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Portaria 217/12

PORTARIA SEF N° 217/2012 DOE de 04.07.12 Publica os Índices de Participação dos Municípios. O SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA, no uso das atribuições estabelecidas no artigo 74, III da Constituição do Estado, e no artigo 7°, inciso I, da Lei Complementar n° 381, de 7 de maio de 2007, R E S O L V E: Art. 1° Publicar, conforme anexo único, o valor adicionado e o Índice provisório de Participação dos Municípios no produto da arrecadação do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, para cada Município, aplicáveis ao exercício de 2013. Art. 2° Caberá impugnação dos valores a que se refere o art. 1º, no prazo de trinta dias corridos contados da publicação desta Portaria, conforme previsto no parágrafo 7º do artigo 3º da Lei Complementar Federal nº 63, de 11 de janeiro de 1990, e no inciso I do artigo 7º do Decreto nº 3.592, de 25 de outubro de 2010. Art. 3° Esta Portaria entra em vigor na data da sua publicação. Florianópolis, 3 de julho de 2012. NELSON ANTONIO SERPA Secretário de Estado da Fazenda

PortariasNº 217/201204/07/2012Link externo

CONSULTA N° : 031/2012

CONSULTA N° : 031/2012 EMENTA: NOTA FISCAL ELETRÔNICA. A EXIGÊNCIA DE EMISSÃO DA NOTA FISCAL ELETRÔNICA NAS OPERAÇÕES DESTINADAS À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU INDERETA, NÃO SE APLICA PARA AS OPERAÇÕES DE VENDAS FORA DO ESTABELECIMENTO, NOS TERMOS DO § 3º. DO ARTIGO 23 DO ANEXO 11 DO RICMS/SC, DESDE QUE OS DOCUMENTOS FISCAIS RELATIVOS À REMESSA E AO RETORNO SEJAM REALIZADOS MEDIANTE A EMISSÃO DA NOTA FISCAL ELETRÔNICA. Disponibilizado na página da SEF em 29.06.12 01 - DA CONSULTA. A consulente, acima identificada, devidamente qualificada e representada nos autos deste processo, informa ter como objeto social a distribuição de gases, produtos químicos, máquinas, equipamentos e cilindros em geral. Informa realizar suas operações através do procedimento de vendas fora do estabelecimento, mediante a utilização de veículos, tudo conforme previsto no Anexo 6 do RICMS/SC, artigos 44 a 49. Vem a esta Comissão questionar sobre a obrigatoriedade de emissão da Nota Fiscal Eletrônica em substituição à Nota Fiscal modelo 1 ou 1-A, nas vendas realizadas por meio do procedimento de venda fora do estabelecimento, em operações destinadas à administração pública. Entende a consulente que em razão do disposto na cláusula primeira, inciso II, parágrafo 2º., não é obrigatória a emissão de nota fiscal eletrônica nas operações realizadas fora do estabelecimento, desde que a remessa e o retorno sejam documentados por nota fiscal eletrônica, mesmo que se trate de operação destinada à órgãos da administração pública. A consulente informa ainda que diversos órgãos da administração pública em geral vem recusando as notas fiscais emitidas nos modelos 1 ou 1-A, emitidas em operações de venda fora do estabelecimento, com base no disposto na Cláusula segunda, inciso I do Protocolo ICMS 42/2009. A consulta foi informada pela autoridade fiscal no âmbito da Gerência Regional de Joinville, a qual examinou as questões relacionadas à admissibilidade e de mérito da consulta, propugnando pela remessa da consulta a esta Comissão. É o relatório. 02- LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. RICMS/SC, aprovado pelo Decreto n. 2.870/01, Anexo 6, artigos 44 a 49. RICMS/SC, aprovado pelo Decreto n. 2.870/01, Anexo 11, artigo 23. 03- FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. A questão levantada pela consulente trata da obrigatoriedade do uso da nota fiscal eletrônica. O Protocolo ICMS 42/2009, alterado pelo Protocolo ICMS 85/2010, estabeleceu a obrigatoriedade de uso da nota fiscal eletrônica para os contribuintes que, independentemente da atividade econômica exercida, realizem operações destinadas à Administração Pública direta ou indireta, inclusive empresa pública e sociedade de economia mista, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, nos seguintes termos: “Cláusula segunda. Ficam obrigados a emitir Nota Fiscal Eletrônica – NF-e, modelo 55, em substituição à Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, a partir de 1º de dezembro de 2010, os contribuintes que, independentemente da atividade econômica exercida, realizem operações: I - destinadas à Administração Pública direta ou indireta, inclusive empresa pública e sociedade de economia mista, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;” O Decreto Estadual no. 3.567, de 15 de outubro de 2010, através das alterações n. 2475 e 2476, introduziu as inovações do Protocolo 85/2010 no RICMS/SC, as quais constam do Artigo 23 do Anexo 11 ao RICMS/SC, parágrafos 6º, no que se refere às operações destinadas à Administração Pública: “Art. 23. A utilização da NF-e será obrigatória: § 6º – ALTERADO – Alt. 2475 – Efeitos a partir de 15.10.10: § 6º Ficam obrigados a emitir Nota Fiscal Eletrônica – NF-e, modelo 55, em substituição à Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, a partir de 1º de dezembro de 2010, os contribuintes que, independentemente da atividade econômica exercida, realizem operações (Protocolo ICMS 85/10): I – destinadas à Administração Pública direta ou indireta, inclusive empresa pública e sociedade de economia mista, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;” Todavia, nos termos do parágrafo 3º. do referido artigo 23, a obrigatoriedade de emissão da Nota Fiscal é excetuada para algumas operações, entre as quais, as operações realizadas fora do estabelecimento: “§ 3º A obrigatoriedade de emissão de Nota Fiscal Eletrônica - NF-e prevista no caput não se aplica (Protocolo ICMS 88/07): II – nas operações realizadas fora do estabelecimento, relativas às saídas de mercadorias remetidas sem destinatário certo, desde que os documentos fiscais relativos à remessa e ao retorno sejam NF-e (Protocolo ICMS 68/08);” O parágrafo 9º. do artigo 23 do Anexo 11 explicita que ficarão obrigados à emissão da nota fiscal eletrônica aqueles contribuintes que efetuarem operações de saídas destinadas à Administração Pública (Inciso I do § 6º), mesmo em alguns casos em que é dispensada sua emissão. É o caso das situações previstas nos incisos I, IV, V e VI do § 3º: “§ 9º. Sujeitam-se ao disposto no § 6º os contribuintes que realizem as operações previstas nos incisos I, II e III, do mesmo parágrafo, independentemente de estarem enquadrados na dispensa prevista nos incisos I, IV, V e VI do § 3º.” Portanto, a contrario sensu, a dispensa prevista no inciso II do § 3º (operações realizadas fora do estabelecimento) não será caso de exigência de emissão da nota fiscal eletrônica, mesmo tratando-se de saída destinada à Administração Pública. As operações para as quais, mesmo tratando-se de casos de dispensa de emissão da nota fiscal eletrônica, deverá ser emitida a nota fiscal eletrônica, por tratar-se de saídas destinadas à Administração Pública são, portanto, as seguintes: I – REVOGADO. IV – na hipótese prevista na alínea “e” do inciso III do “caput”, ao fabricante de aguardente (cachaça) e vinho que aufira receita bruta anual inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil) reais; V – na entrada de sucata de metal, com peso inferior a 200 Kg (duzentos quilogramas), adquirida de particulares, inclusive catadores, desde que, ao fim do dia, seja emitida NF-e englobando o total das entradas ocorridas (Protocolo ICMS 68/08); VI – à empresa inscrita como contribuinte do imposto exclusivamente neste Estado, que aufira receita bruta anual inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e que realize somente operações de saídas internas (Ajuste SINIEF 07/05). A questão já foi objeto de consulta a esta Comissão, Copat 86/2011, de cuja ementa lê-se: NOTA FISCAL ELETRÔNICA. OBRIGATORIEDADE. OS ESTABELECIMENTOS QUE REALIZAREM OPERAÇÕES DESTINADAS À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, DIRETA OU INDIRETA, ESTÃO OBRIGADOS À UTILIZAÇÃO DA NOTA FISCAL ELETRÔNICA A PARTIR DE 1º. DE DEZEMBRO DE 2010, NOS TERMOS DO ART. 23 DO ANEXO 11 DO RICMS-SC. A EXIGÊNCIA DE EMISSÃO DA NOTA FISCAL ELETRÔNICA NAS OPERAÇÕES DESTINADAS À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU INDERETA, NÃO SE APLICA PARA AS OPERAÇÕES DE VENDAS FORA DO ESTABELECIMENTO, NOS TERMOS DO § 3º. DO ARTIGO 23 DO ANEXO 11 DO RICMS/SC, DESDE QUE OS DOCUMENTOS FISCAIS RELATIVOS À REMESSA E AO RETORNO SEJAM REALIZADOS MEDIANTE A EMISSÃO DA NOTA FISCAL ELETRÔNICA Evidentemente, a dispensa de emissão da nota fiscal eletrônica não se estende para os documentos fiscais emitidos fora da situação da entrega de mercadorias em operações realizadas fora do estabelecimento, nas quais se saiba de antemão os destinatários das mercadorias bem como a quantidade de mercadorias a ser entregue. Se a consulente celebra contrato com a Administração Pública, pelo qual se compromete a entregar, de forma parcelada, determinada quantidade de mercadorias, sabendo de antemão a quantidade de mercadoria que será entregue, a nota fiscal a ser emitida deverá ser a nota fiscal eletrônica. A dispensa também não se estende aos documentos fiscais relativos à remessa e ao retorno das mercadorias, destinadas para venda fora do estabelecimento. Com base nos argumentos acima expostos, proponho que se responda à consulente que: a) os estabelecimentos que realizarem operações destinadas à Administração Pública estão obrigados à utilização da Nota Fiscal Eletrônica, em substituição à Nota Fiscal modelo 1 ou 1-A, a partir de 1º. de dezembro de 2010, nos termos do artigo 23 do Anexo 11 do RICMS/SC; b) a exigência da emissão da Nota Fiscal Eletrônica nas operações destinadas à Administração Pública, não se aplica para as operações de vendas fora do estabelecimento, nos termos do § 3º do artigo 23 do Anexo 11 do RICMS/SC, desde que os documentos fiscais relativos à remessa e ao retorno sejam Nota Fiscal Eletrônica. É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. COPAT, em Florianópolis, 10 de maio de 2012. Vandeli Rohsig Dannebrock AFRE IV – Matrícula 200.647.2 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 14 de Junho de 2012, ressalvando-se o disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo, por deliberação da COPAT, mediante comunicação formal ao consulente; em decorrência de legislação superveniente; ou pela publicação de Resolução Normativa que entenda de modo diverso. Marise Beatriz Kempa Francisco de Assis Martins Secretária Executiva Presidente da COPAT

