro industrial, isto produz efeitos distintos no âmbito tributário? Declara ainda que a consulta não se enquadra nos impedimentos do artigo 152-C do Regulamento das Normas Gerais de Direito Tributário – RNGDT/SC. A consulta foi informada pela Autoridade Fiscal da GERFE de origem, conforme determina o artigo 152-B, § 2°, II, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984, manifestando-se favoravelmente acerca da observância dos critérios para a sua admissibilidade. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996, artigo 2º, inciso II. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA Preliminarmente, faz-se mister avaliar os conceitos de “aterro sanitário” e “aterro industrial”. Em pesquisa realizada às regras da Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT constatou-se que a matéria está disciplinada por norma específica denominada NBR10004, que trata dos critérios para a classificação dos resíduos de acordo com sua composição e características, em duas classes: Classe I, para resíduos considerados perigosos (que podem oferecer algum risco para o meio ambiente ou para o homem), e Classe II, para resíduos não perigosos. É a partir desta classificação que se determina quais as destinações adequadas para cada tipo de resíduo. Este instituto classifica os locais de destinação em aterros de resíduos não perigosos (ABNT NBR13896/97) e aterros de resíduos perigosos (ABNT NBR10157/87). Denomina-se aterro sanitário o local para onde são destinados os resíduos urbanos descartáveis e sem utilidade, considerados não perigosos, provenientes do serviço de coleta municipal. Todavia, nele também podem ser depositados resíduos industriais, desde que não perigosos, denominados tecnicamente de Classe II. O aterro industrial, embora possua o mesmo esquema básico do aterro sanitário, é utilizado para receber os resíduos provenientes das indústrias e que não possuem valor comercial. Classifica-se de acordo com o tipo de resíduo depositado, denominando-se Aterro Industrial Classe I quando recebe resíduos perigosos e Aterro Industrial Classe II quando recebe resíduos não perigosos. Evidencia-se que os aterros sanitários se prestam para receber, especialmente, o lixo domiciliar das cidades. Neste caso, a coleta e o seu transporte até o local de depósito, se configuram como um serviço público realizado diretamente pelo poder público municipal ou por empresas especializadas, contratadas mediante concessão. Trata-se, portanto, de serviço prestado sob o regime de direito público. Ocorre de modo diverso com os aterros industriais, pois como podem receber apenas o lixo das indústrias, este é coletado e transportado, em regra, por terceiros contratados sob o regime de direito privado. Como explica Roque Antonio Carrazza, “os serviços de transporte interestadual ou intermunicipal, aos quais faz menção o art. 155, III, da CF, são os prestados em regime de direito privado (por particulares, por empresas privadas, por empresas públicas ou por sociedades de economia mista), que não se confundem com aqueloutros, ditos serviços publicos”. (CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 108) Portanto, o que produz efeitos distintos no âmbito tributário não é propriamente o local em que o lixo será depositado, mas o regime de contratação em que o serviço é prestado. Se de direito público, configura-se como hipótese de não-incidência e, do contrário, se de direito privado, está compreendido no campo de incidência do ICMS. Tratando-se de contratação de serviços em regime de direito privado, como é a situação fática em análise, o que importa efetivamente para fins tributários é confirmar se a situação prevista em lei, como hipótese de incidência do imposto, se aplica ao fato ocorrido materialmente (fato gerador). É o que a doutrina denomina de fenômeno da subsunção. A Lei Complementar 87/96, dispõe em seu artigo 2º, inciso II, a hipótese de incidência do ICMS para as prestações de serviços de transporte nos seguintes termos: “Art. 2° O imposto incide sobre: II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores”. (grifo nosso) Do texto legal é possível afastar de imediato ‘pessoas’ e ‘valores’ do contexto deste estudo, por se tratarem de aspectos estranhos à matéria. Do mesmo modo, se o lixo destinado a aterro sanitário ou industrial se configura como objeto fora do comércio, não é mercadoria, porque não se destina à revenda ou ao ciclo de produção. A questão se resume então em averiguar se os resíduos de produtos imprestáveis para uso, considerados como lixo, se inserem na expressão ‘bens’, indicada no comando normativo, de forma a ensejar a ocorrência do fato gerador quando realizada a prestação de serviço de transporte dos mesmos. Inicialmente é importante enfatizar que para proporcionar coerência e harmonia ao sistema jurídico, os conceitos atribuídos aos seus institutos recebem o mesmo significado em todos os ramos do direito, salvo em relação àqueles em que a lei tiver expressamente alterado, visando modificar os seus efeitos. É comum o direito tributário apropriar-se de categorias do direito privado. Como explica Luciano Amaro (Direito Tributário Brasileiro, 14. ed., São Paulo, Saraiva, 2008, p. 218), a compra e venda, a locação, a prestação de serviço, a doação, a sociedade, o sócio, o herdeiro, o empregado, o salário, etc., são conceitos oriundos do direito privado, que ingressam no direito tributário sem mudar o sentido. E ao delimitar o contexto em que se insere o artigo 109, do Código Tributário Nacional, o autor esclarece que: “a identidade do instituto, no direito privado e no direito tributário, dá-se sempre que o direito tributário não queira modificá-lo para fins fiscais, bastando, para que haja essa identidade, que ele se reporte ao instituto sem ressalvas. Se, porém, o direito tributário quiser determinar alguma modificação, urge que o diga de modo expresso”. (p. 218) Como o direito tributário não contempla aspectos jurídicos relativos aos ‘bens’, adota o sentido e abrangência que lhe é dado no direito civil. O Código Civil disciplina a matéria atinente aos ‘bens’ no seu Livro II, sem estabelecer, contudo, um conceito jurídico. É a doutrina que tratou de definir este instituto para fins de aplicação ao direito. De acordo com o entendimento de Clóvis Beviláquia: “Para o direito, bens são os valores materiais ou imateriais, que servem de objeto a uma relação jurídica. É um conceito mais amplo do que o de coisa. Esta, no dizer magistral de TEIXEIRA DE FREITAS, é “todo objeto material suscetível de medida de valor”. São os objetos corporais, segundo preceitua o Código Civil alemão, art. 90. Ao lado das coisas e dos bens econômicos, outros há de ordem moral, inapreciáveis como a vida, a liberdade, a honra, e os que constituem objetos dos direitos de família puros. [...] A palavra bens compreende: coisas, direitos reais, obrigacionais e hereditários. Na parte especial, conservou a designação direitos das coisas, porque é da propriedade e dos seus desmembramentos que se trata. (BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1979, p. 269) Desta lição extrai-se que no âmbito do direito os ‘bens’ comportam uma amplitude que compreende os valores materiais ou imateriais, classificáveis como coisas, direitos reais, obrigacionais e hereditários, independentemente de serem passíveis de valoração econômica. Seguindo essa linha, Pontes de Miranda adverte para o risco de se adotar um viés valorativo de caráter econômico para as coisas, bens ou objetos do direito, como se apenas seriam suscetíveis de uma relação jurídica, quando suscetíveis de conversão em valor pecuniário: “Para o conceito de coisa, ou de bem, ou de objeto de direito é sem relevância o conceito de valor. O que não tem valor pode ser objeto de direito, inclusive de direito das coisas (coisa em sentido estrito). A tese de ser res nullius a coisa sem valor tem de ser energicamente repelida. Há propriedade de coisas sem valor e, até, de valor negativo, pelo custo de as guardar (e.g., coleção de jornais velhos; direito de autor de telas, músicas, ou livros que não mereceriam ser editados e, de certo, ninguém os adquiriria; cartas, cartões, papéis de embrulho já utilizados; créditos contra insolventes).” (MIRANDA, Pontes. Tratado de direito Privado. Tomo II, 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1974, p. 23) Marçal Justem Filho (Curso de direito Administrativo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 713), destaca que “os bens jurídicos são os objetos das relações jurídicas. É aquilo sobre o que pode recair um poder jurídico atribuído à titularidade de um sujeito. É aquilo que pode ser objeto de prestações jurídicas.” Colocada a questão nestes termos, denota-se que para o direito os bens comportam uma acepção ampla que não pode se reduzir a aspectos de valoração ou utilidade de natureza econômica, como apregoada no passado, com base na Teoria do Utilitarismo defendida, especialmente, por Jeremy Bentham e John Stuart Mill. Em síntese, hodiernamente o conceito de bem congrega tudo o que pode ser objeto de uma relação jurídica, afastando conjecturas de viés econômico para averiguar se são dotados de valor ou desvalor, de utilidade ou desutilidade. Demonstrada a irrelevância dos aspectos valorativos ou de utilidade para a qualificação dos ‘bens’ no domínio do direito, a questão se volta para descobrir se o fato concreto (prestação de serviço de transporte de bens) reproduz perfeitamente a hipótese contida na norma jurídica que dá suporte à incidência do ICMS. Quando estabelecida essa relação de pertinência, diz-se que se revela a subsunção do fato à norma. A concretização desse fenômeno é determinante, pois o fato gerador estará alicerçado na lei, o que faz surgir, por conseqüência, um liame obrigacional do contribuinte para com o Estado. No transporte de lixo realizado por terceiro contratado, o núcleo da hipótese de incidência previsto na lei, aqui sintetizado para contemplar o caso em análise, é a “prestação de serviço de transporte de bens”. Destarte, há um ‘prestador’ contratado que realiza um ‘serviço’ de transporte de objetos, mediante um contrato oneroso. Quando esta hipótese jurídica se materializa, ocorre o fato gerador, convertendo o prestador em sujeito passivo da relação tributária e o Estado em sujeito ativo. A onerosidade do contrato, por sua vez, é supedâneo para determinar a base de cálculo sobre a qual será aplicada a alíquota fixada em lei para fins de determinação do imposto. Em síntese, constata-se que estão presentes os elementos que demonstram a perfeita conformidade entre o fato jurídico previsto no inciso II, do artigo 2º, da Lei Complementar 87/96 (hipótese de incidência) e o fato material ocorrido (fato gerador), o que implica na inserção do evento concreto no campo de incidência do ICMS. Ademais, o fato gerador na prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal de pessoas, bens, mercadorias ou valores se caracteriza como uma relação jurídica autônoma, cujo objeto recai sobre o serviço contratado a ser prestado. Para o contratante, é irrelevante se os bens transportados se revelam úteis ou valoráveis do ponto de vista econômico. Preponderam as características dos bens a serem transportados apenas para quantificar o valor a ser cobrado pela prestação do serviço, pois estas são determinantes para identificação do custo a ser empregado na atividade. São características que podem interferir no preço a ser cobrado, o peso, o volume, o tipo de material, a forma de embalagem, dentre outras. Isto posto, responda-se à consulente que a prestação do serviço de transporte intermunicipal de resíduos (lixo), do local onde estabelecida a contratante até o aterro sanitário ou aterro industrial, prestado em regime de direito privado, configura-se como situação submetida à incidência do ICMS. É o parecer que se submete à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. COPAT, em Florianópolis, 28 de janeiro de 2012. Joacir Sevegnani AFRE – Matrícula: 184.933-6 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 16 de fevereiro de 2012, ressalvando-se, a teor do disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo, nas seguintes hipóteses: a) por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente; b) em decorrência de legislação superveniente; e, c) pela publicação de Resolução Normativa que veicule entendimento diverso. Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da COPAT
ConsultasNº 2/201229/02/2012Link externoCONSULTA Nº : 003/12
CONSULTA Nº : 003/12 EMENTA: ICMS. O PROCESSO DE ANODIZAÇÃO DE PRODUTOS, MEDIANTE INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA, COM A FINALIDADE DE SEREM POSTERIORMENTE COMERCIALIZADOS OU REINSERIDOS NO CICLO DE PRODUÇÃO, SUBMETEM-SE À INCIDÊNCIA DO ICMS, DE COMPETÊNCIA ESTADUAL. NA HIPÓTESE DE RETORNO DE PRODUTOS REMETIDOS PARA INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA, REALIZADA POR EMPRESA ENQUADRADA NO SIMPLES NACIONAL, SEDIADA NESTE ESTADO, O ADQUIRENTE NÃO FAZ JUZ AO CRÉDITO PRESUMIDO PREVISTO NO INCISO XXVI, ARTIGO 15, DO ANEXO 3, DO RICMS/SC. Disponibilizado na página da SEF em 29.02.12 01 - DA CONSULTA A consulente informa que exerce a atividade de fabricação de esquadrias de alumínio e artefatos de material plástico. Para complementar o processo de industrialização, em determinadas situações remete os produtos para serem submetidos a processo de anodização em empresa que está enquadrada no Simples Nacional. Neste contexto, apresenta consulta visando elucidar as seguintes questões: a) Apesar de o serviço de anodização constar no item 14.05, da Lista de Serviços, da Lei Complementar nº 116/03, quando este processo se realiza mediante industrialização por encomenda, para posteriormente ser comercializado ou industrializado pelo encomendante, o fato se sujeita à incidência do ICMS ou do ISS?; b) Se o entendimento for de que se submete à tributação pelo ICMS, é permitido ao encomendante da industrialização apropriar a título de crédito o equivalente a 7% do valor da operação, quando observados os requisitos do inciso XXVI, artigo 15, do Anexo 3, do RICMS/SC? Declara ainda que a consulta não se enquadra nos impedimentos do artigo 152-C do Regulamento das Normas Gerais de Direito Tributário – RNGDT/SC. A consulta foi informada pela Autoridade Fiscal da GERFE de origem, conforme determina o artigo 152-B, § 2°, II, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984, manifestando-se favoravelmente acerca da observância dos critérios para a sua admissibilidade. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL Lei complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, art. 2º. Lei Complementar 116 de 31 de julho de 2003; lista anexa, item 14.05. RICMS/SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 28 de agosto de 2001, Anexo 3, artigo 15, inciso XXVI. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA Hodiernamente vem ocorrendo uma proliferação de empresas especializadas na realização de etapas parciais dos processos de produção, que antes ocorriam integralmente num mesmo parque fabril. O objetivo visa essencialmente a redução dos custos de produção e a melhoria da qualidade dos produtos. Para este fim, muitas empresas remetem produtos para serem submetidos a uma ou mais etapas de industrialização noutros locais antes de serem comercializados. É o que sucede no caso em análise. A consulente optou por remeter os produtos que se encontram em fase de elaboração para uma empresa que realiza parte do processo da industrialização (anodização), de acordo com as especificações previamente contratadas, o que se denomina industrialização por encomenda. A Lei Complementar 116, de 31/07/2003 prescreve no item 14.05 a anodização como espécie de serviço sujeito ao Imposto Sobre Serviços - ISS, nos seguintes termos: “14.05 – Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer.” (Grifo nosso) Contudo, disto não se pode deduzir que quaisquer atividades envolvendo anodização configuram-se como serviços passíveis de tributação pelo ISS. Como esclarece a consulente, a anodização é um processo que produz nas ligas de alumínio uma película decorativa e protetora de alta qualidade, durabilidade e resistência à corrosão, alterando a configuração inicial do produto. Avaliando este processo sob a ótica da legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados, denota-se que se enquadra como modalidade de industrialização, submetida à tributação deste imposto, nos termos definidos no artigo 3º, a seguir transcrito: “Art. 3º Caracteriza industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo, tal como (Leis nº 4.502/64, artigo 3º, parágrafo único, e 5.172/66, artigo 46, parágrafo único): I – a que, exercida sobre matéria-prima ou produto intermediário, importe na obtenção de espécie nova (transformação); “II – a que importe em modificar, aperfeiçoar ou, de qualquer forma, alterar o funcionamento, a utilização, o acabamento ou a aparência do produto (beneficiamento);” Neste sentido são as palavras, sempre atuais, de Bernardo Ribeiro de Moraes ao discorrer sobre a estreita divisão que há entre o Imposto Sobre Serviços – ISS e o Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, cuja lógica se aplica ao caso em análise, ainda que o conflito envolva o ICMS. De acordo com o autor: "Devemos observar que o beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, acondicionamento e operações similares, para constituir fato gerador do imposto sobre serviços, deve ser, sempre, de objetos não destinados a comercialização ou industrialização. O ISS não incide sobre serviços que constituam etapa do ciclo de industrialização ou comercialização do produto. Se o acondicionamento, ou o reacondicionamento for feito em produtos que serão vendidos, haverá a incidência do IPI". (Bernardo Ribeiro de Moraes. Doutrina e Prática do ISS, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1978, p. 360) Embora a atual redação do item 14.05, da lista de serviços, não excetue os objetos destinados à industrialização ou comercialização, como o fazia o item 72, da Lei Complementar nº 56/87, entende-se que esta omissão não desnaturou a lógica proposta por este autor, pelas razões que se passa a expor. Assim, segue-se a mesma linha de raciocínio para distinguir uma “prestação de serviço” de uma “industrialização por encomenda”, para fins de caracterização da tributação cabível: ISS ou ICMS. De acordo com a lição de Sérgio Pinto Martins (Manual do ISS. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1998 p.39), “prestação de serviços é a operação pela qual uma pessoa, em troca de pagamento de um preço (preço do serviço), realiza em favor de outra a transmissão de um bem imaterial (serviço)”. Assim, presta-se serviço quando se cede um bem imaterial. Ao distinguir a natureza da prestação de serviço, o autor explica que: “A circulação econômica implica, sempre, processo de passagem de um bem econômico de uma pessoa para outra, com a respectiva transmissão da utilidade econômica (bem econômico). Na circulação de bens imateriais (serviços), diferentemente do que ocorre na circulação de bens materiais (mercadorias), inexiste defasagem entre as etapas da produção, da circulação e do consumo. Em geral, os bens imateriais são consumidos no momento em que são produzidos. Há coincidência no tempo nas etapas da produção, da circulação e do consumo.” (p. 31-32) Neste contexto, partindo do pressuposto que os serviços pertencem ao grupo dos bens imateriais ou incorpóreos, o autor arremata: “Qualquer bem econômico, material ou imaterial, não possui, por si próprio, como qualidade essencial, a natureza de produto, de mercadoria ou de serviço. Conforme a natureza do bem (se material ou imaterial) e a etapa do circuito econômico que esteja atravessando (se a da produção, da circulação ou do consumo), referido bem receberá a denominação de ‘produto’, ou de ‘mercadoria’ ou de ‘serviço’, de acordo com as duas variáveis citadas. [...] Tais bens recebem a denominação de: produto, quando tenha a natureza de bem material e esteja na etapa econômica da ‘produção’; mercadoria, quando tenha a natureza de bem material e esteja na etapa econômica da ‘circulação’; ou serviço, quando tenha a natureza de bem imaterial e esteja na etapa econômica da ‘circulação’.” Adotado este entendimento, evidencia-se que o que distingue, na situação em exame, a ocorrência de uma “prestação de serviço” daquelas em que se configura uma “industrialização por encomenda” é a destinação do produto transformado ou beneficiado. Significa que se os produtos submetidos à industrialização (anodização) por terceiro destinar-se ao usuário final, estar-se-á diante de uma “prestação de serviço” e, do contrário, se a industrialização se configurar como uma etapa que tem por objetivo preparar um produto para posteriormente ser comercializado ou ingressar novamente no ciclo de produção, o fato se caracteriza como “industrialização por encomenda”. No primeiro caso, o fato ensejará a incidência do ISS, de competência municipal, e, no segundo caso, o fato se submete ao ICMS, de competência estadual. Essa lógica jurídica mantém incólume a regra da não-cumulatividade do ICMS e proporciona um tratamento harmônico, sem desvirtuar a forma de incidência tributária. Concretiza-se um tratamento harmônico ao evitar que um mesmo produto se sujeite a tributação diferenciada, independentemente se for submetido ou não à industrialização por encomenda. Sob a ótica da não-cumulatividade, permite que o ICMS relativo aos insumos agregados a um produto, durante uma industrialização por encomenda, possa ser transferido ao adquirente, para fins de creditamento. Em síntese, ao se adotar o entendimento de que a industrialização por encomenda se encontra inserida no campo de incidência do ICMS, dois aspectos se resolvem no âmbito da tributação: a) em primeiro, os produtos finais se sujeitam apenas à tributação pelo ICMS, independentemente se todas as fases da industrialização ocorrerem no próprio parque fabril do contribuinte ou noutras empresas; b) em segundo, o contribuinte pode creditar o imposto relativo aos materiais aplicados nos produtos, seja o processo realizado em seu próprio parque fabril ou por terceiro contratado. O que se pretende destacar é que se em muitos casos a industrialização de produtos se dá por meio de processos interligados, envolvendo duas ou mais empresas, esta forma de organização da cadeia produtiva não pode alterar o nível de tributação ou quais impostos incidirão sobre os mesmos produtos. É nesta linha que esta Comissão vem decidindo, a exemplo dos entendimentos firmados nas consultas COPAT nºs 16/06, 75/06 e 42/07, cujo teor das ementas dispõe: “EMENTA: ICMS. GALVANOPLASTIA DE OBJETOS DESTINADOS À INDUSTRIALIZAÇÃO OU COMERCIALIZAÇÃO. CARACTERIZADA A INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO ESTADUAL. INCIDÊNCIA DO ISS, DE COMPETÊNCIA DOS MUNICÍPIOS, EXCLUSIVAMENTE QUANDO O ENCOMENDANTE FOR O PRÓPRIO CONSUMIDOR. (CONSULTA Nº: 16/06)” “EMENTA : ICMS/ISS. O TINGIMENTO OU ALVEJAMENTO REALIZADO EM TECIDOS REMETIDOS POR EMPRESAS INDUSTRIAIS TÊXTEIS ENQUADRA-SE COMO INDUSTRIALIZAÇÃO (RIPI, ARTS. 2º, 3º E 4º), CONSEQÜENTEMENTE A REMESSA E O RETORNO DESTA INDUSTRIALIZAÇÃO CONSUBSTANCIAM-SE EM OPERAÇÔES DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS, APLICANDO-SE A ELAS A LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA RELATIVA AO ICMS (RICMS/SC, ART 2º, E ANEXO 6, ARTS. 72 E 73), RESTANDO AFASTADA, NESTA HIPÓTESE, A INCIDÊNCIA DO ISS. (CONSULTA Nº: 75/06)” “EMENTA: ICMS VERSUS ISS. REMESSA PARA INDUSTRIALIZAÇÃO. A TRANSESTERIFICAÇÃO APLICADA NA PRODUÇÃO DE BIODIESEL SOB ENCOMENDA É PROCESSO INDUSTRIAL DA SUBESPÉCIE TRANSFORMAÇÃO, DEVENDO SER SUBMETIDA À INCIDÊNCIA DO ICMS, RESTANDO, CONSEQUENTEMENTE, AFASTADA A INCIDÊNCIA DO ISS. (CONSULTA Nº: 42/07)” Recentemente, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar caso semelhante envolvendo operações de industrialização por encomenda, deferiu medida cautelar para fixar a incidência do ICMS enquanto não sobrevier o julgamento final, nos seguintes termos: “EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONFLITO ENTRE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA E IMPOSTO SOBRE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL. PRODUÇÃO DE EMBALAGENS SOB ENCOMENDA PARA POSTERIOR INDUSTRIALIZAÇÃO (SERVIÇOS GRÁFICOS). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE AJUIZADA PARA DAR INTERPRETAÇÃO CONFORME O ART. 1º, CAPUT E § 2º, DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 E O SUBITEM 13.05 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA. FIXAÇÃO DA INCIDÊNCIA DO ICMS E NÃO DO ISS.” (Grifo nosso) (STF, Medida Cautelar na ADIN nº 4.389/DF. Julgamento: 13/04/2011; relator: Ministro Joaquim Barbosa) Portanto, partindo do pressuposto que as etapas que compõem a “industrialização por encomenda” são eventos que fazem parte do ciclo de fabricação de um produto, que posteriormente será colocado no mercado para comercialização ou outra fase de industrialização, a resposta à primeira pergunta é que estas operações se encontram no campo de incidência do ICMS. Neste contexto, a resposta à segunda pergunta pretende elucidar se é possível ao encomendante de produto remetido para industrialização por encomenda, a ser realizado por empresa enquadrada no Simples Nacional, sediada em Santa Catarina, apropriar o ICMS com base no percentual de 7% sobre o valor da operação, conforme dispõe o inciso XXVI, do artigo 15, do Anexo 2, do RICMS/SC: “Art. 15. Fica concedido crédito presumido XXVI – ao adquirente de mercadorias, em operações internas, de empresa industrial enquadrada no Simples Nacional, equivalente a 7% (sete por cento), calculado sobre o valor da aquisição (Lei 14.264/07).” (Grifo nosso) O dispositivo faz menção a “mercadorias”, o que suscita a dúvida da consulente se o valor cobrado pela industrialização está albergado neste tratamento, de forma a permitir que o imposto possa ser creditado pelo encomendante. Inicialmente cabe enfatizar que referido crédito presumido é concedido em substituição ao direito ao crédito relativo a operações tributáveis pelo Simples Nacional, nos termos do artigo 23, § 1º , da Lei Complementar nº 123/2006: “§ 1º As pessoas jurídicas e aquelas a elas equiparadas pela legislação tributária não optantes pelo Simples Nacional terão direito a crédito correspondente ao ICMS incidente sobre as suas aquisições de mercadorias de microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional, desde que destinadas à comercialização ou industrialização e observado, como limite, o ICMS efetivamente devido pelas optantes pelo Simples Nacional em relação a essas aquisições.” (grifo nosso) A constatação de que o direito à utilização do crédito presumido é em substituição ao permitido pela legislação do Simples Nacional, funda-se na análise conjugada do §25, do artigo 15, do Anexo 2, com o §5º, do artigo 29, do Regulamento do ICMS, a seguir transcritos: “§ 25. O benefício previsto no inciso XXVI será facultativo para o contribuinte e será utilizado em substituição ao crédito a que se refere o § 5º do art. 29 do Regulamento, [...].” (grifo nosso) “§ 5º O crédito decorrente da entrada de mercadoria adquirida de contribuinte enquadrado no Simples Nacional, aproveitado nas condições e limites previstos na Lei Complementar federal nº 123, de 14 de dezembro 2006, art. 23, deverá ser escriturado com observância do disposto no Anexo 5, arts. 156, § 9º, e 170-A, parágrafo único.” Denota-se que o crédito de 7% é uma faculdade conferida ao adquirente que pode ser utilizada somente nos casos em que as operações são submetidas à tributação do ICMS no âmbito do Simples Nacional. A operação de retorno de industrialização por encomenda, recebida de empresa estabelecida no território catarinense está amparada por diferimento, de acordo com o disposto no artigo 8º, inciso X, do Anexo 3, do RICMS/SC: “Art. 8° Nas seguintes operações, o imposto fica diferido para a etapa seguinte de circulação: X - parcela do valor acrescido, na hipótese do retorno de mercadoria recebida para conserto, reparo ou industrialização nas condições previstas no Anexo 2, art. 27, I, salvo se a encomenda for feita por não contribuinte ou por qualquer empresa para uso ou consumo no seu estabelecimento (Convênio ICM 25/81, ICMS 34/90 e 151/94).” O diferimento se configura como modalidade de substituição tributária para trás, em que ao industrializador é atribuída a condição de substituído e ao encomendante de substituto. As receitas decorrentes de operações abrigadas pelo regime de substituição tributária, seja para frente ou para trás (diferimento), receberam tratamento diferenciado no Simples Nacional. O Comitê Gestor do Simples Nacional editou a Resolução nº 5, de 30 de maio de 2007, estabelecendo em seus artigos 2º, 3º e 6º a segregação de receitas para as situações envolvendo substituição tributária, nos seguintes termos: “Art. 2º A base de cálculo para a determinação do valor devido mensalmente pelas ME e pelas EPP optantes pelo Simples Nacional será a receita bruta total mensal auferida, segregada na forma do art. 3º.” “Art. 3º As ME e as EPP optantes pelo Simples Nacional deverão considerar, destacadamente, mensalmente e por estabelecimento, para fim de pagamento, conforme o caso: V - as receitas decorrentes da venda de mercadorias por elas industrializadas sujeitas a substituição tributária, [...]”