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CONSULTA Nº : 032/2012

CONSULTA Nº : 032/2012 EMENTA: ICMS. AQUISIÇÕES DE EMPRESAS OPTANTES PELO SIMPLES NACIONAL. 1. Nos termos da Lei Complementar 123, artigo 23, as pessoas jurídicas, não optantes pelo Simples Nacional, terão direito a crédito correspondente ao ICMS incidente sobre as suas aquisições de mercadorias de ME ou EPP optante pelo Simples Nacional, desde que destinadas à comercialização ou industrialização, direito que não se estende, portanto, às aquisições de bens destinados ao ativo imobilizado. 2. Nas aquisições de bens destinados ao ativo imobilizado, em operação interestadual, de empresa optante pelo Simples Nacional, deverá ser recolhido o ICMS devido como diferencial de alíquota. O valor recolhido a título de diferencial de alíquotas do ICMS poderá ser creditado a razão de 1/48 por mês, atendidas as disposições do art. 39 do RICMS/SC. Disponibilizado na página da SEF em 29.06.12 01 - DA CONSULTA A consulente, devidamente identificada e representada nos autos do processo de consulta, informa que se dedica à fundição de metais não-ferroso e suas ligas. Expõe que no desenvolvimento de suas atividades adquiriu ativo imobilizado, máquina industrial – peneira, aquisição efetuada de empresa enquadrada no regime do Simples Nacional. Questiona se “tem direito ao crédito CIAP desta referida compra?” Entende a consulente que tem direito ao crédito com base no Artigo 29 do RICMS/SC. A informação fiscal a fls. informa que a consulta atende aos requisitos da Portaria SEF nº 226/01. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL Constituição Federal, artigo 179; Lei Complementar 123, artigos 13, §1º, XIII, alínea “h” e 23; Resolução Comitê Gestor do Simples Nacional n. 94, artigos 5º, inciso X, letra “h”; 56, parágrafo 1º e 60, Inciso II. Lei Estadual nº 10.297, de 26 de dezembro de 1996, artigos 2º, VI, 4º, XIV, 10, IX e 19; RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 2001, artigos 29; 34 a 36 e 39. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA O art. 179 da Constituição Federal determinou à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios dispensarem, à microempresa e à empresa de pequeno porte, tratamento jurídico diferenciado, visando incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas. Prevê o parágrafo único do artigo 146 a faculdade de adoção de regime único de arrecadação dos impostos e contribuições federais, estaduais, distritais e municipais. O referido regime único (Simples Nacional) foi instituído pela Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006. Nos termos da Lei Complementar 123, artigo 23, para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro de 2009, as pessoas jurídicas e aquelas a elas equiparadas pela legislação tributária, não optantes pelo Simples Nacional, terão direito a crédito correspondente ao ICMS incidente sobre as suas aquisições de mercadorias de ME ou EPP optante pelo Simples Nacional, desde que destinadas à comercialização ou industrialização e observado, como limite, o ICMS efetivamente devido pelas optantes pelo Simples Nacional em relação a essas aquisições (Resolução n. 94 CGSN, art.56,§1º). Para se apropriar do crédito de ICMS o valor deve estar in observado o disposto nos artigos 34 e 35 do RICMS, que tratam das hipóteses de vedação de crédito e no artigo 36, que trata do estorno de crédito. Não há, nestes termos, permissão para que a empresa adquirente possa utilizar-se de créditos de ICMS por aquisições de mercadorias destinadas ao ativo imobilizado. O artigo 60 da Resolução n. 94 do CGSN expressamente veda ao adquirente da mercadoria formado no campo “Informações Complementares” da Nota Fiscal ou no seu corpo e a mercadoria adquirida deve se destinar à comercialização ou industrialização, devendo, ainda, ser o crédito consignado em nota fiscal de entrada emitida por ME ou EPP, optante pelo Simples Nacional, quando a mercadoria adquirida não se destinar à comercialização ou à industrialização. Todavia, se a empresa adquirir bens destinados ao ativo imobilizado, em aquisição interestadual, de empresa optante pelo Simples Nacional, deverá recolher o diferencial de alíquota. Nos termos da alínea “h”, XIII, §1º do artigo 13 da Lei Complementar nº. 123/2006, o ICMS devido pela diferença entre a alíquota interna e a interestadual, na aquisição interestadual de bens destinados a uso e consumo ou ao ativo permanente, não está abrangido pelo Simples Nacional (Resolução n. 94 CGSN, art.5º, inciso X, letra “h”). Assim, no momento da entrada no estabelecimento desses bens, haverá o fato gerador do diferencial de alíquota, devendo o tributo ser recolhido pelo destinatário, até o 10º dia do mês subseqüente à entrada do bem no estabelecimento, apurado na forma aplicável às empresas em geral. A matéria já foi objeto de consulta, Consulta COPAT 109/2007, e que está assim ementada: ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. ENTRADA DE MERCADORIAS PARA CONSUMO OU BENS PARA IMOBILIZAÇÃO, ADQUIRIDOS DE EMPRESAS ESTABELECIDAS EM OUTROS ESTADOS OU NO DISTRITO FEDERAL, ENQUADRADAS NO SIMPLES-FEDERAL. O VALOR DO DIFERENCIAL É CALCULADO PELA APLICAÇÃO DE PERCENTUAL CORRESPONDENTE À DIFERENÇA ENTRE AS ALÍQUOTAS INTERNA E EXTERNA SOBRE A BASE DE CÁLCULO CORRESPONDENTE À OPERAÇÃO DE ENTRADA E PODE SER COMPENSADO, NO MESMO PERÍODO DE APURAÇÃO, COM CRÉDITOS INSCRITOS EM CONTA GRÁFICA. NA HIPÓTESE DE BENS PARA O ATIVO IMOBILIZADO, CABE O LANÇAMENTO DO CRÉDITO EM QUARENTA E OITO PARCELAS MENSAIS, IGUAIS E SUCESSIVAS, NO LIVRO REGISTRO DE APURAÇÃO DO ICMS. Do texto da consulta extrai-se o seguinte excerto, que trata do direito ao crédito de ICMS em relação ao valor recolhido a título de diferencial de alíquotas: (...) Tratando-se de bens adquiridos para integração ao ativo permanente (Lei Complementar nº 102/2000), o valor do diferencial de alíquotas poderá ser creditado a razão de 1/48 por mês, atendidas as disposições do art. 39 do RICMS/SC. Nestes termos, proponho que se responda à consulente: 1. Nos termos da Lei Complementar 123, artigo 23, as pessoas jurídicas, não optantes pelo Simples Nacional, terão direito a crédito correspondente ao ICMS incidente sobre as suas aquisições de mercadorias de ME ou EPP optante pelo Simples Nacional, desde que destinadas à comercialização ou industrialização, não se estendendo, portanto, a aquisições de bens destinados ao ativo imobilizado. 2. Se a empresa adquirir bens destinados ao ativo imobilizado, em operação interestadual, de empresa optante pelo Simples Nacional, deverá recolher o diferencial de alíquota. O valor recolhido a título de diferencial de alíquotas poderá ser creditado a razão de 1/48 por mês, atendidas as disposições do art. 39 do RICMS/SC. À superior consideração da Comissão. COPAT, em Florianópolis, 18 de Maio de 2012. Vandeli Rohsig Dannebrock AFRE – Matrícula 200.647-2 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 14 de Junho de 2012. A resposta à presente consulta poderá, nos termos do art. 11 da Portaria SEF 226/2001, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Marise Beatriz Kempa Francisco de Assis Martins Secretária Executiva Presidente da COPAT