. “Art. 6º Sobre cada uma das receitas segregadas na forma do art. 3º aplicar-se-ão as alíquotas previstas nas tabelas dos Anexos I a IV, observado o disposto no art. 5º, da seguinte forma: V - receitas do inciso V do art. 3º: alíquotas das tabelas 1 a 15 da Seção II do Anexo II, desconsiderando-se o percentual relativo aos tributos incidentes sobre a venda de mercadorias sujeitas a substituição tributária, conforme o caso;” (grifo nosso) Em face do disposto, as operações com diferimento não fazem parte da receita tributável do Simples Nacional, pois estes valores são segregados no “Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional – PGDAS”, para efeitos de cálculo do imposto devido a título de ICMS. Deste modo, sobre esta receita incidem apenas os demais tributos compreendidos no Simples Nacional. Destarte, como a parcela do valor cobrado em decorrência da realização de industrialização por encomenda não se sujeita à tributação do ICMS no Simples Nacional, não há que se cogitar a possibilidade de o destinatário utilizar o crédito presumido de 7%, previsto no inciso X, do artigo 8º, do Anexo 3, do RICMS/SC. Isto posto, responda-se à consulente que: a) o processo de anodização de produtos, mediante industrialização por encomenda, com a finalidade de serem posteriormente industrializados ou comercializados, submetem-se à incidência do ICMS, de competência estadual. b) na hipótese de industrialização por encomenda, realizada por empresa enquadrada no Simples Nacional, sediada neste Estado, o adquirente não faz juz ao crédito presumido previsto no inciso XXVI, artigo 15, do Anexo 3, do RICMS/SC. É o parecer que se submete à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. COPAT, em Florianópolis, 30 de janeiro de 2012. Joacir Sevegnani AFRE – Matrícula: 184.933-6 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 16 de fevereiro de 2012, ressalvando-se, a teor do disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo, nas seguintes hipóteses: a) por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente; b) em decorrência de legislação superveniente; e, c) pela publicação de Resolução Normativa que veicule entendimento diverso. Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da COPAT
ConsultasNº 3/201229/02/2012Link externoCONSULTA N° 004/2012
CONSULTA N° 004/2012 EMENTA: ICMS. FUNDIÇÃO DE PEÇAS POR ENCOMENDA. MOLDES RECEBIDOS EM COMODATO DE SEUS CLIENTES, POR PRAZO INDETERMINADO. 1. a saída de bem a título de comodato não constitui “operação de circulação de mercadoria”, não se sujeitando à incidência do ICMS. 2. o prazo previsto no art. 36, I, do Anexo 2 do RICMS-SC, para retorno da mercadoria ao estabelecimento do comodante, tem a simples finalidade de desencorajar a simulação de negócio jurídico não tributado, para encobrir negócio jurídico tributado. 3. havendo necessidade de prazo mais dilatado, o contribuinte deverá requerer regime especial “que concilie os interesses do fisco com os do contribuinte”, como previsto pelo art. 1° do RICMS-SC/01. Disponibilizado na página da SEF em 29.02.12 01 - DA CONSULTA Cuida-se de consulta sobre o tratamento tributário de ferramentais (moldes), recebido de seus clientes, sob regime de comodato, para a produção de peças fundidas em alumínio e ferro, sob encomenda, para a indústria automotiva. Informa a consulente que “tais ferramentais permanecem no estabelecimento da consulente por tempo indeterminado. Em caso de cessação do contrato de fornecimento de determinada peça ou obsolescência do ferramental, a consulente procede à devolução destes bens a seus clientes comodantes”. A consulta versa sobre a aplicação do art. 36 do Anexo 2 do RIMCS-SC que fixa em 180 dias o prazo de retorno de bens do ativo permanente ao estabelecimento de origem, prazo este que a consulente considera exíguo e incompatível com a atividade desenvolvida. Invoca em apoio de seu entendimento o REsp. 159.832 SP (DJU de 24-9-2001), Súmula 573 do STF e a resposta à Consulta 22/2007, desta Comissão. A informação fiscal, a fls. 19-20, verificou que a consulta cumpre os requisitos de admissibilidade. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL Constituição Federal, art. 5°, XIII e art. 150, parágrafo único; RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 2, art. 36, I, §§ 1° e 2°; Anexo 6, art. 1°. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA A competência cometida aos Estados-membros pelo art. 155, II, da Constituição Federal, é para “instituir imposto sobre operações relativas à circulação de mercadoria e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação”. Tratando a consulta de bens integrados ao ativo imobilizado do remetente (utilidade material), podemos, de plano, afastar a hipótese de prestação de serviço (transporte e comunicação). Para entender a abrangência do fato gerador do imposto, devemos pesquisar os conteúdos semânticos de “mercadoria”, “operação” e “circulação”. É no direito comercial que vamos buscar o conceito de mercadoria, para fins de incidência do ICMS. Com efeito, dispõe o art. 110 do CTN que “a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal [...] para definir ou limitar competências tributárias”. Assim, entende-se por “mercadoria” o bem móvel, adquirido com finalidade de revenda. A intenção do adquirente é fundamental para a caracterização do bem como mercadoria e, portanto, para a incidência do ICMS. Já lecionava Hely Lopes Meireles (Imposto Devido por Serviço de Concretagem. Revista dos Tribunais. Ano 62, Julho/1973, vol. 453, pp. 45 a 52): “Mercadoria é toda coisa oferecida ao consumidor através da circulação econômica; enquanto a coisa não é posta em circulação econômica, não é mercadoria. O que caracteriza a mercadoria é a existência de um bem material posto em circulação econômica, para o consumo, mediante remuneração”. Nesse mesmo sentido decidiu a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.125.133; RDDT 182: 227): “4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe verdadeiro ato de mercancia, para ao qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade”. A seu turno, Hugo de Brito Machado (Aspectos Fundamentais do ICMS. São Paulo: Dialética, 1997, p. 25) ensina que: “Operações relativas à circulação de mercadorias são quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam na circulação de mercadorias, vale dizer, o impulso destas desde a produção até o consumo, dentro da atividade econômica, as leva da fonte produtora até o consumidor”. Está já sedimentada no direito tributário a compreensão de que “o simples deslocamento físico da mercadoria pelo seu proprietário, sem circulação econômica ou jurídica, não legitima a incidência do ICM” (STF, Segunda Turma, RE 93.523-1 AM; LEX 47: 119). Mas não é esse o caso do comodato que, conforme dispõe o art. 579 do Código Civil (art. 1.248 do Código de 1916), “é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis”, perfazendo-se com a tradição do objeto. Conforme registra De Plácido e Silva (Vocabulário Jurídico, Rio de Janeiro: Forense, 2005): “Derivado do latim commodatum, que quer dizer empréstimo, designa o contrato, a título gratuito, em virtude do qual uma das partes cede por empréstimo a outra determinada coisa, para que a use, pelo tempo e nas condições preestabelecidas. É, assim, expressão própria para designar o empréstimo gratuito para uso, ou, simplesmente o empréstimo de uso”. “Quando o empréstimo não tem o prazo fixado, é chamado de precário, podendo, assim, ser exigida a entrega da coisa, quando aprouver ao comodante, regendo-se pelas mesma regras do comodato”. O Comodato, segundo Nancy Andrighi e outros (In: Comentários ao Novo Código Civil, Sálvio de Figueiredo Teixeira (coord), vol. IX, Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 43): “O comodato é contrato temporário, que pode ser convencionado por prazo certo e determinado, ou por tempo indefinido, hipótese em que o tempo do contrato será aquele necessário para que o comodatário possa servir-se da coisa para o fim a eu se destina”. “Do caráter temporário do comodato exsurge outra característica deste contrato, qual seja, a obrigação de, uma vez findo o contrato, restituir a coisa emprestada ao comodante”. À evidência, “não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato” (Súmula 573 do Supremo Tribunal Federal). Com efeito, no comodato (i) não há mudança de titularidade, posto que o bem continua pertencente ao ativo imobilizado do remetente; (ii) o bem não se destina à mercancia, mas ao uso no estabelecimento do destinatário; e (iii) não constitui operação de circulação de mercadoria (que a impulsiona do produtor ao consumidor), pois, sendo empréstimo, deve retornar ao remetente. Não nos alongaremos mais sobre matéria já tão debatida. Todavia, o art. 36, I, do Anexo 2 do RICMS-SC dispõe que “fica suspensa a exigibilidade do imposto na saída de bem integrado ao ativo permanente, desde que deva retornar ao estabelecimento de origem no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, para prestação de serviço fora do estabelecimento ou com destino a contribuinte que o utilizará na elaboração de produtos encomendados pelo remetente”. O § 1° do mesmo artigo deixa claro que o tratamento tributário aplica-se também à saída de moldes, que é o caso da consulta. O § 2° prevê ainda a suspensão do imposto no retorno do bem (o molde) ao estabelecimento remetente. A leitura do dispositivo desperta no nosso espírito algumas indagações: O dispositivo regulamentar alcança o comodato? O referido art. 36, I, trata da saída de “bem integrado ao ativo permanente com destino a contribuinte que o utilizará na elaboração de produto encomendado pelo remetente”. O dispositivo não especifica a que título ocorre a saída o que inclui a saída a título de comodato de “moldes”, para a fabricação de peças encomendadas pelo remetente. No caso particular, o comodato não representa uma “liberalidade” do comodante ou um “benefício” ao comodatário, posto que o comodante tem interesse no comodato. Essa circunstância, porém, não descaracteriza o comodato como tal. A intenção do comodante não integra a definição do instituto. Qual o sentido da expressão “suspensão da exigibilidade do imposto”, se o comodato não constitui fato gerador do ICMS? Na hipótese, a interpretação meramente literal ou gramatical deve ser superada, pois, com efeito, a exigibilidade do imposto somente pode ser suspensa se este for exigível, o que não é o caso. Trata-se, sem dúvida de uma atecnia do legislador. Se o comodato não é fato gerador do ICMS, o Fisco não pode exigir o imposto sobre a saída de bem a esse título. Logo, se o imposto não é exigível, sua exigibilidade não pode ser suspensa. Dispositivo regulamentar revela-se via inadequada para introduzir obrigação tributária principal, já que a instituição de tributo é matéria de reserva absoluta de lei (CF, art. 150, I). Além disso, o Estado somente pode exercer o seu poder de tributar nos estritos limites da competência que lhe foi conferida pela Constituição. Como vimos acima, o comodato não se caracteriza como “operação de circulação de mercadorias”, razão por que não está abrangido na competência impositiva do Estado. O prazo referido no dispositivo representa uma “condição”, de modo que o seu descumprimento torna o tributo exigível? Ora, se o comodato não é fato gerador do ICMS, o descumprimento do prazo referido no art. 36, I, não tem o condão de tornar o comodato tributado por este imposto. Observa Alf Ross (Direito e Justiça. Bauru (SP): Edipro, 2003, p. 157) que “os problemas lógicos da interpretação são os que se referem às relações de uma expressão com outras expressões dentro de um contexto”. Entre outros problemas, destaca-se o da inconsistência: “existe inconsistência entre duas normas quando são imputados efeitos jurídicos incompatíveis às mesmas condições factuais”. Assim, pretender que o descumprimento do prazo referido resulte em exigibilidade de um imposto que o Estado não tem competência para exigir, seria construir uma norma inconsistente com o ordenamento jurídico. Deve-se entender que o legislador, ao fixar um prazo para o bem dado em comodato retorne ao comodante, pretendia desencorajar ou dificultar a utilização do comodato para disfarçar o que seria, na verdade, uma compra e venda. Retornando o bem no prazo previsto pelo regulamento, estaria confirmado que tratava-se efetivamente de comodato. Todavia, a legislação tributária não pode interferir mais que o necessário na liberdade de contratar e na organização dos negócios dos particulares. Com efeito, entre os direitos e garantias fundamentais consta o do “livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer” (CF, art. 5°, XIII). E, ao tratar dos princípios gerais da atividade econômica, a Constituição assegura “o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos” (art. 170, parágrafo único). Assim, a aplicação do art. 36, I, deve sofrer as devidas ponderações. Conforme escólio de Humberto Ávila (Proporcionalidade e direito tributário. Direito Tributário: homenagem a Alcides Jorge Costa. Coordenação de Luis Eduardo Schoiueri. Vol. I, São Paulo: Quartier Latin, 2003, pg. 332): “O exame da proporcionalidade aplica-se sempre que houver uma medida concreta destinada a realizar uma finalidade. Nesse caso, devem ser analisadas as possibilidades de a medida levar à realização da finalidade (exame da adequação), de a medida ser a menos restritiva aos direitos envolvidos dentre aquelas que poderiam ter sido utilizadas para atingir a finalidade (exame da necessidade), e de a finalidade pública ser tão valiosa que justifique tamanha restrição (exame da proporcionalidade em sentido estrito)”. Podemos afirmar com segurança que a finalidade da medida concreta (prazo para retorno do bem), prevista no art. 36, I, é desencorajar a simulação de contrato de comodato (não sujeito à incidência do ICMS) para encobrir contrato de compra e venda (sujeito à incidência do ICMS). Pelo princípio da proporcionalidade, deve ser respeitada a celebração de contratos de comodato que necessitem de prazos mais dilatados ou mesmo por prazo indeterminado, admitindo-se, nesse caso, o direito de investigação do Fisco. Constatando-se que o contrato de comodato serve apenas para encobrir contrato de compra e venda, caso em que o ônus probatório é do Fisco, poderá ser desconsiderado o negócio jurídico praticado “com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária”, observados os procedimentos previstos no art. 20-A da Lei 3.938/66. De acordo com Marco Aurélio Greco (Planejamento Tributário, 3ª ed. São Paulo: Dialética, 2011, p. 551), “se o fato gerador legalmente previsto ocorreu, a circunstância de estar disfarçado ou travestido de outro fato não afasta a incidência da lei tributária, cuja eficácia deverá ser assegurada, ainda que seja mediante a desconsideração dos atos ou negócios jurídicos que o encobrem”. Posto isto, responda-se à consulente: a) a saída de bem a título de comodato não constitui “operação de circulação de mercadoria”, não se sujeitando à incidência do ICMS; b) o prazo previsto no art. 36, I, do Anexo 2 do RICMS-SC, para retorno da mercadoria ao estabelecimento do comodante, tem a simples finalidade de desencorajar a simulação de negócio jurídico não tributado, para encobrir negócio jurídico tributado; c) havendo necessidade de prazo mais dilatado, o contribuinte deverá requerer regime especial “que concilie os interesses do fisco com os do contribuinte”, como previsto pelo art. 1° do RICMS-SC/01. À superior consideração da Comissão. Copat, em Florianópolis, 6 de janeiro de 2012. Velocino Pacheco Filho AFRE – matr. 184244-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 16 de fevereiro de 2012. A resposta à presente consulta poderá, nos termos do art. 11 da Portaria SEF 226/2001, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da Copat