ConsultasNº 32/201229/06/2012Link externo

CONSULTA Nº : 033/2012

CONSULTA Nº : 033/2012 EMENTA: ICMS. NA IDENTIFICAÇÃO DAS MERCADORIAS BENEFICIADAS POR REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO CONSIDERA-SE CONJUNTAMENTE A SUA CLASSIFICAÇÃO NA NCM/SH E A DESCRIÇÃO CONTIDA NO RESPECTIVO INSTRUMENTO NORMATIVO. A S NORMAS EXCEPCIONAIS – INCLUSIVE AS QUE INSTITUEM BENEFÍCIOS FISCAIS – DEVEM SER INTERPRETADAS EM SEUS ESTRITOS TERMOS. POR CONSEGUINTE, SOMENTE ESTÃO BENEFICIADOS PELA REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO PREVISTA NO ART. 9º, II, DO ANEXO 2, AS MÁQUINAS E IMPLEMENTOS AGRÍCOLAS ARROLADAS NO ANEXO 1, SEÇÃO VII DO RICMS/SC, QUE COINCIDAM COM A DESCRIÇÃO E CLASSIFICAÇÃO NO CÓDIGO NCM/SH. Disponibilizado na página da SEF em 29.06.12 01 - DA CONSULTA A consulente, devidamente qualificada e representada nos autos do processo acima referido, informa que é empresa industrial fabricante de máquinas e equipamentos para frigoríficos, resfriadores de leite e tanques rodoviários para transporte de leite. Informa que em 15 de maio de 2009, protocolou o pedido de consulta n. 970000014361, protocolado eletronicamente, e em relação ao qual requer solução. Entre os produtos que fabrica encontra-se produto classificado no NCM 7309.00.90, tanque rodoviário para transporte de leite. Informa a consulente que, de acordo com a Instrução Normativa n. 51 Ministério da Agricultura, datada de 18/09/2002, a coleta de leite cru, refrigerado, a granel, deverá ser realizado por meio de caminhões com tanques isotérmicos, construídos internamente de aço inoxidável. Aduz que, os implementos agrícolas relacionados nos itens 16 e 17 do Anexo 1, Seção VII do RICMS/SC, que relaciona a Lista de máquinas e implementos agrícolas beneficiados com redução de base de cálculo, não atendem à referida Instrução Normativa n.51 do Ministério da Agricultura e, por este motivo, deixaram de ser utilizados para a armazenagem e transporte de leite cru. Ante o exposto, questiona a consulente se “pode considerar os tanques isotérmicos como implemento agrícola e utilizar a redução da base de cálculo” do artigo 9º, inciso II do Anexo 2 do RICMS/SC. A autoridade fiscal informante atestou o cumprimento dos requisitos de admissibilidade dispostos na Portaria SEF 226 de 2001 e submeteu o processo a esta comissão, para análise. É o relatório. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001: Anexo 1, Seção VII, itens 16 e 17; Anexo 2 do RICMS/SC, art. 9º, II. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA Inicialmente cabe esclarecimento acerca do protocolo eletrônico de consulta formulado pela requerente em 15 de maio de 2009, pedido de consulta n. 970000014361. Durante curto período de tempo, a Secretaria de Estado da Fazenda realizou alguns testes para que os processos de Consulta à Copat fossem protocolados e processados eletronicamente, sem tramitação em papel. O sistema, todavia, necessitava de ajustes, razão pela qual foi desativado. Em razão destas peculiaridades o processo da consulente, consulta n. 970000014361, deixou de ser processado, não obtendo a consulente resposta formal das questões propostas. A solução do presente processo, nestes termos, apresenta solução ao pedido inicial da consulente, protocolado em maio de 2009. Quanto ao mérito da consulta formulada, esta Comissão tem entendido que quando o legislador utiliza, além da descrição da mercadoria, a sua classificação na Nomenclatura Brasileira de Mercadoria – NCM/SH para determinar que mercadoria está sujeita a tratamento tributário diferenciado, deve-se considerar em conjunto a descrição da mercadoria e a respectiva classificação na NCM/SH. Quando nem todas as mercadorias pertencentes a determinado código ou posição da NCM/SH estejam compreendidas no tratamento referido, devem ser excluídas as mercadorias que não correspondam à descrição contida no texto normativo. O contrário também pode acontecer: a mercadoria corresponder à descrita pelo legislador, mas não se enquadrar no respectivo código ou posição da NCM/SH, situação na qual a mercadoria não gozará do tratamento tributário diferenciado por não atender a condição simultânea de descrição da mercadoria e a respectiva classificação na NCM/SH. Tratando-se de redução de base de cálculo, considera-se que se trata de norma excepcional, que deve ser interpretada em seus estritos termos. Assim, na medida em que o artigo 9º, II, do Anexo 2 do RICMS-SC, com fundamento no Convênio ICMS 52/91, concede, até 31 de dezembro de 2012 (Convênio ICMS 01/2010), redução da base de cálculo do ICMS nas operações internas e interestaduais com máquinas e implementos agrícolas relacionados na Seção VII do Anexo 1, aplicam-se as regras acima. Os itens 17 e 18 da Seção VII do Anexo 1 do RICMS/SC, na redação original, vigente de 01.09.01 a 20.05.09, relacionavam os seguintes produtos 17. Vasilhame para transporte de leite, de capacidade inferior a 300 litros: 17.1. de ferro, ferro fundido, aço ou aço vazado 7310.10.0199 e 7310.29.0199 17.2. de latão (liga de cobre e zinco) 7419.99.9900 17.3. de plástico 3923.90.0100 18. Vasilhame para transporte de leite, de liga de alumínio 7612.90.9901 Posteriormente, nos termos da redação vigente de 21.05.09 a 30.10.09, o benefício passou a ser referido nos itens 16 e 17 do Anexo 1 do RICMS/SC, Seção VII, aos seguintes produtos: 16 Vasilhame para transporte de leite, de capacidade inferior a 300 litros: 16.1 de ferro, ferro fundido, aço ou aço vazado 7310.10.90 e 7310.29.10 16.2 de latão (liga de cobre e zinco) 7419.99.90 16.3 de plástico 3923.90.00 17. Vasilhame para transporte de leite, de liga de alumínio 7612.90.19 Na redação atual, a Lista de Máquinas e Implementos Agrícolas, Seção VII, trata dos reservatórios, tambores, latas e recipientes destinados ao transporte de leite, no Item 1, nos termos abaixo: Seção VII. Lista de Máquinas e Implementos Agrícolas. (Convênio ICMS 52/91 e 89/09) (Anexo 2, art. 9º, II) ITEM DESCRIÇÃO NCM/SH 1 RESERVATÓRIOS, TAMBORES, LATAS E RECIPIENTES SEMELHANTES 1.1 Reservatórios, tambores, latas e recipientes semelhantes, de plástico, de capacidade não superior a 300 litros, para transporte de leite 3923.90.00 1.2 Reservatórios, tambores, latas e recipientes semelhantes, de liga de alumínio, de capacidade não superior a 300 litros, para transporte de leite 7612.90.90 1.3 Reservatórios, tambores, latas e recipientes semelhantes, de ferro fundido, ferro ou aço, de capacidade não superior a 300 litros, para transporte de leite (Convênio ICMS 182/10) 7310.10.90, 7310.29.10 e 7310.29.90 1.4 Reservatórios, tambores, latas e recipientes semelhantes, de latão (liga de cobre e zinco), de capacidade não superior a 300 litros, para transporte de leite 7419.99.90 A relação de produtos constantes do Anexo I, Seção VII do RICMS/SC têm natureza taxativa, ou seja, comporta exclusivamente as máquinas e implementos que discriminam, por coincidência da descrição e da classificação no código da NCM/SH. O arrolamento é condição necessária à fruição do benefício fiscal, além da análise da finalidade de seu uso como agrícola. Em razão de contemplar o referido artigo 9º, II, do Anexo 2, benefício para “máquinas e implementos agrícolas” e o equipamento produzido pela consulente, NCM 7309.00.90, tanque rodoviário para transporte de leite não estar relacionado em subitens do item 01 da Seção VII do Anexo 1, o benefício não pode ser aplicado a este. Assim, embora os implementos agrícolas relacionados na Seção VII do RICMS/SC, possam não atender à Instrução Normativa n.51 do Ministério da Agricultura e, por este motivo, deixaram de ser utilizados para a armazenagem e transporte de leite cru, não poderá o benefício fiscal ser estendido para equipamentos diversos dos relacionados. Dessa forma, conclui-se que o produto classificado na NCM 7309.00.90, tanque rodoviário para transporte de leite, produzido e comercializado pela consulente não está contemplado com a redução de base de cálculo do ICMS, prevista no Artigo 9º, inciso II do Anexo 2 do RICMS/SC. Ante o exposto, proponho que se responda à consulente que, 1. Na determinação das mercadorias beneficiadas por redução da base de cálculo, deve-se considerar conjuntamente a sua classificação na NCM/SH e a descrição contida no respectivo instrumento normativo. 2. Toda norma excepcional – o que inclui as que instituem benefício fiscal – interpreta-se em seus estritos termos, o que limita o tratamento tributário previsto no art. 9º, II, às máquinas e implementos de uso agrícola expressamente relacionados no Anexo 1 do RICMS, Seção VII. 3. Não estando o tanque rodoviário para transporte de leite, classificado na NCM 7309.00.90, expressamente arrolado entre os implementos agrícolas beneficiados com redução de base de cálculo, a ele não se aplica referido benefício fiscal. À superior consideração da Comissão. COPAT, em Florianópolis, 24 de maio de 2012. Vandeli Rohsig Dannebrock AFRE – Matrícula 200.647-2 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 14 de Junho de 2012. A resposta à presente consulta poderá, nos termos do art. 11 da Portaria SEF 226/2001, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Marise Beatriz Kempa Francisco de Assis Martins Secretária Executiva Presidente da COPAT

ConsultasNº 33/201229/06/2012Link externo

CONSULTA N.º : 035/2012

CONSULTA N.º : 035/2012 EMENTA: ICMS. IMPORTAÇÕES AO ABRIGO DO PROGRAMA PRÓ-EMPREGO, INSTITUÍDO PELA LEI 13.992/2007 E REGULAMENTADO PELO DECRETO 105/2007 . 1. O IPI – Imposto sobre Produtos Industrializados - integra a base de cálculo do ICMS nas operações de importação de mercadorias. Todavia, o ICMS devido em operações ao abrigo de Regime Especial concedido com base no Programa Pró-Emprego é diferido e subsumir-se–á na operação tributada subseqüente. 2. Na medida em que a base de cálculo da operação interna subseqüente à importação leva em consideração as parcelas que compõe o valor da mercadoria importada, adicionando-se ao valor da mercadoria constante do documento de importação as parcelas relacionadas nas alíneas “b” a “e” do artigo 9º, IV do RICMS, o IPI devido por ocasião da nacionalização da mercadoria (Art.9º, Inciso IV, letra “c”) integra a base de cálculo do ICMS, por expressa determinação legal. 3. A base de cálculo do ICMS, relativa à saída subseqüente, será composta, ainda, nos termos do artigo 8º do Decreto 105/07, pela integração na base de cálculo do montante do próprio imposto devido na respectiva operação de saída, ordinariamente calculado à alíquota de 12% (doze por cento). Portanto, para fins de inclusão do ICMS na própria base de cálculo utilizar-se-á o divisor 0,88. Disponibilizado na página da SEF em 29.06.12 01 – DA CONSULTA A consulente, devidamente qualificada nos autos deste processo, representada por seu sócio-gerente, informa que atua como importadora, realizando operações de importação por conta e ordem de terceiros, sendo detentora de Regime Especial Pró-Emprego, regulamentado pelo Decreto n. 105/07, que lhe confere o diferimento do ICMS devido na importação de mercadorias para comercialização, o diferimento parcial do ICMS na operação interna subseqüente com mercadorias importadas para comercialização e o crédito presumido pela saída subseqüente de mercadorias importadas para comercialização. A requerente apresenta dois questionamentos, relacionados à composição da base de cálculo do ICMS na operação de saída subseqüente à importação, em operação de importação por conta e ordem. A primeira diz respeito à inclusão do IPI – Imposto sobre Produtos Industrializados na base de cálculo do ICMS, nas operações de saída de mercadorias, importadas por conta e ordem pela consulente, destinando-as ao seu adquirente. Entende a consulente, com base no artigo 23, inciso I do RICMS/SC, que o IPI devido pela nacionalização, pago no desembaraço aduaneiro, não deve compor a base de cálculo do ICMS da operação de saída da consulente, destinado as mercadorias ao seu real adquirente, quando a operação for realizada entre contribuintes e destinar mercadorias à industrialização ou à comercialização. Indaga, ainda, se ao calcular o ICMS devido pela operação de saída no mercado interno, para fins de inclusão do montante do próprio imposto na sua base de cálculo, deverá dividi-lo por 0,88 ou por 0,83, em razão do disposto nos artigos 8º, inciso III c/c § 6º, I do Decreto 105/07. O processo foi analisado no âmbito do Grupo Especialista Setorial Comércio Exterior, que tratou de questões de admissibilidade da Consulta e efetuou análise das questões de mérito abordadas na consulta. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, artigo 13, V; Lei 10.297, de 26 de dezembro de 1996, artigo 1º, parágrafo único, I; art. 4º, IX; 10; RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 28 de agosto de 2001, artigo 9º, IV; 23,I. Decreto 105/07, artigo 8º, III e seus parágrafos 2º, 6º, 8º, 12 e 19. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA O Programa Pró-Emprego, instituído pela Lei nº 13.992 de 15/02/2007, teve como objetivo promover o incremento da geração de emprego e renda no território catarinense, por meio de incentivo à instalação de empreendimentos considerados relevantes do ponto de vista sócio-econômico, conforme dispõem os seus artigos 1º e 2º. Para atingir estes objetivos conferiu diversos tratamentos tributários, dentre eles o previsto no artigo 8º, que assim dispunha: “Art. 8º Poderá ser diferido para a etapa seguinte de circulação à da entrada no estabelecimento importador, o ICMS devido por ocasião do desembaraço aduaneiro, na importação realizada por intermédio de portos, aeroportos ou pontos de fronteira alfandegados, situados neste Estado, de: (...) III - mercadorias destinadas à comercialização por empresa importadora estabelecida neste Estado; (...)”. Referido dispositivo legal foi revogado pela Lei nº 15.499, de 20 de junho de 2.011, conforme estabelece o seu artigo 1º: “Art. 1º - Ficam revogados os arts. 8º, 17, 20, 27 e 28 e o inciso II do art. 15 da Lei n 13.992, de 15 de fevereiro de 2007”. Todavia, como o benefício do Programa Pró-Emprego é concedido aos contribuintes por meio de tratamento tributário diferenciado, aqueles que são detentores do referido regime especial, podem continuar a utilizá-lo enquanto não expirar o seu prazo. As dúvidas apresentadas pela consulente surgem do equívoco de analisar conjuntamente as operações de entrada de mercadorias (importação) com a saída interna subseqüente de mercadorias, destinando-as ao seu adquirente. A operação de importação de mercadorias tem por fato gerador a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a finalidade (Lei n. 10.297/96, art. 1º, parágrafo único, I). Nesta hipótese, o fato gerador ocorre no momento do desembaraço aduaneiro dos bens ou mercadorias importados do exterior (Lei nº 10.297/96, art. 4º, IX). Em se tratando de importação por conta e ordem, cabe assinalar que a legislação tributária catarinense não lhe dispensa tratamento especial. Considera-se, portanto, importador tanto quem realizar a operação de importação por conta própria, quanto por conta e ordem de terceiro. Por conseqüência, a circulação subseqüente à importação diz respeito a uma mercadoria já nacionalizada, a uma operação de circulação interna de mercadorias. Tais considerações estão respaldadas no Convênio Confaz ICMS 135/2002, alterado pelo Convênio ICMS 61/2007, e que estabelece em sua cláusula primeira: Para efeito de cumprimento das obrigações tributárias relativas ao ICMS, na saída promovida, a qualquer título, por estabelecimento importador de mercadoria ou bem por ele importado do exterior, ainda que tida como efetuada por conta e ordem de terceiros, não tem aplicação o disposto nas Instruções Normativas SRF nº 247, de 21 de novembro de 2002, nos artigos 12 e 86 a 88, e SRF nº 225, de 18 de outubro de 2002, e no Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 7 de 13 de junho de 2002, ou outros instrumentos normativos que venham a substituí-los. Nestes termos, na importação por conta e ordem, o importador (trading) deverá obedecer às mesmas regras às quais estaria sujeito se importasse por conta própria. Assim, a operação de circulação de mercadorias, na operação subseqüente à importação diz respeito a uma mercadoria já nacionalizada. Em outros termos, trata-se de uma operação no mercado interno. Os questionamentos apresentados pela consulente, portanto, devem ser abordados tomando em consideração a ocorrência destes dois fatos geradores do ICMS. Quanto ao primeiro questionamento proposto pela consulente, acerca de o IPI - Imposto sobre Produtos Industrializados - integrar (ou não) a base de cálculo do ICMS, devemos examinar o questionamento em dois momentos distintos, em razão da ocorrência de dois fatos geradores do ICMS: um primeiro fato gerador que ocorre por ocasião do desembaraço aduaneiro das mercadorias e um segundo, no momento da saída subseqüente de mercadorias, na operação de saída das mercadorias importadas pela trading, destinando-as ao adquirente das mercadorias. Sabe-se que os estabelecimentos importadores são equiparados aos industriais, nos termos do inciso I do art. 4º da Lei Federal nº 4.502/64. Não são, portanto, estabelecimentos industriais, mas equiparados a industrial. Sendo a consulente estabelecimento equiparado a industrial e realizando operações de importação (por conta e ordem de terceiros), resta clara a inclusão do IPI na base de cálculo do ICMS devido na importação da mercadoria. Portanto, o Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, regra geral, deverá integrar a base de cálculo do ICMS incidente na importação de mercadorias. Todavia, no caso concreto da consulente, o ICMS devido na operação de importação fica diferido com base no Regime Especial do Pró-Emprego, em operações de importação de mercadorias para comercialização, e o pagamento do imposto diferido subsumir-se-á na operação tributada subseqüente (Decreto 105/07, artigo 8º, § 2º). Examinemos agora a operação subseqüente, de saída de mercadorias para o mercado interno. A base de cálculo do ICMS em importação por conta e ordem de terceiros, nos termos do § 19 do art. 8º do Decreto nº 105/07, será o valor da mercadoria importada, tal como definido no art. 9º, IV, “a”, do RICMS/SC (o valor da mercadoria ou bem constante dos documentos de importação), acrescido dos valores previstos nas alíneas “b” (o imposto de importação), “c” (imposto sobre produtos industrializados), “d” (o imposto sobre operações de câmbio); e “e” (quaisquer outros impostos, taxas, contribuições e despesas devidas às repartições alfandegárias) e das demais importâncias debitadas ou cobradas do encomendante, inclusive a título de comissão: 19. Tratando-se de importação por conta e ordem de terceiros, o imposto incidente sobre a operação de saída da mercadoria com destino ao encomendante será calculado tendo como base de cálculo o valor da mercadoria importada, tal como definido no art. 9°, IV, “a”, do RICMS/SC-01, acrescido dos valores previstos nas alíneas “b” a “e” do referido dispositivo e das demais importâncias debitadas ou cobradas do encomendante, inclusive a título de comissão, observado o disposto no art. 22, I, do RICMS/SC-01. Portanto, na medida em que a base de cálculo da operação interna subseqüente à importação leva em consideração as parcelas que compõe o valor da mercadoria importada, adicionando-se ao valor da mercadoria, constante do documento de importação, as parcelas relacionadas nas alíneas “b” a “e” do artigo 9º, IV do RICMS, o IPI devido por ocasião da nacionalização da mercadoria (art.9º, inciso IV, letra “c”) integra a base de cálculo do ICMS, por expressa determinação legal. Assim, não assiste razão à consulente quanto ao argumento de que, com base no artigo 23, inciso I do RICMS/SC, o IPI devido pela nacionalização, pago no desembaraço aduaneiro, não deverá compor a base de cálculo do ICMS da operação subseqüente, de saída das mercadorias ao seu real adquirente. Apesar de tratar-se de operação realizada entre contribuintes e destinar mercadorias à comercialização, a base de cálculo desta operação leva em consideração o valor da mercadoria importada, da etapa anterior, e em cuja base de cálculo inclui-se o IPI devido por ocasião da nacionalização da mercadoria. Quanto à determinação da base de cálculo do ICMS, devido na operação subseqüente à importação por conta e ordem de terceiros, o referido § 19 do art. 8º do Decreto nº 105/07, determina, ainda, que se obedeça à regra do Artigo 22, Inciso I do RICMS/SC, que preceitua que “Integra a base de cálculo do imposto: I- o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle”. Assim, o valor do ICMS diferido por ocasião da importação ao abrigo do Regime Especial do Pró-Emprego, não comporá a base de cálculo da operação subseqüente, por expressa disposição legal. Integrará a base de cálculo do ICMS o valor do imposto devido na própria operação de saída. Dispondo o parágrafo 6.º do artigo 8.º do Decreto 105 o diferimento das parcelas correspondentes a 29,411% e a 52 % do imposto próprio devido nas saídas internas subseqüentes a da entrada das mercadorias importadas, sujeitas, respectivamente, às alíquotas de 17% e de 25%, o ICMS devido na própria operação será, ordinariamente, de 12% (doze por cento). Na base de cálculo da operação subseqüente deverá, portanto, ser integrado o valor do próprio ICMS, calculado ordinariamente à alíquota de 12% (doze por cento). O imposto devido será obtido pela multiplicação da base de cálculo (BC), constituída dos itens “a” até “e” do artigo 9º, inciso IV do RICMS/SC, acrescida das demais importâncias debitadas ou cobradas do encomendante, inclusive a título de comissão, pela razão (i/1-i), onde (i) é a alíquota de ICMS incidente na operação, no caso 12%(doze por cento), resultando na utilização do divisor 0,88. Ante o exposto, proponho que se responda à consulente: 1. O IPI – Imposto sobre Produtos Industrializados - integra a base de cálculo do ICMS nas operações de importação de mercadorias. Todavia, o ICMS devido em operações ao abrigo de Regime Especial concedido com base no Programa Pró-Emprego é diferido e subsumir-se–á na operação tributada subseqüente. 2. Na medida em que a base de cálculo da operação interna subseqüente à importação leva em consideração as parcelas que compõe o valor da mercadoria importada, adicionando-se ao valor da mercadoria constante do documento de importação as parcelas relacionadas nas alíneas “b” a “e” do artigo 9º, IV do RICMS, o IPI devido por ocasião da nacionalização da mercadoria (Art.9º, Inciso IV, letra “c”) integra a base de cálculo do ICMS, por expressa determinação legal. 3. A base de cálculo do ICMS, relativa à saída subseqüente, será composta, ainda, nos termos do artigo 8º do Decreto 105/07, pela integração na base de cálculo do montante do próprio imposto, devido na respectiva operação, calculado ordinariamente à alíquota de 12% (doze por cento). Para fins de inclusão do ICMS na própria base de cálculo utilizar-se-á o divisor 0,88. É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributária. COPAT, em Florianópolis, 11 de Maio de 2012. Vandeli Rohsig Dannebrock AFRE IV – Matrícula 200.647.2 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 14 de Junho de 2012. A resposta à presente consulta poderá, nos termos do art. 11 da Portaria SEF 226/2001, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Marise Beatriz Kempa Francisco de Assis Martins Secretária Executiva Presidente da COPAT