ConsultasNº 4/201229/02/2012Link externoCONSULTA N° 005/2012
CONSULTA N° 005/2012 EMENTA: ICMS. IMPORTAÇÃO DE BEM PARA O ATIVO IMOBILIZADO DO CONTRIBUINTE. OPERAÇÃO REALIZADA NA MODALIDADE DE “LEASING” INTERNACIONAL. IMPOSTO RECOLHIDO POR OCASIÃO DO DESEMBARAÇO ADUANEIRO. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO ASSEGURADO PELO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CONTUDO É INAPLICAVEL À HIPÓTESE O DISPOSTO NO ART. 53 DO ANEXO 2 DO RICMS-SC QUE TRATA DE BENEFÍCIO FISCAL, CONCEDIDO POR CONVÊNIO ENTRE OS ESTADOS, CELEBRADO NA FORMA PREVISTA NA LC 24/75, CUJA CONDIÇÃO NÃO SE CONFIGURA NO CASO PRESENTE. Disponibilizado na página da SEF em 29.02.12 01 - DA CONSULTA Cuida-se de consulta formulada por indústria de materiais plásticos sobre o direito de aproveitamento de crédito relativo ao ICMS recolhido por ocasião do desembaraço aduaneiro de equipamentos adquiridos mediante operação de leasing internacional (CF, art. 155, § 2°, IX, a). Argumenta em favor do direito ao crédito que “a possibilidade de utilização do crédito sob a justificativa da própria incidência do tributo”. A consulente levanta ainda os seguintes pontos: 1 – “de acordo com o regulamento do IFRS, a consulente se vê obrigada ao lançamento societário como ativo imobilizado do bem adquirido, restando senão a condição de tratamento do bem como se sua propriedade fosse, mesmo estando efetivamente apenas sob posse e domínio”; 2 – o art. 53 do Anexo 2 do RICMS-SC autoriza o crédito de ICMS na hipótese de aquisição de bem de empresa com CCICMS do Estado de Santa Catarina, previsão normativa que não consta da LC 87/96; 3 – manifesta entendimento de que o dispositivo regulamentar mencionado representa restrição ilegítima à utilização do crédito, com fundamento no princípio da não-cumulatividade; 4 – invoca a Resolução Normativa n° 20, desta Comissão, do seguinte teor: “ICMS. Ocorre o fato gerador do imposto na importação de mercadoria do exterior, adquirida por arrendamento mercantil. O fato gerador, na hipótese, não é o arrendamento contratado com a empresa estrangeira, mas a própria entrada do equipamento importado do exterior do país”. Informação da 5ª Gerfe examinou os requisitos de admissibilidade da consulta. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL Constituição Federal, art. 155, § 2°, I, II e XII, “c”; Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996, art. 20; RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 2, art. 53; 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA A consulta restringe-se ao direito ao crédito relativo ao ICMS pago por ocasião do desembaraço aduaneiro. Assim, não será abordada a questão, apenas tangenciada pela consulta, da incidência de ICMS sobre os contratos de leasing. O direito ao crédito tem sede no próprio texto constitucional (art. 155, § 2°, I e II), como uma garantia dada ao contribuinte: “o imposto será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal”. No escólio de Roque Antonio Carrazza (ICMS. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 209): “A Constituição, ao aludir à “compensação”, consagrou a idéia que a quantia a ser desembolsada pelo contribuinte a título de ICMS é o resultado de uma subtração em que o minuendo é o montante de imposto devido e o subtraendo é o montante do imposto anteriormente cobrado”. “O realizador da operação ou prestação tem o direito constitucional subjetivo de abater do montante de ICMS a recolher os valores cobrados (na acepção acima fixada), a esse título, nas operações ou prestações anteriores. O contribuinte, se for o caso, apenas recolhe, em dinheiro, aos cofres públicos a diferença resultante da operação matemática”. Ainda conforme disposto na Constituição, o crédito somente não será permitido no caso de isenção ou não incidência, relativa a (i) entrada da mercadoria no estabelecimento ou (ii) na saída subseqüente. A competência do legislador infraconstitucional, nessa matéria, é limitada, já que as normas constitucionais não podem ser modificadas ou contraditadas por normas de inferior hierarquia. Nesse sentido, já decidiu a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 773.675 RS (RDDT 141: 230): “4. Destarte, o direito à compensação consubstancia um direito subjetivo do contribuinte, que não pode ser restringido, senão pela própria Constituição Federal. Evidenciado resulta que a norma constitucional definiu integralmente a forma pela qual se daria a não-cumulatividade do ICM, deixando patente que somente nos casos de isenção ou não-incidência não haveria crédito para compensação com o montante devido nas operações seguintes ou exsurgiria a anulação do crédito relativo às operações anteriores (art. 155, § 2°, II)”. “5. Ressoa inequívoco, portanto, que o direito de abatimento , quando presentes os requisitos constitucionais, é norma cogente, oponível ao Estado ou ao Distrito Federal. A seu turno, os sucessivos contribuintes devem, para efeito de calcular o imposto devido pela operação de saída da mercadoria do seu estabelecimento, abater o que antes e, a título idêntico, dever-se-ia ter pago, a fim de evitar a oneração em cascata do objeto tributado, dando, assim, plena eficácia à norma constitucional veiculadora do princípio da não-cumulatividade. Percebe-se, assim, que o creditamento não é mera faculdade do contribuinte, mas dever para o ordenamento jurídico objetivo, não lhe sendo possível renunciar ao lançamento do crédito do imposto, mesmo que tal prática lhe fosse conveniente. Sequer a própria lei poderia autorizá-lo a tanto, sob pena de patente inconstitucionalidade.” O regime de compensação pode ser físico ou financeiro, conforme dispuser lei complementar. Com efeito, o art. 155, § 2°, XII, “c” dispõe que “cabe à lei complementar disciplinar o regime de compensação do imposto”. Sobre a distinção entre os dois regimes, o leciona Hugo de Brito Machado (Aspectos Fundamentais do ICMS. São Paulo: Dialética, 1997, p. 131): “Entende-se como regime de crédito financeiro aquele no qual todos os custos, em sentido amplo, que vierem onerados pelo ICMS, ensejam o crédito respectivo. Sempre que a empresa suporta um custo, seja ele consubstanciado no preço de um serviço, ou de um bem, e quer seja ele destinado à revenda, à utilização como matéria-prima, produto intermediário, embalagem, acondicionamento, ou mesmo ao consumo ou à imobilização, o ônus do ICMS respectivo configura um crédito desse imposto”. O regime de créditos financeiros foi adotado pela Lei Complementar 87/96, que dispõe em seu art. 20: “Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operação de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbolicamente, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso e consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviço de transporte intermunicipal ou de comunicação”. Ordinariamente, o contrato de leasing não caracteriza fato gerador do ICMS, por não haver efetiva circulação de mercadoria, circunstância que somente ocorre quando o arrendatário exerce a opção de compra do bem arrendado ao final do contrato. A exceção é precisamente o leasing internacional, quando o bem for destinado ao ativo fixo, conforme decidido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos no Recurso Especial 783.814 RJ. O disposto no art. 53 do Anexo 2 é norma prevista no Convênio ICMS 4/97, celebrado entre os Estados e o Distrito Federal, nos termos da Lei Complementar 24/75. Trata-se portanto de benefício fiscal e não de aplicação do princípio da não-cumulatividade. Com efeito, dispõe a Cláusula Primeira do referido Convênio: “na operação de arrendamento mercantil, ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a conceder ao estabelecimento arrendatário do bem o crédito do imposto pago quando da aquisição do referido bem pela empresa arrendadora”. Pelas regras previstas no art. 155, § 2°, I e II, da Constituição Federal, o arrendatário somente teria direito a crédito do ICMS por ocasião do exercício da opção de compra e correspondente à incidência do tributo sobre essa operação. Entretanto, o Convênio 4/97 trata da apropriação do crédito pelo arrendatário correspondente ao imposto relativo à aquisição do bem pelo arrendante. Neste caso, está caracterizado o benefício fiscal. Esse o contexto em que deve ser entendido o disposto no § 1° da Cláusula Primeira do Convênio 4/97: “para fruição deste benefício a empresa arrendadora deverá possuir inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS da unidade federada de localização do arrendatário, através da qual promoverá a aquisição do respectivo bem”. Então estamos falando de benefício fiscal (regra do “caput”) e da condição para o gozo do benefício (regra do parágrafo). Posto isto, responda-se à consulente: a) o crédito do ICMS corresponde a imposto pago em etapas anteriores de comercialização – no caso, relativo à importação do bem para o ativo imobilizado; b) não se aplica à hipótese o disposto no art. 53 do Anexo 2 do RICMS-SC que não trata de aplicação do princípio da não-cumulatividade, mas de benefício fiscal, concedido por convênio entre os Estados, celebrado na forma prevista na LC 24/75. À superior consideração da Comissão. Copat, em Florianópolis, 6 de janeiro de 2012. Velocino Pacheco Filho AFRE – matr. 184244-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 16 de fevereiro de 2012. A resposta à presente consulta poderá, nos termos do art. 11 da Portaria SEF 226/2001, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da Copat
ConsultasNº 5/201229/02/2012Link externoCONSULTA N° 006/2012
CONSULTA N° 006/2012 ASSUNTO: ICMS. CRÉDITO ESCRITURAL DE ICMS, EM RAZÃO DE PAGAMENTO PARCELADO DE NOTIFICAÇÃO FISCAL. A HOMOLOGAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO SITUA-SE FORA DO ÂMBITO DE COMPETÊNCIA DESTA COMISSÃO. O CRÉDITO ESCRITURAL DE ICMS ESTÁ CONDICIONADO AO ATENDIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS, FORMAIS E MATERIAIS, QUE DISCIPLINAM A MATÉRIA, PARA FINS DE COMPENSAÇÃO COM OS DÉBITOS APURADOS MENSALMENTE. Disponibilizado na página da SEF em 29.02.12 01- DA CONSULTA A consulente, devidamente qualificada e representada nos autos deste processo expõe que atua como fabricante de insumos para ração animal e sebo industrializado para produtos de higiene. Informa, ainda, que pretende efetuar o aproveitamento, como crédito de ICMS, dos valores pagos em processo de parcelamento do ICMS, decorrentes de lançamento fiscal. A notificação fiscal decorreu da emissão de documentos fiscais relativos à entrada de mercadorias remetidas por contribuintes inscritos no cadastro de contribuintes do ICMS/SC, indicando indevidamente tratar-se de operações ao abrigo do diferimento. Em razão do lançamento fiscal, efetuou pedido de parcelamento dos créditos tributários, os quais está recolhendo de forma parcelada. Afirma que, em razão do princípio da não-cumulatividade do ICMS, expressamente previsto no artigo 28 do RICMS/SC, pretende efetuar o crédito em conta corrente dos valores pagos a título de ICMS. O processo foi analisado no âmbito da Gerência Regional de origem da consulente, que opinou pelo atendimento dos pressupostos formais de recebimento da consulta. É o relatório. 02- LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. Constituição Federal, Artigo 155, § 2º. Lei Estadual n.10.297/96, Capítulo IV, artigos 21 a 31. RICMS/SC, Anexo 2, artigo 34-A. 03- FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. Ressalte-se, inicialmente, que o presente pedido não pode ser recebido como pedido de homologação de créditos de ICMS lançados em Notificação Fiscal, a fim de compensá-los com débitos pelas saídas de mercadorias de seu estabelecimento. E isto decorre do fato de que tal matéria está fora do âmbito de competência da Comissão. O instituto da consulta destina-se, exclusivamente, a dirimir dúvidas sobre a interpretação da legislação tributária, ex vi do artigo 209, da Lei nº 3.938, de 26 de dezembro de 1966, com nova redação dada pela Lei nº 11.847, de 23 de janeiro de 2001, verbis: Art. 209. O sujeito passivo poderá, mediante petição escrita dirigida ao Secretário de Estado da Fazenda, formular consulta sobre a interpretação de dispositivos da legislação tributária estadual. Sob este prisma, apura-se que o labor da Comissão Permanente de Assuntos Tributários, órgão colegiado que recebeu delegação do Secretário de Estado da Fazenda por meio da Portaria SEF nº 226/01, é exclusivamente proceder à interpretação da legislação tributária conforme determinado na lei acima citada. Segundo De Plácido e Silva a “Interpretação, pois a respeito da lei, é fixar sua inteligência ou seu sentido relativo ao fato, a que deve ser aplicada, quando não é claro o seu pensamento”. Por outro lado, o ICMS, como imposto sujeito a lançamento por homologação, está sujeito ao prazo decadencial de cinco anos para homologar o lançamento do contribuinte. Neste sentido, enquanto não decair o direito potestativo da Fazenda Pública, esta poderá proceder ao levantamento do tributo devido e efetuar eventual lançamento de ofício para constituir o correspondente crédito tributário. Assim, o presente pedido somente poderá ser recebido com o propósito de interpretação da legislação tributária estadual, matéria que se situa no âmbito restrito de competência desta Comissão, afastando-se prima facie qualquer efeito homologatório de crédito de ICMS. Embora a consulente não aponte objetivamente sobre qual dispositivo legal repousa sua dúvida, a matéria exposta trata de questões acerca da não-cumulatividade do ICMS, especificamente no que se refere ao crédito escritural do ICMS, para fins de compensação com os débitos apurados mensalmente. Assim, a dúvida da consulente, expressada nos seguintes termos “efetuar consulta com intuito de na forma da lei aproveitar como crédito o valor principal apontado, (...)”, será analisada restritivamente, circunscrevendo-se à possibilidade de compensação de créditos de ICMS, por operações de entrada de mercadorias no estabelecimento da consulente, constituídos por meio de notificação fiscal. O pedido da consulente decorre de lançamento de crédito tributário por notificação fiscal e que foi objeto de decisão proferida no processo contencioso administrativo n. 2014225034. A não-cumulatividade do ICMS é operacionalizada pelo mecanismo da compensação: incide sobre o valor total de cada operação, dele se abatendo o crédito correspondente ao montante cobrado nas operações anteriores pelo mesmo ou outro Estado. Embora o artigo 155, § 2º, I da Constituição Federal se refira à compensação, “não se trata, aí, rigorosamente de compensação tributária, pois os créditos não são líquidos e certos; cuida-se de compensação financeira, em que apenas ‘descritivamente’ se compensam créditos e débitos”, conforme lição de Ricardo Lobo Torres.[1] É também a posição do Supremo Tribunal Federal, que reconhece a natureza puramente escritural do ICMS: “o denominado crédito do ICMS é crédito puramente escritural, e guarda essa característica tanto para apuração do saldo mensal quanto no caso de haver saldo a seu favor, passando este, ainda como crédito escritural para o mês seguinte. Daí acentuar o despacho agravado que esse crédito não é, ao contrário do que ocorre com o crédito tributário cujo pagamento pode o Estado exigir, um crédito na expressão total do termo jurídico, mas existe apenas para fazer valor o princípio da não-cumulatividade, em operações puramente matemáticas, não se incorporando ao patrimônio do contribuinte, tanto que este, ao encerrar suas atividades, não tem o direito de cobrar da Fazenda seus créditos que não puderam ser utilizados para compensar seus débitos na conta mensal de chegada. Precedente do STF: RE 195.643. Agravo a que se nega provimento” (AC 1ª. T do STF AgRg em AG 230.478-0-SP. Rel. Ministro Moreira Alves) O crédito do ICMS diz-se físico, real e condicionado. Físico, pois corresponde ao imposto incidente nas operações anteriores sobre as mercadorias empregadas fisicamente na industrialização, comercialização ou prestação de serviços sujeitos aos ICMS. Esta Comissão já se manifestou em diversas ocasiões acerca desta característica do crédito de ICMS, reconhecendo as limitações ao crédito do ICMS, a exemplo da Resposta de Consulta n. 61/2009: EMENTA: ICMS. ENQUANTO NÃO ENTRAR PLENAMENTE EM VIGOR O REGIME DE CRÉDITOS FINANCEIROS, CONSTITUI CONDIÇÃO NECESSÁRIA PARA O DIREITO À APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS DO IMPOSTO QUE O MATERIAL RESPECTIVO SE INTEGRE FISICAMENTE AO PRODUTO OU SE CONSUMA INTEGRALMENTE NO PROCESSO FABRIL. O MERO DESGASTE DO MATERIAL EMPREGADO – NO CASO, A UTILIZAÇÃO DE SEGMENTOS DIAMANTADOS NA INDUSTRIALIZAÇÃO DA ARDÓSIA – NÃO DÁ DIREITO A CRÉDITO DO ICMS. O crédito de ICMS diz-se real em razão de estar condicionado ao “montante cobrado nas operações anteriores pelo mesmo ou outro Estado” (Art. 155, § 2º, I da CF). A doutrina é unânime em apontar que, na análise do direito de abater, há que se ter em conta o sentido da expressão “montante cobrado” que não pode ser interpretado literalmente, porque a efetiva cobrança, a efetiva arrecadação, escapa, regra geral, ao conhecimento do adquirente das mercadorias ou do tomador dos serviços. Ainda, o crédito fiscal é condicionado à ulterior saída tributada, isto é, o crédito pela entrada é usufruído sob a condição resolutória da ulterior sujeição à tributação. Se a operação de saída for operação isenta ou não-tributada é vedado o direito ao crédito respectivo, ou acaso não conhecida tal condição por ocasião da entrada das mercadorias no estabelecimento, o contribuinte deverá estornar o crédito correspondente, salvo exceções legais. Neste sentido os Artigos 27 e 30 da Lei 10.297/96, verbis: Art. 27. Não dão direito a crédito as entradas de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações ou prestações isentas ou não tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento. Art. 30. O sujeito passivo deverá efetuar o estorno do imposto de que se tiver creditado, sempre que o serviço tomado ou a mercadoria entrada no estabelecimento: I - for objeto de saída ou prestação de serviço isenta ou não-tributada, sendo esta circunstância imprevisível na data da entrada da mercadoria ou da utilização do serviço; II - for integrada ou consumida em processo de industrialização, quando a saída do produto resultante for isenta ou não-tributada, sendo esta circunstância imprevisível por ocasião da sua entrada; Igualmente deverá ser estornado o crédito se a mercadoria vier a ser utilizada em fim alheio à atividade do estabelecimento, vier a perecer, deteriorar-se ou extraviar-se, pois na equação financeira do tributo não-cumulativo o crédito só será utilizado até o valor concorrente com o do débito fiscal. Tais dispositivos da legislação tributária estadual repetem os dispositivos constitucionais da matéria, insculpidos no Art. 155, § 2º, II, “a” e “b’, da Constituição Federal: Art. 155 . (...) § 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação: a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes; b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores; Ademais, segundo orientação jurisprudencial, o mandamento constitucional acima transcrito também se aplica às saídas com redução na base de cálculo, por se tratar de isenção parcial, a exemplo da decisão do STF a seguir colacionada: Aproveitamento proporcional (red. da base de cálculo): STF, Primeira Turma, AgRg no AgRg no AgIns 552.306-1 (RDDT 133: 228.“I – O Tribunal reformulou seu entendimento quando do julgamento do RE 174.478/SP, Rel. para o acórdão o Min. Cezar Peluzo, entendendo pela impossibilidade da compensação dos créditos relativos à entrada de insumos realizados com redução de base de cálculo, dado que consubstancia isenção fiscal parcial”. Nos termos da sucinta exposição do mecanismo da não-cumulatividade do ICMS delimitam-se os elementos essenciais para a análise da situação proposta pela consulente. Assim, o direito ao crédito do ICMS, exigido através do lançamento fiscal dependerá da comprovação do cumprimento dos requisitos legais, formais e materiais pertinentes, entre os quais: (i) a comprovação de saída tributada da mercadoria. Preceitua o artigo 27 da Lei 10.297/96: Art. 27. Não dão direito a crédito as entradas de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações ou prestações isentas ou não tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento. Portanto, o contribuinte deverá comprovar que, nos períodos alvo da notificação fiscal, janeiro de 1998 a dezembro de 2002, realizou a saída tributada das mercadorias alvo da notificação fiscal. As saídas dos “ossos, despojos para graxaria e resíduos de natureza animal” ou de produtos derivados de sua industrialização, devem ter sido objeto de operações tributadas de saídas do estabelecimento. A comprovação deste requisito compreende a apresentação ao Fisco dos documentos fiscais e da escrituração fiscal dos mesmos, isto é, o contribuinte deverá possuir e manter em seu arquivo, durante o período decadencial a que está sujeito o lançamento do crédito tributário, toda a documentação fiscal e contábil dos exercícios 1998 a 2002. Nestes termos, verifica-se preliminarmente e analisando aleatoriamente dois períodos mensais de apuração, períodos de dezembro de 2001 e de dezembro de 2002, que o contribuinte realizou operações internas e interestaduais de saídas de mercadorias, e que todas suas operações internas de saídas foram operações sem débito do imposto, isentas, não-tributadas ou classificadas como “outras”, operações em relação às quais, portanto, a priori deverá haver o estorno proporcional dos créditos escriturais do ICMS. Eventual manutenção de créditos deverá estar amparada na legislação vigente à época em que ocorreram os respectivos fatos geradores do ICMS. Assim, a citação que faz a consulente ao Artigo 34-A do Anexo 2, introduzido na legislação tributária catarinense pelo Decreto 2.675, de 08 de outubro de 2009, não pode amparar eventual pretensão de manutenção de créditos por saídas isentas ou não-tributadas dos períodos de janeiro de 1998 a dezembro de 2002, períodos alvo da notificação fiscal, pois que não vigente à época dos fatos. (ii) tendo em vista que o pagamento dos valores notificados será realizado por meio de parcelamento, o crédito apropriável restringir-se-á à parcela do ICMS pago, uma vez que, nestas condições, a expressão “montante cobrado” é do conhecimento do adquirente das mercadorias e, neste sentido sujeito à sua efetiva arrecadação. Nestes termos, eventual apropriação de crédito, além de proporcional à parcela das saídas tributadas, estará também limitada à parcela efetivamente arrecadada do tributo lançado pela notificação fiscal. A consulente, conforme Acórdão de Recurso Especial, Acórdão n. 770000032758 do Tribunal Administrativo Tributário, foi responsabilizada pelo ICMS devido na condição de responsável solidária pela emissão de notas fiscais de entrada, ao abrigo de diferimento, para acobertar entradas de mercadorias remetidas por contribuintes inscritos. Assim, somente com a comprovação de pagamento do imposto incidente na operação de entrada é que poderá ser apropriado o ICMS para compensação por débitos por saídas tributadas. (iii) cumprimento de todas as obrigações acessórias relativas à escrituração fiscal. Como já salientado no item (i) acima, o contribuinte deverá possuir e manter em seu arquivo, toda a documentação fiscal e escrita fiscal e contábil, relacionada às operações dos períodos de referência da notificação fiscal, requisito formal para a escrituração de créditos de ICMS. Tal requisito se mostra imprescindível para a demonstração do direito do crédito escritural do ICMS. Nos termos dos Artigos 24 da Lei 10.297/96, Art. 24. O direito de crédito, para efeito de compensação com débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está condicionado à idoneidade da documentação e, se for o caso, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos na legislação. (iv) escrituração de eventuais créditos de ICMS, que tenham atendido aos demais dispositivos legais e regulamentares, deverão ser escriturados sem a aplicação de atualização monetária, pois inexiste na legislação tributária estadual dispositivo legal que o autorize. O Supremo Tribunal Federal, em pacífica doutrina acerca da matéria, entende que aos créditos de ICMS, escriturados extemporaneamente, não cabe a aplicação de qualquer índice de atualização monetária, devendo eventuais créditos extemporâneos ser escriturados pelo seu valor histórico. Neste sentido alguns julgados da Suprema Corte: RE 449106 AgR / RS - RIO GRANDE DO SUL AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO Julgamento: 13/04/2011 Ementa :RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ICMS – CRÉDITO EXTEMPORÂNEO – CORREÇÃO MONETÁRIA – IMPOSSIBILIDADE – PRECEDENTES. O contribuinte não pode corrigir monetariamente os créditos fiscais extemporâneos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, se a legislação estadual for omissa. RE 580813 AgR / RS - RIO GRANDE DO SUL AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA Julgamento: 08/02/2011 Órgão Julgador: Primeira Turma EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. IMPOSSIBILIDADE DE CORREÇÃO MONETÁRIA DOS CRÉDITOS ESCRITURAIS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. RE 389458 AgR / SP - SÃO PAULO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. AYRES BRITTO Julgamento: 31/08/2010 Órgão Julgador: Segunda Turma EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. CRÉDITO DO CONTRIBUINTE. PRINCÍPIOS DA NÃO-CUMULATIVIDADE E DA ISONOMIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. NÃO-CABIMENTO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite a correção monetária dos créditos escriturais de ICMS, quando não existir previsão legal para essa correção ou prova quanto ao obstáculo injustamente posto pelas autoridades fiscais à pretensão do contribuinte. 2. Agravo regimental desprovido. Ante o exposto, proponho que se responda à consulente (i) que a homologação de crédito escritural de ICMS, em razão de pagamento parcelado de notificação fiscal, situa-se fora do âmbito de competência desta comissão; (ii) o crédito escritural de ICMS está condicionado ao atendimento dos requisitos formais e materiais pertinentes à matéria, tanto na Constituição Federal, quanto na legislação tributária complementar federal e na legislação tributária estadual, que disciplinam a matéria. É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. COPAT, em Florianópolis, 06 de fevereiro de 2012. Vandeli Rohsig Dannebrock AFRE IV – Matrícula 200.647.2 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 16 de fevereiro de 2012, ressalvando-se o disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo, por deliberação da COPAT, mediante comunicação formal do consulente; em decorrência de legislação superveniente; ou pela publicação de Resolução Normativa que entenda de modo diverso. Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da COPAT [1] Curso de Direito Financeiro e Tributário. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 385.