ConsultasNº 35/201229/06/2012Link externo

CONSULTA : 037/12

CONSULTA : 037/12 EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. as “bebidas lácteas” e as “bebidas lácteas fermentadas” estão sujeitas ao regime de substituição tributária previsto no RICMS-SC/01, Anexo 3, arts. 209 a 211 e se enquadram na descrição do Anexo 1, Seção XLI, subseção 2, item 2.9, “Bebidas alimentares prontas à base de soja, leite ou cacau”. Disponibilizado na página da SEF em 29.06.12 01 - DA CONSULTA O consulente, devidamente identificado nos autos, tem como atividade principal o comércio atacadista de produtos alimentícios em geral, segundo informações constantes do cadastro da Secretaria de Estado da Fazenda. Vem à Comissão para questionar se os produtos “bebida láctea” e “bebida láctea fermentada” estão sujeitos ao regime de substituição tributária previsto nos arts. 209 a 211 do RICMS-SC/01. A consulta foi informada pela GERFE de origem, conforme determina o art. 152-B, § 2º, II, do RGNDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984. É o que tinha de ser relatado. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL RICMS-SC/01, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 1, Seção XLI, Subseção 2, item 2.9 e Anexo 3, arts. 209 a 211. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA Preliminarmente, destacamos que o consulente valeu-se das definições constantes do Regulamento Técnico de Identidade e Qualidade de Bebida Láctea, previsto no Anexo Único da Instrução Normativa nº 16, de 23 de agosto de 2005, para fundamentar a presente consulta. Embora tais definições sejam bastante ricas e esclarecedoras, não são suficientes para determinar a sujeição ou não de uma mercadoria ao regime de substituição tributária, possuindo apenas caráter subsidiário. A condição para verificar se uma mercadoria está inclusa no regime de substituição tributária é que a mesma atenda a uma dupla condição: a mercadoria deve se enquadrar no código NCM/SH e na descrição a ele correspondente, na legislação pertinente. Sendo, o texto da descrição mais relevante do que o código NCM/SH para fins de sujeição ao regime de substituição tributária. A fundamentação da consulta afirma que os produtos “bebida Láctea” e “bebida Láctea fermentada” são classificadas no código NCM/SH 0403.90.00. Consultando a tabela de códigos da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM/SH), encontra-se o seguinte quadro: 04.03 Leitelho, leite e creme de leite coalhados, iogurte, quefir e outros leites e cremes de leite fermentados ou acidificados, mesmo concentrados ou adicionados de açúcar ou de outros edulcorantes, ou aromatizados ou adicionados de frutas ou de cacau. 0403.10.00 -Iogurte 0403.90.00 -Outros Fonte: www.mdic.gov.br É sabido que a correta classificação de uma mercadoria na tabela NCM/SH é feita a partir da posição (descrição mais genérica), passando pela subposição, item e finalmente chegando ao subitem (descrição mais específica). Desta forma, se uma mercadoria não se enquadra na descrição mais genérica, aquela prevista na posição, certamente não será classificada em um código derivado desta. Isto posto, a apreciação do conceito ou da definição do que seria uma bebida láctea torna-se necessária. Para tanto, recorreremos ao Regulamento Técnico de Identidade e Qualidade de Bebida Láctea, instrumento hábil para este fim. Segundo o referido Regulamento: “Bebida Láctea é o produto lácteo resultante da mistura do leite (in natura, pasteurizado, esterilizado, UHT, reconstituído, concentrado, em pó, integral, semidesnatado ou parcialmente desnatado e desnatado) e soro de leite ( líquido, concentrado em pó) adicionado ou não de produto(s) ou substância(s) alimentícia(s), gordura vegetal, leite(s) fermentados(s), fermentos lácteos selecionados e outros produtos lácteos. A base Láctea representa pelo menos 51%(cinqüenta e um por cento) massa/massa (m/m) do total de ingredientes do produto”. Grifo nosso Ao comparar a descrição da posição 04.03 da tabela NCM com a definição de bebida Láctea, acima transcrita, fica evidente que estas bebidas não podem ser classificadas em um código derivado da posição 04.03 da Tabela NCM/SH. Isso porque uma bebida Láctea não é nem leitelho, nem leite ou creme de leite coalhados, nem iogurte, nem quefir e muito menos leite ou creme de leite fermentado ou acidificado. Esse entendimento é corroborado por várias respostas a consultas feitas à Secretaria da Receita Federal do Brasil, a quem compete fazer a correlação entre a Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (TIPI) e a Nomenclatura Comum do Mercosul/Sistema Harmonizado ( NCM/SH). De maneira ilustrativa, transcrevemos a ementa de duas delas: Processo de Consulta nº 40/09 Órgão: Superintendência Regional da Receita Federal - SRRF / 8a. RF - Aduaneira Assunto: Classificação de Mercadorias Ementa: CÓDIGO TIPI: Mercadoria: 2202.90.00 Bebida láctea UHT pronta para o consumo, à base de soro de leite, leite e cacau, acondicionada em embalagem "tetra pak", com conteúdo de 1000ml, sabor chocolate, denominada comercialmente de "Choco Líder". Processo de Consulta nº 34/09 Órgão: Superintendência Regional da Receita Federal - SRRF / 8a. RF - Aduaneira Assunto: Classificação de Mercadorias Ementa: CÓDIGO TIPI: Mercadoria: 2202.90.00 "Ex" 01 Bebida láctea pronta para o consumo, à base de leite e cacau, acondicionada em embalagem "tetra pak", com conteúdo de 235ml, sabor chocolate light, denominada comercialmente de "Hershey´s Chocolate Light". Fonte: www.receita.fazenda.gov.br Diante do exposto, fica evidente o equívoco na classificação das bebidas lácteas e bebidas lácteas fermentadas no código NCM/SH 0403.90.00. E, com base nas ementas acima transcritas, pode-se afirmar que as bebidas lácteas e bebidas lácteas fermentadas têm sua correta classificação no código NCM/SH 2202.90.00. Determinada a correta classificação das bebidas lácteas e bebidas lácteas fermentadas na tabela NCM/SH, podemos retornar à análise da dupla condição para determinar se uma mercadoria é ou não sujeita ao regime de substituição tributária, qual seja, a identificação com o código NCM/SH e a descrição a ele correspondente na legislação tributária. O RICMS-SC/01, Anexo 1, Seção XLI, apresenta a Lista de Produtos Alimentícios sujeitos ao regime de substituição tributária. Ao verificar a subseção 2, que apresenta os Sucos e Bebidas, encontramos o código NCM/SH 2202.90.00 em quatro itens, conforme quadro demonstrativo abaixo: 2. Sucos e Bebidas Item Código NCM/SH Descrição MVA (%) Original 2.1 2101.20 2202.90.00 Bebidas prontas à base de mate ou chá 45 2.5 2202.90.00 Bebidas prontas à base de café 34 2.8 2202.90.00 Néctares de frutas e outras bebidas não alcoólicas prontas para beber 34 2.9 2202.90.00 Bebidas alimentares prontas à base de soja, leite ou cacau 25 Grifo nosso Cumprida a primeira condição, é preciso verificar se as bebidas lácteas se enquadram em alguma ou algumas das descrições correspondentes ao código NCM/SH 2202.90.00 na legislação catarinense e, em caso de correspondência em mais de uma descrição, determinar qual a descrição mais apropriada para o enquadramento das mesmas. Evidentemente, bebidas lácteas e bebidas lácteas fermentadas não podem ser descritas como “Bebidas prontas à base de mate ou chá” nem como “Bebidas prontas à base de café”, o que exclui a possibilidade de enquadramento, para fins de substituição tributária, nos itens 2.1 e 2.5 da tabela acima. Também não podem ser classificadas como “Néctares de frutas”. Se enquadrariam genericamente no conceito de “outras bebidas não alcoólicas prontas para beber”, previsto no item 2.8. Entretanto, o item 2.9 possui uma descrição mais específica, razão pela qual as bebidas lácteas e bebidas lácteas fermentadas são classificadas nesse item, para fins de substituição tributária. Isto posto, responda-se a consulente que as “bebidas lácteas” e as “bebidas lácteas fermentadas” estão sujeitas ao regime de substituição tributária previsto no RICMS-SC/01, Anexo 3, arts. 209 a 211 e se enquadram na descrição do Anexo 1, Seção XLI, subseção 2, item 2.9, “Bebidas alimentares prontas à base de soja, leite ou cacau”. À superior consideração da Comissão. COPAT, em Florianópolis, 14 de junho de 2012. Valério Odorizzi Júnior AFRE I – Matr. 950.724-8 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 14 de junho de 2012, ressalvando-se que a resposta à presente consulta poderá, nos termos do art. 11 da Portaria SEF 226/01, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Marise Beatriz Kempa Francisco de Assis Martins Secretária Executiva Presidente da COPAT