ConsultasNº 6/201229/02/2012Link externoCONSULTA Nº : 007/2012
CONSULTA Nº : 007/2012 EMENTA: ESCRITA FISCAL DIGITAL. OBRIGATORIEDADE. CRITÉRIOS. AS EMPRESAS INSCRITAS NO CADASTRO DE CONTRIBUINTES DO ICMS ESTAO OBRIGADAS À APRESENTAÇÃO DA ESCRITA FISCAL DIGITAL NOS PRAZOS ESTABELECIDOS NO ARTIGO 25 DO ANEXO 11 DO RICMS/SC. Disponibilizado na página da SEF em 29.02.12 01- DA CONSULTA. A consulente acima identificada, devidamente qualificada e representada nos autos deste processo, informa ter como atividade a hotelaria, padaria e confeitaria. Vem a esta Comissão questionar sobre a obrigatoriedade de apresentação da Escrita Fiscal Digital - SPED FISCAL, a partir de 1º de julho de 2011, em razão de que o artigo 25, Inciso IV do Anexo 11 do RICMS/SC prevê a obrigatoriedade de sua apresentação, para o contribuinte cuja soma do valor contábil das saídas realizadas pelo conjunto dos seus estabelecimentos localizados neste Estado, informado na Declaração de Informações do ICMS e Movimento Econômico – DIME, referente ao exercício de 2010, seja superior a R$ 6.000.000,00 (seis milhões de reais). A consulente entende que não está obrigada à apresentação da EFD, uma vez que os valores informados no campo valor contábil das saídas na DIME, abrangem os CFOP’s 5.933 e 6.933, referentes a serviços prestados e que estão sujeitos exclusivamente ao ISS. A autoridade informante, no âmbito da Gerência Regional de Blumenau, tratou das questões de admissibilidade e de mérito, entendendo que a empresa não apontou o dispositivo legal sobre o qual recairia a dúvida, elemento essencial na caracterização da consulta. É o relatório. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. RICMS/SC, Anexo 5, artigo 36. RICMS/SC, Anexo 11, artigo 25. 03- FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. A questão central proposta pela consulente refere-se à obrigatoriedade das empresas inscritas no cadastro de contribuintes do ICMS – CCICMS/SC efetuarem a entrega da Escrita Fiscal Digital - SPED FISCAL A Escrita Fiscal Digital (EFD) é arquivo digital, gerado pelo contribuinte de acordo com determinadas especificações e que contem as informações econômico-fiscais e contábeis do estabelecimento, abrangendo as informações relativas às entradas e saídas de mercadorias bem como aos serviços prestados e tomados, incluindo a descrição dos itens de mercadorias, produtos e serviços. Na EFD há também a prestação de informações relativas à quantidade, descrição e valores de mercadorias, matérias-primas, produtos intermediários, materiais de embalagem, produtos manufaturados e produtos em fabricação em posse ou pertencentes ao estabelecimento do contribuinte e de qualquer informação que repercuta no inventário físico e contábil, na apuração, no pagamento ou na cobrança de tributos de competência estadual ou federal ou outras de interesse das administrações tributárias. Nestes termos, todos os documentos fiscais recebidos ou emitidos, a qualquer título, devem ser escriturados e apresentado o arquivo digital correspondente, excetuadas os documentos fiscais referentes à prestação de serviços, emitidos em modelos de documentos não autorizados pela Secretaria da Fazenda. A legislação tributária catarinense estabeleceu, nos termos do artigo 25 do Anexo 11 do RICMS/SC, prazos escalonados para a apresentação da EFD, de acordo com o faturamento do estabelecimento. Embora a consulente não tenha feito expressa referência ao dispositivo legal em comento para demonstrar objetivamente sobre qual dispositivo legal recairia sua dúvida, entendo que a questão está suficientemente delimitada para que possa ser tratada como consulta. O critério adotado para o escalonamento dos prazos de apresentação da escrita fiscal digital foi o de “valor contábil das saídas”, informado no campo da DIME ano 2010, nos seguintes termos: Art. 25. A EFD será obrigatória: IV – a partir de 1º de julho de 2011, para o contribuinte cuja soma do valor contábil das saídas realizadas pelo conjunto dos seus estabelecimentos localizados neste Estado, informado na Declaração de Informações do ICMS e Movimento Econômico – DIME, referente ao exercício de 2010, seja superior a R$ 6.000.000,00 (seis milhões de reais) até R$ 12.000.000,00 (doze milhões de reais), exceto quanto aos contribuintes já obrigados de acordo com o inciso I; (sem grifo no original). O mecanismo, portanto, toma como elemento determinante o campo “valor contábil das saídas” quadro 03, item 3060 da DIME – Declaração de Informações do ICMS, para que aquelas empresas com maior volume de operações, sejam inicialmente obrigadas à sua apresentação. As ponderações da consulente são no sentido de que, ao fazer uso facultativo de documento autorizado pela Secretaria de Estado da Fazenda, no qual informa não somente as saídas de mercadorias e serviços sujeitos à tributação pelo ICMS, mas também de operações sujeitas exclusivamente à tributação do ISS, de competência municipal, estaria obrigada indevidamente à sua apresentação. Sem razão, contudo. Ressalte-se o fato de que a utilização da nota fiscal modelo 1 ou 1-A, para a inserção de elementos referentes a operações sujeitas ao ISSQN é uma faculdade posta à disposição do contribuinte. A referência a tal faculdade encontra-se no Anexo 5, artigo 36 do RICMS/SC: Art. 36. A Nota Fiscal conterá, nos quadros e campos próprios, observada a disposição gráfica dos modelos “1” e “1-A”, as seguintes indicações: § 12. Os dados relativos ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza serão inseridos, quando for o caso, entre os quadros Dados do Produto e Cálculo do Imposto, conforme legislação municipal, observado o disposto no § 24, IV. Assim, o contribuinte que fizer uso desta faculdade estará sujeito às demais obrigações acessórias dela decorrentes. Repita-se, trata-se somente do cumprimento de obrigações acessórias, que não envolvem qualquer tipo de obrigação principal. Nos termos do Protocolo ICMS 3, datado de 1º de abril de 2011, a obrigatoriedade de utilização e apresentação da Escrita Fiscal Digital – EFD, aplicar-se-ia a todos os estabelecimentos, excetuados aqueles enquadrados com Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, a partir de janeiro de 2012. O referido Protocolo estabeleceu, todavia, a possibilidade de antecipação desta data, nos termos de critérios de cada unidade federada. Portanto, a obrigatoriedade de apresentação da Escrita Fiscal Digital de forma escalonada, segundo critério do volume de saídas registradas pelas empresas, prevista pela legislação catarinense, deverá levar em consideração o volume total de operações de saídas, tanto de serviços – quer sujeitos à tributação pelo ICMS, quer sujeitos à tributação do ISS-, quanto de saída de mercadorias. Com base nos argumentos acima expostos, proponho que se responda à consulente que, estando inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS, estará obrigada à entrega da Escrituração Fiscal Digital, nos termos do artigo 25 do Anexo 11 do RICMS/SC, a partir de 1º de julho de 2011. É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. COPAT, em Florianópolis, 01 de fevereiro de 2012. Vandeli Rohsig Dannebrock AFRE – Matrícula 200.647.2 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 16 de fevereiro de 2012, ressalvando-se o disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo, por deliberação da COPAT, mediante comunicação formal ao consulente; em decorrência de legislação superveniente; ou pela publicação de Resolução Normativa que entenda de modo diverso. Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da COPAT
ConsultasNº 7/201229/02/2012Link externoCONSULTA Nº : 008/2012
CONSULTA Nº : 008/2012 EMENTA: ICMS. OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. A PREVISÃO DE EMISSÃO DE NOTA FISCAL DE ENTRADA PARA ACOBERTAR O TRANSPORTE DE ECF- EQUIPAMENTO EMISSOR DE CUPOM FISCAL PELO INTERVENTOR TÉCNICO, NOS TERMOS DO ANEXO 5, ARTIGO 39, INCISO VIII DO RICMS/SC, RESTRINGE-SE ÀS SITUAÇÕES DE REMESSA PARA CONSERTO DESTES EQUIPAMENTOS, NÃO SE ESTENDENDO PARA A REMESSA PARA HABILITAÇÃO DOS MESMOS. Disponibilizado na página da SEF em 29.02.12 1 - DA CONSULTA A consulente, devidamente qualificada e representada nos autos do processo acima referenciado, informa que atua na prestação de serviços de assistência técnica e manutenção em equipamentos eletrônicos e máquinas de terceiros usuário final, contribuintes e não-contribuintes. Relata a consulente que entre suas atividades encontra-se a de intervenção técnica em ECF- Equipamento Emissor de Cupom Fiscal e que presta serviços à rede de farmácias, que está iniciando atividades no Estado de Santa Catarina. Informa, ainda, que alguns destes estabelecimentos da rede de farmácias, apesar de já inscritos no Cadastro de Contribuintes do ICMS, não possuem ainda documentos fiscais modelo 1 ou 1-A. O questionamento que propõe a esta Comissão trata do transporte dos equipamentos emissor de Cupom Fiscal- ECF da rede de farmácias, equipamentos nos quais deve realizar intervenção técnica. Entende a consulente que os estabelecimentos da rede de farmácias, proprietários dos equipamentos ECF- Equipamento Emissor de Cupom Fiscal, nos termos do § 7º. do Art. 39 do Anexo 9, não podem ficar com a posse do equipamento enquanto este não estiver habilitado, o que exigiria a imediata remessa dos equipamentos para a Consulente. Aduz que, nesta situação, tem dúvidas acerca da possibilidade de transporte destes equipamentos com Nota Fiscal de Entrada, modelo 1, de emissão da consulente, conforme previsão do Anexo 5, Artigo 39 do RICMS/SC, em substituição à nota fiscal de remessa de seu cliente, para habilitação do ECF- Equipamento Emissor de Cupom Fiscal. A autoridade fiscal, no âmbito do Grupo Setorial ECF – GESECF, apresentou detalhada análise das questões propostas, entendendo que a Consulente interpretou equivocadamente o disposto no parágrafo 7º. do artigo 39 do Anexo 5 do RICMS/SC, uma vez que o dispositivo legal deve ser interpretado no sentido de que o interventor técnico não poderá entregar o ECF ao usuário e colocá-lo em uso, enquanto não houver a habilitação no S@T pelo desenvolvedor do PAF- ECF. Ressaltou, ainda, que o disposto no Artigo 39 do Anexo 5 do RICMS/SC prevê a emissão da nota fiscal de entrada, por parte do interventor, somente quando receber ECF remetido para conserto por usuário que não possua Nota Fiscal autorizada, que não é o caso da Consulente, pois o ECF não está sendo remetido para conserto, mas sim para habilitação. É o relato. 02- DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. RICMS/SC Anexo 5, Artigo 39, Inciso VIII. RICMS/SC Anexo 9, Artigo 39. 03 – FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. Nos termos do artigo 113 do Código Tributário Nacional, as obrigações acessórias decorrem da legislação tributária e têm por objeto as prestações, positivas ou negativas, nelas previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. Consistem, portanto, na atribuição de deveres aos administrados, relativos à emissão de documentos fiscais, escrituração de livros, prestação de informações, com o objetivo fundamental de serem registrados e documentados fatos que tenham, ou possam ter, implicação tributária. No âmbito da legislação tributária catarinense estabelece o artigo 45 da Lei 10.297/96 que as normas aplicáveis à emissão dos documentos fiscais serão aquelas estabelecidas em regulamento: Art. 45. As operações relativas à circulação de mercadorias e as prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação devem ser consignadas em documentos fiscais próprios, de acordo com os modelos oficiais. § 1º O regulamento disporá sobre normas relativas à impressão, emissão e escrituração de documentos fiscais, podendo fixar os prazos de validade dos mesmos, para fins de emissão e de transporte de mercadorias. A questão proposta pela Consulente trata da possibilidade de emissão de Nota Fiscal de Entrada, modelo 1 ou 1-A, de sua emissão, para acobertar o transporte de ECF – Equipamento Emissor de Cupom Fiscal, de propriedade de terceiro, no trajeto entre o estabelecimento do proprietário do equipamento até o estabelecimento da consulente para fins de habilitação. Nos termos do Anexo 5 do RICMS/SC, artigo 39, Inciso VIII: Da Emissão de Nota Fiscal na Entrada de Mercadorias. Art. 39. A Nota Fiscal será emitida sempre que no estabelecimento entrarem bens ou mercadorias, real ou simbolicamente: (...) VIII – em recebimento pelo técnico credenciado interventor em ECF de equipamento ECF remetido para conserto por usuário varejista que não possua Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A. § 1° A Nota Fiscal servirá para acompanhar o transporte das mercadorias até o estabelecimento emitente, exceto: Vê-se, portanto, que a hipótese é restritiva àquela em que há a remessa de equipamento para conserto, realizada por usuário varejista que não possua Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A e que, diante da situação hipotética descrita no requerimento de consulta, que trata da remessa do equipamento para habilitá-lo para uso, não é documento hábil para a operação. Por outro lado, como bem informou a autoridade fiscal, não há qualquer vedação na legislação tributária catarinense para que o proprietário do equipamento de ECF permaneça com a posse do equipamento, até que ocorra a sua habilitação. O Artigo 39 do Anexo 9 do RICMS/SC disciplina as situações para as quais é autorizado o uso do ECF. O parágrafo 7º do referido dispositivo legal impõe ao interventor a obrigação de somente entregar ao usuário equipamento habilitado pelo desenvolvedor de PAF-ECF: § 7º O equipamento ECF somente poderá ser entregue pelo interventor técnico ao usuário e colocado em uso, depois de habilitado pelo desenvolvedor de PAF-ECF. Nos termos da informação fiscal, “a obrigação recai na empresa interventora, da seguinte forma: esta não poderá entregar o ECF ao usuário e colocá-lo em uso, se ainda não houve a habilitação no S@T pelo desenvolvedor do PAF-ECF...” Finalmente, demonstrou a autoridade fiscal informante que fatos alegados pela Consulente, a fim de justificar sua dúvida acerca da possibilidade de emissão de Nota Fiscal de Entrada, qual seja, a impossibilidade de emissão de documentos fiscais de saída por não possuir Nota Fiscal Modelo 1 ou 1-A, não estão configurados. Conforme documentos acostados ao processo, diversas filiais já têm autorizados e lhe foram entregues tais documentos e os demais nem sequer os requisitaram, mas deverão fazê-lo, a fim de documentar suas operações. Ante o exposto, opino que se informe à Consulente, que a previsão de emissão de nota fiscal de entrada para acobertar o transporte de ECF- Equipamento Emissor de Cupom Fiscal pelo interventor técnico, nos termos do Artigo 39 do Anexo 5 do RICMS/SC, restringe-se às situações de remessa para conserto destes equipamentos. COPAT, em Florianópolis, 07 de fevereiro de 2012. Vandeli Rohsig Dannebrock AFRE IV – Matrícula. 200.647.2 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 16 de fevereiro de 2012, ressalvando-se o disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo, por deliberação da COPAT, mediante comunicação formal ao consulente; em decorrência de legislação superveniente; ou pela publicação de Resolução Normativa que entenda de modo diverso. Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da COPAT