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CONSULTA : 038/12

CONSULTA : 038/12 EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PARA ESTAR SUJEITO AO REGIME, NÃO BASTA QUE O PRODUTO SEJA CLASSIFICADO EM DETERMINADO CÓDIGO NCM/SH, É PRECISO AINDA QUE O MESMO SE ENQUADRE NA DESCRIÇÃO CONSTANTE NA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. CASO O PRODUTO ELETROELETRÔNICO SE ENQUADRE EM ALGUM ITEM DO RICMS-SC/01, ANEXO 1, SEÇÃO “LI”, ESTARÁ SUJEITO AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. Disponibilizado na página da SEF em 29.06.12 01 - DA CONSULTA O consulente, devidamente identificado nos autos, tem como atividade principal a fabricação de aparelhos telefônicos e de outros equipamentos de comunicação, bem como suas peças e acessórios, segundo informações constantes do cadastro da Secretaria de Estado da Fazenda. Vem à Comissão para fazer os seguintes questionamentos: 1) todos os produtos cuja classificação fiscal se inicia com a posição 85.17 da NCM/SH estão sujeitos ao regime de substituição tributária do ICMS no Estado de Santa Catarina, independentemente de estarem citados ou enquadrados em qualquer outra seção do Anexo 1, do RICMS-SC/01, mais especificamente na coluna “descrição”? 2) Considerando que o Anexo 1, Seção LI, itens 5 e 32, do RICMS-SC/01, relaciona os itens sujeitos ao regime de substituição tributária do ICMS para o segmento de Materiais Elétricos, um produto eletroeletrônico está abrangido pelos referidos itens ou deve respeitar enquadramento próprio? A consulta foi informada pela GERFE de origem, conforme determina o art. 152-B, § 2º, II, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984. É o que tinha de ser relatado. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL RICMS-SC/01, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 1, Seção LI e Anexo 3, arts. 224 a 226. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA Preliminarmente, cabe esclarecer que em resposta dada à Consulta número 58/2009 esta Comissão entendeu que o código NCM possui caráter acessório em relação à descrição contida no texto da lei que instituir o regime de substituição tributária. Nesse sentido, o seguinte excerto da referida resposta é bastante esclarecedor: “ A utilização da NCM na identificação da mercadoria sujeita à substituição tributária tem um caráter acessório em relação à descrição da mercadoria contida no texto de lei. Somente na hipótese da lei ( no caso, o convênio) fazer referência apenas à posição na NCM, podemos entender que todas as mercadorias compreendidas na posição estão sujeitas ao referido tratamento tributário. Caso contrário, deve-se levar em conta tanto a descrição da mercadoria, como a posição na NCM (...)” . A Tabela de Códigos e Descrições da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM possui a seguinte descrição para a posição 85.17: NCM DESCRIÇÃO 85.17 Aparelhos telefônicos, incluídos os telefones para redes celulares e para outras redes sem fio; outros aparelhos para transmissão ou recepção de voz, imagens ou outros dados, incluídos os aparelhos para comunicação em redes por fio ou redes sem fio (tal como um rede local (LAN) ou uma rede de área estendida (WAN)), exceto os aparelhos das posições 84.43, 85.25, 85.27 ou 85.28. Fonte: www.mdic.gov.br Ao instituir o regime de substituição tributária, o legislador teve o cuidado de estabelecer uma descrição distinta daquela constante da Tabela de Códigos e Descrições da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM. Essa preocupação evidencia sua intenção de especificar quais dentre os produtos classificáveis na posição 85.17 da NCM estariam sujeitos ao regime de substituição tributária. Pois bem, sabe-se que a posição NCM possui caráter meramente acessório e que a descrição constante da legislação tributária catarinense restringe os itens classificáveis na posição NCM 85.17 que são sujeitos ao regime de substituição tributária. Portanto, para estar sujeito ao regime de substituição tributária, não basta que o produto seja classificado na referida posição, é preciso ainda que o mesmo se enquadre na descrição constante na legislação tributária. A legislação catarinense apresenta, no Anexo 1, Seção LI, itens 5 e 32, as seguintes descrições para definir quais dos produtos classificáveis na posição 85.17 da NCM estão sujeitos ao regime de substituição tributária: Item Código NCM/SH Descrição MVA % Original 5 85.17 Aparelhos elétricos para telefonia ou telegrafia por fio, incluídos os aparelhos telefônicos por fio conjugado com aparelho telefônico portátil sem fio, e os aparelhos de telecomunicação por corrente portadora ou de telecomunicação digital; videofone 37 32 85.17 Aparelhos elétricos para telefonia; outros aparelhos para transmissão ou recepção de voz, imagens ou outros dados, incluídos os aparelhos para comunicação em redes por fio ou redes sem fio (tal como um rede local (LAN) ou uma rede de área estendida (WAN)), incluídas suas partes, exceto os de uso automotivo e os dos subitens 8517.62.51, 8517.62.52, 8527.62.53 (Protocolo ICMS 182/10) 37 Assim, os produtos classificáveis no código NCM/SH 85.17 que se enquadrarem em pelo menos uma das descrições acima estarão sujeitos ao regime de substituição tributária em Santa Catarina. Com relação aos produtos eletrônicos serem ou não abrangidos pela Seção LI do ANEXO 1 do RICMS-SC/01, que traz a lista de Materiais Elétricos sujeitos ao regime de substituição tributária, é preciso ter em mente que as seções constantes no ANEXO 1 do RICMS-SC/01, têm por finalidade subsidiar consultas pelos usuários da legislação tributária catarinense, facilitando sua compreensão, e não delimitar em definitivo um dado assunto ou conteúdo. Portanto, caso um produto dito eletrônico se enquadre na descrição de algum item previsto na Seção LI do ANEXO 1 do RICMS-SC/01, que traz a lista dos Materiais Elétricos sujeitos ao regime de substituição tributária, estará também sujeito ao referido regime. Isto posto, responda-se a consulente que: 1 - para estar sujeito ao regime de substituição tributária, não basta que o produto seja classificado em determinado código NCM/SH, é preciso ainda que o mesmo se enquadre na descrição constante na legislação tributária; 2 – caso o produto eletroeletrônico se enquadre em algum item do RICMS-SC/01, ANEXO 1, SEÇÃO LI, estará sujeito ao regime de substituição tributária. À superior consideração da Comissão. COPAT, em Florianópolis, 14 de junho de 2012. Valério Odorizzi Júnior AFRE I – Matr. 950.724-8 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 14 de junho de 2012, ressalvando-se que a resposta à presente consulta poderá, nos termos do art. 11 da Portaria SEF 226/01, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Marise Beatriz Kempa Francisco de Assis Martins Secretária Executiva Presidente da COPAT

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CONSULTA: 039/2012

CONSULTA: 039/2012 EMENTA: ICMS. ALÍQUOTA. AS SAÍDAS INTERNAS E INTERESTADUAIS DE EMPILHADEIRAS ELÉTRICAS, CLASSIFICADAS PELO CÓDIGO NCM 8427.10.19, ESTÃO SUJEITAS À TRIBUTAÇÃO NORMAL. Disponibilizado na página da SEF em 29.06.12 1 - DA CONSULTA A empresa acima, devidamente qualificada nos autos deste processo, comercializa empilhadeiras à combustão classificadas na posição NCM 8427.20.90, cujas operações internas e interestaduais, a teor do que reza a alínea “f” do inciso III do art. 26 do RICMS/SC, submetem-se à alíquota de 12%. No intuito de comercializar, também, empilhadeiras elétricas - NCM 8427.10.19 -, vislumbra a possibilidade de se lhes aplicar a mesma alíquota, já que o item 7.1 da Seção IV do Anexo I do RICMS/SC não faz qualquer distinção, referindo-se à “empilhadeira” de modo genérico. Sua dúvida vem sintetizada nestes termos: “Pode-se aplicar alíquota de 12%, de acordo com o RICMS/SC, art. 26, III, “f”, para as saídas internas das empilhadeiras elétricas com NCM 8427.10.19, visto que o texto não especifica qual o tipo de empilhadeira?”. O Fisco local atesta o pleno cumprimento dos quesitos para admissibilidade do pedido, previstos na Portaria SEF nº 226/01. É o que basta relatar. 2 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL RICMS-SC/01, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, art. 26, III, “f” e Anexo 1, Seção IV, item 7.1. 3 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA Delimitemos, preliminarmente, os pressupostos que servirão de alicerce para a análise do questionamento proposto. A Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM - foi adotada no Brasil e demais países do Mercosul, a partir de 1996; entre janeiro de 1989 e dezembro de 1995, vale assinalar, nosso país utilizou a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - NBM que não é mais utilizada. (fonte: Ministério do Desenvolvimento, Indústria e ComércioExterior; Erro! A referência de hiperlink não é válida.). A legislação catarinense tem como base para classificação fiscal de seus produtos a NCM. Antes de prosseguir, no entanto, são pertinentes algumas considerações relativas ao sistema de códigos adotado por nossa legislação, começando pelo padrão mundialmente adotado no qual se escora. O Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias, ou simplesmente Sistema Harmonizado - SH[1] -, foi criado para facilitar as negociações comerciais entre países, unificando as informações pertinentes ao comércio internacional. No SH, as mercadorias vêm discernidas em códigos de seis dígitos, de acordo com a origem, matéria constitutiva, e demais especificidades, obedecendo uma ordem numérica lógica, crescente e em função do nível de sofisticação das mercadorias. A NCM, por seu turno, adotada entre os países do Mercado Comum do Sul - Mercosul desde janeiro de 1996, escora-se no Sistema Harmonizado. De tal sorte que, dos oito dígitos componentes da NCM, os seis primeiros são formados pelo SH, enquanto os dígitos seguintes resultam de desdobramentos específicos atribuídos no âmbito desse mercado comum. Eis a estrutura dos códigos na Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM: 00 00 00 0 0 Esse maior detalhamento acerca da composição dos códigos NCM impõe-nos a seguinte conclusão. Se, um item de uma Seção qualquer do Anexo 1 do RICMS/SC fizer menção a um código de quatro dígitos apenas, isso significa que os últimos quatro dígitos equivalem a zero, já que foi baseada na NCM, que contém oito. Mas também significa, o que é mais importante, que não se ateve, nem às particularidades intrínsecas relativas às mercadorias no âmbito do SH, tampouco às relativas ao Mercosul, conforme demonstrado na estrutura do código, abrangendo, portanto, todas as “Subposições”, “Itens” e “Subitens” atinentes àquele gênero de mercadoria. A taxonomia oferece-nos idêntica solução, corroborando o raciocínio exposto. Chamamos de gênero uma classe em que a semelhança ocorre em apenas uma parte do que se compreende sobre determinados indivíduos/objetos classificados. Existirão, porém, diferenças marcantes que distinguirão uma parte dos que pertencem a um gênero, da outra parte, justificando o surgimento de espécies nas quais tais semelhanças dirão respeito a maior parte de seus atributos constitutivos. Resguardada a mesma lógica, poderemos admitir grupos intermediários entre os entes classificados: gênero/sub-gênero, espécies/subespécies, itens/subitens etc. Importa assinalar, ainda, que o código NCM para identificação de uma mercadoria tem caráter subsidiário em relação à descrição legal dessa mercadoria. Na hipótese de a lei fazer referência tão-somente à posição na NCM, entender-se-á que a totalidade das mercadorias compreendidas naquela posição estará sujeita ao tratamento tributário que lhe é inerente; caso contrário, ambos deverão ser levados em consideração: a descrição da mercadoria e a posição na NCM. Analisemos, então, a dúvida levantada. A alínea “f” do inciso III do art. 26 de nosso Regulamento determina alíquota de 12%, nas operações internas e interestaduais, com veículos automotores classificados da seguinte maneira: RICMS/SC, Anexo 1, Seção IV Item NCM/SH Descrição 7.1 8427.20.90 Empilhadeira As empilhadeiras comercializadas pela consulente (à combustão) vêm classificadas com o código acima; as que pretende comercializar (elétricas), têm código NCM 8427.10.19. No Capítulo “84”, estão arrolados os reatores nucleares, caldeiras, máquinas, aparelhos e instrumentos; na Posição “8427”, constam empilhadeiras, outros veículos para movimentação de cargas e semelhantes. A diferença entre elas exsurge ao considerarmos os desdobramentos apresentados pela posição, a saber (http://www4.receita.fazenda.gov.br/simulador/PesquisarNCM.jsp?codigo= 8427&codigoCapitulo=84&codigoPosicao=8427): 84271011 - EmpilhadeirasMotorEletr.Cap.Carga>6,5T 84271019 - Outs.EmpilhadeirasDeMotorElétrico 84271090 - Outs. Veíc.P/Mov.Carg.Autopropul.Mot Eletr. 84272010 - Empiljadeiras Capacidade D/Carga>6,5T 84272090 - Outs. Empilhadeiras 84279000 - Outs.Veíc.P/Mov.Carg.Semel.C/Disp.Elevação Ora, se intenção fosse alcançar as empilhadeiras elétricas com a alíquota de 12%, das duas uma: ou, ela viria arrolada na Seção IV do Anexo 1, por intermédio de seu código (8427.10.19); ou, o código constante no item 7.1 teria apenas quatro dígitos (vale dizer, haveria ausência de desdobramento da Posição “8427”). Os subsídios já são suficientes para que se responda à consulente que as saídas internas e interestaduais de empilhadeiras elétricas, classificadas pelo código NCM 8427.10.19, estão sujeitas à tributação normal. À crítica desta Comissão. COPAT, 22 de maio de 2012. Nilson Ricardo de Macedo AFRE IV - matr. 344.181-4 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 14 de junho de 2012, ressalvando-se, a teor do disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente; em decorrência de legislação superveniente; e, pela publicação de Resolução Normativa que veicule entendimento diverso. Marise Beatriz Kempa Francisco de Assis Martins Secretária Executiva Presidente da Copat [1] fonte: site oficial do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior.

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CONSULTA N° 040/2012

CONSULTA N° 040/2012 EMENTA: ICMS. TRANSFERÊNCIA DE ESTABELECIMENTOS ENTRE EMPRESAS. CONTINUIDADE DA MESMA ATIVIDADE INDUSTRIAL (LAMINAÇÃO E METALURGIA DE COBRE). INTEGRAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA, MEDIANTE EMPREGO DA ANALOGIA. 1. Mantida a identidade do estabelecimento, poderá ser mantida a mesma inscrição estadual, os mesmos livros e os créditos escriturados; 2. Da mesma forma, deverá ser mantida a continuidade na emissão dos documentos fiscais, inclusive quanto à numeração seqüencial da NF-e; 3. Com a transferência do estabelecimento, acompanha o tratamento tributário diferenciado, concedido em função da atividade industrial especializada por ele desenvolvida, não podendo, em hipótese alguma, ser estendido a outro estabelecimento da mesma empresa – o regime especial somente acompanha o estabelecimento transferido se esse efeito for reconhecido pelo Fisco, após nálise criteriosa; 4. A empresa que recebeu o estabelecimento em transferência deve manifestar expressamente e por escrito a sua adesão aos termos em que concedido o regime especial e declarar que está ciente que o mesmo não se estende a outros estabelecimentos. 5. Os materiais de terceiros em poder do estabelecimento (industrialização por encomenda etc.) deverão ser devolvidos pela empresa sucessora, com menção no corpo da nota fiscal da empresa sucedida. Disponibilizado na página da SEF em 29.06.12 01 - DA CONSULTA Informa a consulente que pretende “segregar as atividades de laminação e metalurgia de cobre”, mediante transferência de seu estabelecimento neste Estado à Dracka Comteq Cabos Brasil S/A, com sede em São Paulo – aumento do capital da Dracka que será subscrito pela consulente e que integralizará o capital com o referido estabelecimento. O estabelecimento filial em questão é beneficiário do Programa Pró-Emprego (Lei 13.992/2007). Ambas as empresas envolvidas pertencem ao mesmo grupo econômico. Considerando a continuidade das atividades do estabelecimento (laminação e metalurgia de cobre), alterando apenas a razão social e o número do CNPJ, levanta as seguintes questões junto a esta Comissão: a) os benefícios fiscais concedidos (Programa Pró-Emprego) serão transferidos à nova empresa? b) poderá ser mantida a mesma inscrição estadual? c) poderá ser mantida continuidade na emissão de documentos fiscais (mesma numeração seqüencial da NF-e)? d) como será feita a devolução do material de terceiros em poder do estabelecimento (industrialização por encomenda etc.)? A consulta não foi informada pela Gerfe de origem. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL CTN, arts. 108 e 132; RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, anexo 5, art. 155 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA O Código Tributário Nacional (Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966) trata de sucessão nos arts. 129 a 133. Assim, dispõe o art. 132 que “a pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas”. Acrescenta o parágrafo único do mesmo artigo que o disposto neste artigo “aplica-se aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual”. No mesmo sentido, o art. 1.116 do Código Civil (Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002) dispõe que a incorporadora sucede à incorporada em todos os direitos e obrigações. Por sua vez, o art. 155 do Anexo 5 do RICMS-SC, diz que “nos casos de fusão, transformação ou incorporação, o novo titular do estabelecimento deverá transferir para o seu nome, mediante comunicação à Gerência Regional da Fazenda Estadual a que jurisdicionado, no prazo de 30 (trinta) dias da data da ocorrência, os livros fiscais em uso, assumindo a responsabilidade pela sua guarda, conservação e exibição ao fisco”. O dispositivo citado assegura, pois, a continuidade da escrituração do estabelecimento e, por conseguinte, da documentação fiscal e dos créditos porventura existentes. A legislação citada, contudo, trata especificamente de incorporação e, nesse último dispositivo de fusão e transformação. Não é o caso da consulta, em que apenas um estabelecimento passa de uma titularidade para outra, como integralização de capital. A legislação, nesse caso, é omissa. O art. 108 do CTN trata de integração da legislação tributária, prevendo, entre outras técnicas, o emprego da analogia. O § 1º desse dispositivo acrescenta que “o emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei”. Mas, não é qualquer omissão da lei que justifica a integração da legislação. É preciso que a omissão se caracterize como lacuna: “a existência de uma ‘lacuna’ só é presumida quando a ausência de uma tal norma jurídica é considerada pelo órgão aplicador do Direito como indesejável do ponto de vista da política jurídica” (Hans Kelsen, teoria Pura do Direito, São Paulo: Martins Fontes, 1987, p. 263). A lacuna é, portanto, uma incompletude insatisfatória do ordenamento jurídico. Marco Aurélio Greco situa o problema da identificação das lacunas no direito da seguinte forma: “O Direito existe para regular todas as condutas humanas, mas pode, em determinado momento, não ser completo; na relação entre norma e fato, podem existir momentos de incompletude (a regra é que a norma não preveja a totalidade da realidade com todas suas peculiaridades), mas o próprio ordenamento, porque não pode conviver com fatos não previstos, tende à completude. Em suma, ele não é completo, mas é completável, e o próprio ordenamento se encarrega de prever as regras para que se completem os vazios” (Planejamento Tributário, 3ª ed. São Paulo: Dialética, 2011, p. 176). Então o postulado da completude do ordenamento jurídico não significa que ele preveja todos os casos possíveis, mas que o intérprete possa sempre encontrar uma solução para o caso debatido; o ordenamento deve ser completável. Norberto Bobbio, a seu turno, observa que “a completude é uma condição necessária para os ordenamentos em que valem estas duas regras: a) o juiz é obrigado a julgar todas as controvérsias que se apresentarem a seu exame; e b) deve julgá-las com base em uma norma pertencente ao sistema” (Teoria do Ordenamento Jurídico. São Paulo: Polis; Brasília: UnB, 1989, p. 118). O ordenamento jurídico-tributário brasileiro, por força do art. 108 do CTN, que dispõe sobre integração da legislação tributária, é, por conseguinte, completável. A lacuna não se confunde com o silêncio eloqüente (“o que a lei quis, disse; o que não quis, guardou silêncio”). O conceito é explicado por Marco Aurélio Greco (op. cit. p. 184) nos seguintes termos: “Lacuna é a falta de previsão específica; o silêncio eloqüente é a previsão específica através de uma não previsão. O legislador ao não editar norma específica prevê que não está incluído. Dizendo de outra forma: a lacuna é a não previsão no sentido de falta de norma específica para a hipótese; o silêncio eloquente é o não querer que esteja previsto, no sentido de existir uma norma que determina que o caso não está alcançado. Não é meramente o não prever; silêncio eloqüente é uma não previsão que corresponde a uma vontade que o caso não esteja alcançado”. “Deste ângulo, o silêncio do legislador tem o significado de vontade de não querer prever a hipótese; daí a figura do silêncio eloqüente. Silêncio eloqüente não se preenche porque “existe norma” deixando o caso fora da previsão. Lacuna é o vazio que demanda uma etapa ulterior de interpretação/aplicação a partir de um determinado critério”. No caso presente, não parece que o “legislador tenha querido não prever a hipótese”, mas efetivamente trata-se de lacuna da legislação. O exame das condições para o emprego da analogia esclarecem melhor a questão. Com efeito, a primeira das técnicas integrativas citadas pelo art. 108 do CTN é a analogia, entendendo-se por tal, “o procedimento pelo qual se atribui a um caso não-regulamentado a mesma disciplina que a um caso regulamentado semelhante” (N. Bobbio, op. cit. p. 151). Acrescenta o mesmo autor que não se trata de uma semelhança qualquer, mas de “uma qualidade comum a ambos, que seja ao mesmo tempo a razão suficiente pela qual ao caso regulamentado foram atribuídas aquelas e não outras conseqüências”. Para Carlos Maximiliano (Hermenêutica e Aplicação do Direito. 10ª e. Rio de Janeiro: forense, 1988, pg. 208), “a semelhança se encontra em circunstâncias que se deve reconhecer como essencial, isto é, como aquela da qual dependem todas as conseqüências merecedoras de apreço na questão discutida; ou, por outra, se a circunstância comum aos dois casos, com as conseqüências que da mesma decorre, é a causa principal de todos efeitos”. Já Limongi França entende que “a identidade entre os dois casos deve atender ao elemento em vista do qual o legislador formulou a regra que disciplina o caso previsto, constituindo-lhe a ratio legis” (Hermenêutica Jurídica. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p.45). A ratio legis, tanto no caso do art. 132 do CTN, quanto do art. 155 do Anexo 5 do RICMS-SC, é a continuidade do mesmo negócio pelo sucessor. Na transformação, muda a constituição da sociedade, mas o negócio permanece o mesmo. Na incorporação, a incorporada se extingue, absorvida pela incorporadora. Na fusão, duas ou mais empresas se extinguem, para dar lugar a uma só empresa. Finalmente, na cisão, que não é nomeada expressamente pela legislação, mas que a jurisprudência reconhece o mesmo tratamento tributário, uma empresa se extingue, dando nascimento a duas ou mais empresas. Em todos esses casos, a legislação reconhece a continuidade do negócio. No caso presente, embora não se trate propriamente de sucessão (ao menos nas modalidades de incorporação, transformação, fusão ou cisão), trata-se sem dúvida de uma continuidade do negócio. O estabelecimento transferido de uma empresa para outra permanecerá a operar na mesma atividade (laminação e metalurgia de cobre), inclusive dando continuidade à compromissos anteriormente assumidos, como a industrialização por encomenda. O art. 150, II, da Constituição Federal veda instituir tratamento tributário desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente. Comenta Ives Gandra da Silva Martins (Direito Constitucional Tributário. 8. O Princípio da Igualdade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, pp. 154-172, p. 166): “‘Equivalente’ é um vocábulo de densidade ôntica mais abrangente do que ‘igual’. A igualdade exige absoluta consonância em todas as partes, o que não é da estrutura do princípio da equivalência”. “Situações iguais na eqüipolência, mas diferentes na forma, não podem ser tratadas diversamente. A equivalência estende à similitude de situações a necessidade de tratamento igual pela política impositiva, afastando a tese de que os desiguais devem ser tratados, necessariamente, de forma desigual. Os desiguais, em situação de aproximação, devem ser tratados pelo princípio da equivalência, de forma igual em matéria tributária, visto que a igualdade absoluta, na equivalência não existe, mas apenas a igualdade na equiparação de elementos (peso, valor, etc.)”. Nesse sentido, é perfeitamente aceitável o uso da técnica integrativa da analogia para aplicar no caso presente (transferência de estabelecimento) o mesmo tratamento dispensado pela legislação à incorporação (mutatis mutandis). Resta saber se o mesmo raciocínio se aplica ao tratamento tributário diferenciado da Lei 13.992/2007 (Programa Pró-Emprego). O estabelecimento, conforme Parecer 31/2008 – GGPPE, fora beneficiado com o tratamento previsto no Decreto 105/2007 (Regulamento do Programa Pró-Emprego), art. 8º, II, III e IV, § 6º, I e II, e § 11, II; art. 9º (exceto para energia elétrica) e § 1º; e art. 10. Em situação semelhante, pedido de aproveitamento pela incorporadora do Pró-Emprego concedido à incorporada, esta Gerência manifestou-se contrariamente ao pleito (Informação Getri 8/2008), alegando que “a incorporação implica na extinção jurídica da empresa incorporada”, o que inviabilizaria qualquer aditamento ao regime especial concedido, que se aplica apenas à incorporada. Ora, no caso presente não houve extinção de empresa, mas apenas a transferência do estabelecimento de uma empresa para outra. Como o regime especial foi concedido atendendo às condições daquele estabelecimento, mantida a mesma inscrição e os mesmos livros fiscais, depreende-se que o referido regime deve acompanhar o estabelecimento. Deve ficar bem claro que o regime especial acompanha o estabelecimento apenas em razão da atividade industrial especializada por ele desenvolvida, não podendo, em hipótese alguma ser estendido a outro estabelecimento da mesma empresa. Assim, não é qualquer regime especial que acompanha o estabelecimento transferido. Esse efeito deve ser reconhecido apenas após criteriosa análise pelas autoridades fazendárias. Pelo mesmo motivo, é recomendável que a empresa que recebeu o estabelecimento em transferência manifeste expressamente e por escrito a sua adesão aos termos em que concedido o regime especial e declare que está ciente que o mesmo não se estende a outros estabelecimentos. Posto isto, responda-se à consulente: a) mantida a identidade do estabelecimento, poderá ser mantida a mesma inscrição estadual, os mesmos livros e os créditos escriturados; b) da mesma forma, deverá ser mantida a continuidade na emissão dos documentos fiscais, inclusive quanto à numeração seqüencial da NF-e; c) com a transferência do estabelecimento, acompanha o tratamento tributário diferenciado, concedido em função das características do estabelecimento; d) os materiais de terceiros em poder do estabelecimento (industrialização por encomenda etc.) deverão ser devolvidos pela empresa sucessora, com menção no corpo da nota fiscal da empresa sucedida. À superior consideração da Comissão. Copat, em Florianópolis, 23 de maio de 2012. Velocino Pacheco Filho AFRE – matr. 184244-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 14 de junho de 2012. A resposta à presente consulta poderá, nos termos do art. 11 da Portaria SEF 226/2001, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Marise Beatriz Kempa Francisco de Assis Martins Secretária Executiva Presidente da Copat