ConsultasNº 8/201229/02/2012Link externoCONSULTA: 009/2012
CONSULTA: 009/2012 EMENTA: ICMS. REGIME DE APURAÇÃO CONSOLIDADA. EMPRESA OPTANTE DO REGIME DE APURAÇÃO CONSOLIDADA FARÁ JUS AO PRAZO AMPLIADO SOMENTE SE AS CONDIÇÕES PREVISTAS PARA FRUIÇÃO DO BENEFÍCIO CONSTANTES NOS INCISOS I E II DO § 4º DO ART. 6º DO RICMS/SC FOREM CUMPRIDAS TANTO PELO ESTABELECIMENTO CONSOLIDADOR QUANTO PELOS ESTABELECIMENTOS CONSOLIDADOS. A NORMA DA LEGISLAÇÃO RELATIVA À OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA PRINCIPAL A QUE SE REPORTA O § 5º DO MESMO ARTIGO NÃO ABRANGE HIPÓTESE DE PAGAMENTO DO ICMS COM ATRASO, MAS TÃO-SOMENTE ERROS NÃO-INTENCIONAIS HAVIDOS NO RECOLHIMENTO IMPOSTO E VERIFICADOS POSTERIORMENTE. A CONTAGEM DO PRAZO DE TRINTA DIAS DA CONSTATAÇÃO DA INFRAÇÃO - RICMS/SC, ART. 60, § 5º-A - TERÁ INÍCIO A PARTIR DO MOMENTO EM QUE O SUJEITO PASSIVO FOR CIENTIFICADO DA NOTIFICAÇÃO; OU - CASO A IRREGULARIDADE SEJA VERIFICADA ESPONTÂNEA E UNILATERALMENTE PELO PRÓPRIO SUJEITO PASSIVO -, A PARTIR DO INSTANTE EM QUE PRATICAR ATO QUE DEMONSTRE TER CONHECIMENTO DA IRREGULARIDADE. Disponibilizado na página da SEF em 29.02.12 1 - DA CONSULTA A empresa comercial acima solicita esclarecimento no se refere à expressão “constatação da infração” constante no § 5º-A do art. 60 do RICMS/SC. Relata, ainda, que em face do regime de apuração consolidada a que estão sujeitos todos os seus estabelecimentos, o imposto é recolhido no estabelecimento consolidador. Se um estabelecimento consolidado viesse a perder o prazo estendido por algum dos motivos previstos no § 4º ao § 7º do mesmo art. 60, o consolidador, ainda que mantivesse a regularidade, perderia o benefício do prazo ampliado? A consulente está convencida de que essa dúvida fora suprida pela publicação da Consulta nº 76/2009, cuja ementa vem transcrita abaixo: ICMS. APURAÇÃO CONSOLIDADA. O PRAZO PARA O RECOLHIMENTO DO IMPOSTO É O PREVISTO PARA O ESTABELCIMENTO CONSOLIDADOR. Remanesce-lhe, então, incerteza quanto à perda do benefício: a partir de quando passaria a ser contado o prazo de 30 dias a que se refere o § 5º-A? Equivale questionar: o que se entende por constatação da infração? A autoridade fiscal local, em atenção ao disposto no art. 152-B, § 2º, II, do RNGDT/SC, não encontrou impedimento para que o pedido de consulta seja analisado. É o relato. 2 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL RICMS-SC/01, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, art. 5º, § 2º; art. 54; e, art. 60, § 4º e seguintes. 3 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA A consulente considera suprida - pela publicação da Consulta nº 76/2009 - dúvida quanto à perda do prazo estendido para recolhimento do imposto no regime de apuração consolidada. Peço licença para discordar. Introduzida pela Lei nº 10.297/96, a apuração consolidada visa à simplificação das operações havidas entre estabelecimentos de uma mesma empresa, levada a termo pela apuração centralizada do imposto em apenas um dos estabelecimentos existentes (constitui faculdade do sujeito passivo adotá-la, ou não, conforme seu interesse - art. 54 do RICMS/SC). Além de proporcionar maior clareza na escrita fiscal, torna os procedimentos fiscais mais simples para ambas as partes envolvidas na obrigação tributária, maximizando o aproveitamento dos créditos e minimizando divergências de interesse entre fisco e contribuinte (nesse sentido, vide Exposição de Motivos nº 293/96, encaminhada juntamente com a Lei nº 10.297/96). Tendo sido essa a intenção do legislador - tornar a apuração e o recolhimento do imposto mais simples para empresas que possuam vários estabelecimentos -, a adoção desse sistema de apuração não deverá resultar em benefício fiscal não pretendido pelo legislador. Dito de outra forma, ao adotar-se o regime de apuração consolidada, o conjunto das obrigações tributárias relativas aos estabelecimentos da empresa, individualmente considerados, não pode restar alterado; menos ainda, poderá a adoção desse regime de apuração implicar benefício fiscal à revelia do poder legiferante. Um exemplo para aclarar. Imaginemos que uma empresa, sob o regime de apuração consolidada, possua três estabelecimentos: A, B e C; sendo, este último o consolidador. Imaginemos, ainda, que a empresa detenha o benefício do prazo ampliado, com recolhimento no 20º dia (art. 60, § 4º, II). Não há dúvida que os três estabelecimentos, por intermédio do estabelecimento C, recolherão o ICMS com o benefício do prazo estendido; a questão não é essa. O que precisa ser esclarecido é se, para que isso ocorra, é imperioso que todos os estabelecimentos sejam regulares no pagamento, ou se é bastante a regularidade mantida pelo estabelecimento consolidador (que é quem recolhe de fato o imposto). Admitamos a hipótese de a regularidade no pagamento, por parte do estabelecimento consolidador (C), ser suficiente para a fruição do benefício do prazo ampliado para recolhimento do imposto (que dirá respeito ao montante de imposto devido por todos os estabelecimentos, por tratar-se de apuração consolidada). Nesse caso, se o estabelecimento A, por exemplo, viesse a perder o benefício do prazo ampliado, por algum dos motivos previstos no § 5º (e, obviamente, por não ter sanado o vício no prazo de trinta dias, nos termos do § 5º-A), ainda assim, “recolheria” o imposto com o prazo ampliado a que faz jus o estabelecimento consolidador. Na prática, mera opção por regime diferenciado de apuração - cujo propósito único é, repiso, simplificar o recolhimento do imposto relativo a vários estabelecimento de uma mesma empresa - implicou benefício fiscal sem amparo legal. Sim, porque o estabelecimento A, autônomo que é (§ 2º do art. 5º do RICMS/SC), também deve observar a condição prevista no § 4º do art. 60[1] do mesmo regulamento para que possa usufruir o benefício de adimplir seu débito em prazo mais dilatado. A dilação do prazo regular de recebimento do imposto devido, a que se reporta o art. 60, ocorre em prejuízo da sociedade. Entretanto, a contrapartida exigida para fruição desse benefício - regularidade nos pagamentos dos débitos tributários por parte do contribuinte - compensa o ônus suportado. Seria sensato concluir, então, que a inexistência de contrapartida por parte do sujeito passivo foge totalmente do que fora pretendido com o prazo estendido para pagamento do imposto. No exemplo, a sociedade terá o municiamento de seus recursos (no que atine ao estabelecimento A) postergado em dez dias, sem que pagamentos regulares do imposto por parte do contribuinte justifiquem o empeço. Por outra vereda, mas no mesmo exemplo, observemos que na ausência de apuração consolidada, o recolhimento do imposto relativo a cada um dos estabelecimentos (A, B e C) teria de ocorrer nos respectivos prazos para cada estabelecimento. Ou seja, se o estabelecimento A mantivesse regularidade nos pagamentos faria jus ao prazo mais benéfico, do contrário, não; e, assim, sucessivamente em relação aos demais estabelecimentos, considerados individualmente. No caso, se o regime de apuração consolidada viesse a ser adotado concomitantemente ao benefício do prazo ampliado e admitíssemos a regularidade no pagamento relativa ao estabelecimento consolidador como suficiente para fruição de prazo mais dilatado para recolhimento, o montante de imposto, que seria arrecadado na ausência do regime de apuração consolidada, restaria modificado por mera simplificação na forma de apuração e recolhimento! Não só isso. A adoção do regime de apuração centralizada implicaria modificação do prazo para adimplemento de obrigação tributária principal! Nos termos da legislação vigente, o contribuinte perderá o benefício do prazo ampliado em duas hipóteses: a) descumprindo os pressupostos de regularidade no pagamento (§ 4º-A, art 60, RICMS-SC); ou, b) deixando de entregar DIME nos prazos legais, assim como, infringindo norma de legislação tributária relativa à obrigação tributária principal. O disposto no item “b” não se aplica se o contribuinte entregar a DIME ou quitar integralmente o respectivo débito, no prazo de trinta dias contados da constatação da infração (§ 5º-A do mesmo artigo). Em primeiro lugar, deve ser ressaltado que do pagamento do imposto com pontualidade é que decorre (por opção do contribuinte) o benefício do prazo ampliado. Daí, concluímos que um contribuinte que detenha tal benefício tem pleno conhecimento dos prazos para recolhimento do imposto, já que pagou pontualmente em período suficiente para obter o direito de recolher o imposto com prazo especial. Assim sendo, no que tange à perda do benefício por pagamento fora do prazo, um aspecto precisa ser considerado: o momento da constatação da infração, nesse caso, dirá respeito, fatalmente, ao do próprio pagamento com atraso, posto que o contribuinte já havia demonstrado em recolhimentos anteriores ter conhecimento do prazo para recolhimento do imposto. Inevitável é a conclusão de que a data da infração, nesse caso, seria a mesma da constatação dessa infração, em se tratando, claro, de pagamento do imposto com atraso, por contribuinte com prazo estendido para pagamento do ICMS. Noutras palavras, em se tratando de contribuinte detentor do benefício do prazo ampliado, tem de haver o adimplemento, no prazo legal, do imposto considerado devido para o período de apuração respectivo. O § 5º-A cria exceção à perda do direito ao prazo ampliado constante no § 5º. Por sua vez, este só se aplica a contribuinte que, no gozo do benefício, não entregar a DIME ou houver infringido norma da legislação relativa à obrigação tributária principal. Observemos, no entanto, que o prazo para recolhimento do imposto, conforme aduz o § 4º, será ampliado somente no caso de o contribuinte manter regularidade no pagamento, cumpridos os interstícios estabelecidos. Quer dizer que só usufruirá o benefício se tiver recolhido regularmente o imposto pontualmente. Mas tudo isso, impõe-nos a conclusão de que a norma da legislação relativa à obrigação tributária principal a que se reporta o § 5º não pode abranger a hipótese de pagamento do ICMS com atraso, pelo simples motivo de que o pagamento em dia é condição sine qua non pode ocorrer a aquisição do próprio benefício de ampliação do prazo para recolhimento. O que o legislador alvejou com a exceção prevista no parágrafo 5º-A foi compensar aquele que recolhe pontual e disciplinarmente o seu imposto ao erário. Assim, o contribuinte que, gozando do benefício do prazo ampliado, vier a cometer - excepcionando-se o pagamento do imposto com atraso - qualquer infração à norma da legislação relativa à obrigação tributária principal, não perderá o direito à ampliação do prazo de pagamento, se quitar integralmente o débito, no prazo de trinta dias da constatação da infração. Entender de outra forma seria estimular o recolhimento extemporâneo do ICMS. Implicaria permitir que recolhimentos efetuados com até trinta dias de atraso fossem havidos como regulares ou pontuais, para efeito de ampliação do prazo de pagamento. E o pior, poderiam ser repetidos seguida e indefinidamente no tempo, bastando, para tanto, que o contribuinte adquirisse o direito à ampliação do prazo de recolhimento uma única vez e, a partir de então, recolhesse o imposto com atraso de até trinta dias, escorado que estaria na exceção do famigerado § 5º-A. Dessume-se que, inexistindo recolhimento de imposto até a data prevista na legislação (16º e 20º dia; art. 60, § 4º, I e II), a recuperação do benefício do prazo especial para pagamento, insculpida na exceção apregoada no § 5º-A, seria inexeqüível à luz dos argumentos apresentados. Absolutamente, não é o caso de quem reconhece posteriormente um erro no recolhimento e procura corrigi-lo, por iniciativa própria, e antes que a administração pública, ex officio, o faça. Do contrário - diga-se, a prevalecer o despautério exegético de não se admitir acertos posteriores por conta dos erros detectados pelo contribuinte -, o que restasse notificado por ocultar seu débito, acabaria beneficiado porque poderia regularizá-lo no prazo de trinta dias, sem perda do benefício. Em oposição àquele que, muito embora resolvesse sanar uma irregularidade por iniciativa própria, de boa-fé e sem necessidade da atuação fiscal, não poderia resguardar seu benefício ainda que cumprisse o propalado prazo. Teria sido essa a intenção do legislador? Resguardar o contribuinte que, pressupondo inépcia na máquina estatal, aguardasse furtivamente a prescrição do crédito tributário? Certamente que não! Assim como não é o caso, daquele contribuinte que teve um erro ocasional detectado pelo fisco, ainda que notificado. No que atine à obrigação tributária principal, esses são os casos de aplicação do § 5º-A. Mas ainda resta ser demonstrado o alcance da expressão “constatação da infração” a que se refere o dispositivo. Preliminarmente, o entendimento de que “infração” é unicamente a que foi arrolada no auto lavrado pela administração pública não pode medrar, pois o § 5º (razão de ser do § 5º-A) é muito claro: “O contribuinte que (...), houver infringido norma da legislação relativa à obrigação tributária principal do imposto perde o direito ao prazo ampliado, (...)”. Pela relevância, insisto, tratar-se de infração à norma tributária relativa à obrigação principal, independentemente de ela ter sido constatada ex officio ou não. Fosse assim, não teria o legislador utilizado a expressão “infração”, ao tratar da denúncia espontânea (art. 41 da Lei nº 3.938, de 26 de dezembro de 1966). Assim, “constatação da infração” poderá ocorrer de duas formas distintas: quando a irregularidade for constatada pelo fisco, tendo sido formalizada por notificação fiscal, e o contribuinte tenha dela sido cientificado; ou, no caso de a irregularidade ser verificada pelo próprio contribuinte, espontânea e unilateralmente, no momento que pratica algum ato que demonstre ter conhecimento dessa irregularidade. Mas em que momento inicia a contagem do prazo de trinta dias, exigido pelo 5º-A, para quitação integral do débito constatado, em ambos os casos? Ora, se a constatação da infração, havida de forma unilateral e voluntária, sem qualquer participação do fisco, é, análise última, uma denúncia espontânea, a “constatação da infração”, a que se reporta o Regulamento, opera-se no exato momento em que o contribuinte, por exemplo, apresentar nova DIME, efetuar a correção do lançamento nos livros fiscais etc. A contar daí, tendo regularizado o débito em trinta dias, não perderá o direito ao prazo especial. Incita polêmica muito menor a hipótese de auto de infração lavrado por autoridade fiscal, cuja contagem terá início a partir do instante em que o contribuinte for cientificado de sua existência. À luz do que foi exposto, há subsídios suficientes para que se responda à consulente o seguinte: a) uma empresa optante do regime de apuração consolidada, só fará jus ao benefício do prazo ampliado, concomitantemente, se todos os seus estabelecimentos cumprirem as condições previstas nos incisos I e II do § 4º do art. 60 do RICMS/SC; b) a norma da legislação relativa à obrigação tributária principal, a que se reporta o § 5º do art. 60 do RICMS/SC, não abrange a hipótese de pagamento de ICMS relativo a determinado período de apuração com atraso, pois a pontualidade no adimplemento é condição para assunção do benefício. De modo que não será considerado regular o sujeito passivo que não registrar recolhimento de imposto relativo a algum dos meses contidos no período de aquisição considerado; c) a “constatação da infração” (RICMS/SC, art. 60, § 5º-A) de obrigação tributária principal referente a erros de recolhimento verificados posteriormente, assim como a relativa a DIME não entregue, poderá ocorrer tanto quando a irregularidade for constatada pelo Fisco, quanto pelo contribuinte. No primeiro caso, a contagem do prazo de trinta dias terá início a partir do momento em que o sujeito passivo for notificado da existência do auto de infração; no segundo - no caso de a irregularidade ser verificada espontânea e unilateralmente pelo próprio contribuinte -, a partir do instante em que praticar algum ato que demonstre ter conhecimento da irregularidade, seja por intermédio de correção do lançamento nos livros fiscais, seja por entrega de nova DIME etc. À crítica desta Comissão. COPAT, 10 de janeiro de 2012. Nilson Ricardo de Macedo AFRE IV - matr. 344.181-4 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 16 de fevereiro de 2012, ressalvando-se, a teor do disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo, nas seguintes hipóteses: a) por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente; b) em decorrência de legislação superveniente; e, c) pela publicação de Resolução Normativa que veicule entendimento diverso. Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da Copat [1] § 4º-B O contribuinte que mantiver regularidade no pagamento do imposto durante o período aquisitivo poderá utilizar o prazo adicional durante o ano civil imediatamente posterior, de acordo com o § 4º, I ou II
ConsultasNº 9/201229/02/2012Link externoCONSULTA : 014/12
CONSULTA : 014/12 EMENTA : ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. AS MERCADORIAS CLASSIFICADAS NO CÓDIGO NCM 3925.90.90 SE SUBMETEM AO REGIME, EM CONFORMIDADE COM O DISPOSTO NOS ARTS. 227 A 229 DO ANEXO 3 E SEÇÃO XLIX DO ANEXO 1 DO RICMS/SC. Disponibilizado na página da SEF em 29.02.12 01 - DA CONSULTA O consulente, devidamente identificado nos autos deste processo, tem por atividade o comércio de peças plásticas destinadas à construção civil, segundo informações constantes no pedido de consulta anexo ao processo. Vem a esta Comissão para questionar se a mercadoria “caixa de passagem”, classificada na posição NCM/SH 3925.90.90, está sujeita ao regime de substituição tributária nas operações internas e nas interestaduais com destino ao Estado de Santa Catarina. A consulta foi informada pela GERFE de origem, conforme determina o art. 152-B, § 2º, II, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984. É o que tinha de ser relatado. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL RICMS-SC/01, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 3, arts. 227 a 229. Resolução CAMEX n. 9, de 14 de março de 2011. Ato Declaratório RFB n. 4, de 31 de março de 2011. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA A Lista de Materiais de Construção, Acabamento, Bricolagem ou Adorno (Seção XLIX do Anexo 1 do RICMS/SC-01), prevista na Seção XXXVI (arts. 227 a 229) do Anexo 3 do RICMS/SC-01, que dispõe sobre a substituição tributária nas operações com materiais de construção, bricolagem ou adorno coloca as “telhas, cumeeiras e caixas d´água de polietileno e outros plásticos” classificadas nos códigos NCM/SH 3925.90.00 e 3925.10.00 no rol de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, conforme o item 11 abaixo transcrito: Ítem NCM/SH Descrição das mercadorias MVA (%) ORIGINAL 11 3925.10.00 3925.90.00 Telhas, cumeeiras e caixas d’água de polietileno e outros plásticos 40 A tabela de Códigos e Descrições da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM, que é instrumento apto a determinar a adequada classificação fiscal de uma mercadoria, dentro do Mercosul, possuía, à época em que a referida legislação foi publicada, a seguinte configuração, no que toca às mercadorias em questão: 39.25 Artefatos para apetrechamento de construções, de plásticos, não especificados nem compreendidos em outras posições. 3925.10.00 -Reservatórios, cisternas, cubas e recipientes análogos, de capacidade superior a 300 litros 0 3925.20.00 -Portas, janelas, e seus caixilhos, alizares e soleiras 0 3925.30.00 -Postigos, estores (incluídas as venezianas) e artefatos semelhantes, e suas partes 5 3925.90.00 -Outros 5 (grifo nosso) Ocorre que o Ato Declaratório RFB nº 4, de 31 de março de 2011, produziu a adequação da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (TIPI) em decorrência de alterações promovidas pela Câmara de Comércio Exterior – CAMEX, através da Resolução CAMEX n. 9, de 14 de março de 2011, na Nomenclatura Comum do Mercosul ( NCM), que suprimiram o código NCM/SH 3925.90.00 e deixaram a referida tabela com a seguinte configuração: 39.25 Artefatos para apetrechamento de construções, de plásticos, não especificados nem compreendidos em outras posições. 3925.10.00 -Reservatórios, cisternas, cubas e recipientes análogos, de capacidade superior a 300 litros 0 3925.20.00 -Portas, janelas, e seus caixilhos, alizares e soleiras 0 3925.30.00 -Postigos, estores (incluídas as venezianas) e artefatos semelhantes, e suas partes 5 3925.90 Outros 3925.90.10 De Poliestireno expandido (EPS) 5 3925.90.90 Outros 5 (Grifo nosso) Esta alteração da Tabela de Códigos e Descrições da Nomenclatura Comum do Mercosul fez com que o consulente ficasse em dúvida acerca da sujeição ou não das mercadorias por ele comercializadas ao regime de substituição tributária. Isto porque, as caixas de passagem, utilizadas na instalação da rede elétrica, por ele comercializadas, eram classificadas justamente no código NCM/SH que foi suprimido (3925.90.00) e passaram a serem comercializadas com a NCM/SH 3925.90.90, conforme tabela abaixo: 39.25 Artefatos para apetrechamento de construções, de plásticos, não especificados nem compreendidos em outras posições. 3925.90 Outros 3925.90.10 De Poliestireno expandido (EPS) 5 3925.90.90 Outros 5 (Grifo nosso) A condição para verificar se uma mercadoria está inclusa no regime de substituição tributária é que atenda a uma dupla identificação: o código NCM e a sua descrição. Todavia, em resposta à consulta COPAT 58/2009, esta Comissão entendeu que o código NCM possui caráter meramente acessório em relação à descrição contida no texto da lei que instituir o regime de substituição tributária. Em outras palavras, o texto da descrição é mais relevante do que o código NCM/SH para fins de sujeição ao regime de substituição tributária. Nesse sentido, o seguinte texto da referida resposta é bastante esclarecedor: “ A utilização da NCM na identificação da mercadoria sujeita à substituição tributária tem um caráter acessório em relação à descrição da mercadoria contida no texto de lei. Somente na hipótese da lei ( no caso, o convênio) fazer referencia apenas à posição na NCM, podemos entender que todas as mercadorias compreendidas na posição estão sujeitas ao referido tratamento tributário. Caso contrário, deve-se levar em conta tanto a descrição da mercadoria, como a posição na NCM (...)” . grifo nosso Ao instituir o regime de substituição tributária, o legislador teve o cuidado de informar, por meio de uma descrição detalhada, quais itens dentre os classificáveis como “OUTROS” na posição 39.25 da NCM, estariam sujeitos ao regime de substituição tributária. Ou seja, o legislador determinou de forma inequívoca que, dentre os inúmeros itens classificáveis como “outros”, no código NCM 3925.90.00, somente as “Telhas, cumeeiras e caixas d’água de polietileno e outros plásticos” eram sujeitos ao regime de substituição tributária. Ao publicar o Ato Declaratório RFB n. 4, de 31 de março de 2011, a Receita Federal do Brasil apenas reorganizou os códigos NCM/SH. A essência dos produtos não foi alterada, a alteração apenas deu aos produtos por ela afetados um novo código de identificação. Ora, já foi dito que o código NCM/SH possui caráter meramente acessório sendo a descrição da mercadoria o item mais relevante para sujeição de uma mercadoria ao regime de substituição tributária. Sendo a descrição da mercadoria o item mais relevante para a determinação da sujeição de uma mercadoria ao regime de substituição tributária e, sabendo que este item não sofreu qualquer alteração em decorrência das mudanças promovidas pela CAMEX e pela RFB na tabela de códigos e descrições da Nomenclatura Comum do Mercosul e na Tabela TIPI, é lidimo concluir que as mercadorias que eram sujeitas ao regime de substituição tributária antes das referidas alterações, continuam sujeitas ao respectivo regime, sendo o raciocínio inverso igualmente válido. Sob a vigência da legislação em vigor antes das alterações na Tabela de Códigos e Descrições da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM, as caixas de passagem, objeto desta consulta, não estavam sujeitas ao regime de substituição tributária. Isso porque embora fossem classificadas em um código NCM/SH constante da Lista de Materiais de Construção, Acabamento, Bricolagem ou Adorno, da Seção XLIX do Anexo 1 do RICMS/SC-01, as referidas caixas de passagem não se enquadravam na descrição correspondente ao código NCM/SH 3925.90.00, conforme item 11 abaixo transcrito: item NCM/SH Descrição das mercadorias MVA (%) ORIGINAL 11 3925.10.00, 3925.90.00 Telhas, cumeeiras e caixas d’água de polietileno e outros plásticos 40 Se não se enquadravam na descrição antes, também não se enquadram após a alteração do código NCM/SH, uma vez que a descrição permaneceu inalterada. Diante do exposto, responda-se à consulente que as “Caixas de Passagem” classificadas no código NCM/SH 3925.90.90 não estão sujeitas ao regime de substituição tributária. À superior consideração da Comissão. COPAT, 16 de fevereiro de 2012. Valério Odorizzi Júnior AFRE I – Matr. 950.724-8 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 16 de fevereiro de 2012, ressalvando-se que a resposta à presente consulta poderá, nos termos do art. 11 da Portaria SEF 226/01, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da COPAT
ConsultasNº 14/201229/02/2012Link externoATO DIAT Nº 005/2012
ATO DIAT Nº 005/2012 Altera o Ato Diat nº 030/2011, que adota pesquisas e fixa os preços médios ponderados a consumidor final para cálculo do ICMS devido por substituição tributária nas operações com cerveja, chope, refrigerante e bebida hidroeletrolítica e energética. DOE de 29.02.12 O DIRETOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA, no uso de suas atribuições estabelecidas na Portaria SEF 182/07, de 30 de novembro de 2007, e considerando o disposto no Art. 42 do Anexo 3 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, e no § 3º do inciso II do Art. 41 da Lei n° 10.297, de 26 de dezembro de 1996, R E S O L V E: Art. 1º Alterar, no Ato Diat nº 030/2011, os valores de Preço Médio Ponderado a Consumidor Final – PMPF: I – relativamente à Cerveja e Chope, para a COMPANHIA NACIONAL DE BEBIDAS NOBRES e CERVEJARIA JOINVILLE LTDA, nos termos do Anexo I deste Ato; II – relativamente à bebida hidroeletrolítica e energética, para a CAROFEMA IMPORTAÇÕES E EXPORTAÇÕES LTDA, nos termos do Anexo II deste Ato. Art. 2º Este Ato entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir do dia 1 de março de 2012. Florianópolis, 22 de fevereiro de 2012. CARLOS ROBERTO MOLIM Diretor de Administração Tributária
Atos DiatNº 5/201229/02/2012Link externo