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CONSULTA N° 041/2012

CONSULTA N° 041/2012 EMENTA: ICMS. SAIDA DE BEM ADQUIRIDO PARA INTEGRAÇÃO AO ATIVO IMOBILIZADO ANTES DE COMPLETADO O QUADRIÊNIO. VEDADA A APROPRIAÇÃO DO CRÉDITO CORRESPONDENTE AO PERÍODO FALTANTE. BENS ADQUIRIDOS PARA REVENDA E QUE NÃO DEVAM PERMANECER NO ESTABELECIMENTO CARACTERIZAM OPERAÇÕES COM MERCADORIAS E DEVEM OBEDECER AO TRATAMENTO TRIBUTÁRIO PRÓPRIO ÀS MERCADORIAS. Disponibilizado na página da SEF em 29.06.12 01 - DA CONSULTA Informa a consulente que “pretende instalar uma unidade de distribuição de seus bens adquiridos para integralização do ativo imobilizado para todo o País, centralizada no Estado de Santa Catarina” (sic). Isto posto, indaga “em quais circunstâncias a transferência dos bens do ativo dará direito à antecipação dos créditos de ICMS de 1/48 (um quarenta e oito avos) em caso de transferência ou venda para outras unidades da Federação, uma vez que se tratam de bens novos e nunca utilizados”. Acrescenta que “tais bens são adquiridos como intuito de transferência para outras unidades da Federação em um curto espaço de tempo”. Diante do exposto, sustenta a consulente que tem direito ao crédito integral, relativo ao imposto que onerou os referidos bens por ocasião de sua aquisição, no momento da transferência desses bens, com fundamento no princípio da não-cumulatividade e nas disposições do Convênio ICMS 19/91. Argumenta que o RICMS-SC é omisso quanto à situação descrita. A autoridade fiscal, em suas informações de estilo, examinou os requisitos de admissibilidade da consulta, manifestando-se pelo seu encaminhamento a esta Comissão, para o exame de mérito. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL Constituição Federal, art. 155, § 2º, I e II; Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996, arts. 19 e 20; Lei 10.297, de 26 de dezembro de 1996, arts. 21 e 22, § 1º, I, V e VII; RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, arts. 28, 29, 37, § 2º e 39. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA Preliminarmente constatamos que a presente consulta resulta de evidente equívoco do consulente. A Lei 10.297/1996 prevê a não-cumulatividade do ICMS em seu artigo 21 que dispõe: “O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores por este ou por outro Estado ou pelo Distrito Federal”. Para a compensação referida no artigo citado, o art. 22 da mesma Lei assegura ao sujeito passivo o “direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente”. No caso do ativo permanente, “a apropriação será feita à razão de um quarenta e oito avos por mês” (§ 1º, I). A alienação de bens do ativo permanente – por tais bens não constituírem mercadoria – não está sujeita à incidência do ICMS, ressalvada a hipótese dos bens alienados antes de um ano de permanência no estabelecimento, caso em que a imobilização é considerada aparente (RICMS-SC, Anexo 2, art. 35, II, b). No tocante ao crédito, a alienação antes de decorrido o prazo de quatro anos, veda o creditamento em relação à fração que corresponderia ao restante do quadriênio (Lei 10.297/96, art. 22, § 1º, V). À evidência, o legislador supôs que os bens destinados ao ativo permanente efetivamente permaneçam no estabelecimento. A saída desses bens do estabelecimento ordinariamente deve ocorrer somente após sua completa depreciação. Ora, o consulente declara expressamente que pretende instalar uma “unidade de distribuição de seus bens adquiridos para integralização do ativo imobilizado para todo o País”. Além disso, afirma que “se tratam de bens novos e nunca utilizados” e que “tais bens são adquiridos como intuito de transferência para outras unidades da Federação em um curto espaço de tempo”. Conclui-se que não se trata efetivamente de bens adquiridos para integração ao ativo imobilizado, mas de mercadorias. Entende-se por mercadoria o bem móvel adquirido para fins de mercancia (ou seja, de revenda). A saída de mercadoria do estabelecimento é normalmente tributada, podendo ser efetuada a compensação do imposto devido na operação com o imposto que onerou as fases anteriores de comercialização. Tratando-se de bem adquirido para integração ao ativo imobilizado, realmente não há hipótese de “antecipação do crédito”. Mas no caso sob exame, conforme informações trazidas pelo consulente, não se trata de saída de bens do ativo imobilizado, mas de mercadorias adquiridas com fins de revenda. Posto isto, responda-se à consulente: a) os bens adquiridos para integração ao ativo permanente recebem tratamento tributário próprio, diverso do tratamento dado às mercadorias; b) o crédito do ICMS, relativamente aos bens adquiridos para integração ao ativo permanente, somente passou a ser reconhecido a partir da Lei Complementar 87/96 que introduziu o regime dos créditos financeiros no ordenamento jurídico brasileiro; c) nos termos do referido pergaminho, esse crédito somente pode ser apropriado à razão de um quarenta e oito avos por mês; d) no caso de alienação do bem antes de completado o quadriênio, é vedada a apropriação do crédito correspondente à fração remanescente; não há antecipação do crédito; e) contudo, os bens adquiridos com intenção de revenda e não de permanência no estabelecimento caracteriza operações com mercadorias que devem ter o tratamento tributário correspondente à mercadorias e não a bens do ativo permanente. À superior consideração da Comissão. Copat, em Florianópolis, 22 de maio de 2012. Velocino Pacheco Filho AFRE – matr. 184244-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 14 de junho de 2012. A consulente deverá adequar seus procedimentos à resposta desta consulta no prazo de trinta dias, contados de seu recebimento, a teor do art. 212, I, da Lei 3.938, de 26 de dezembro de 1966, ao final do qual, se for o caso, o crédito tributário respectivo poderá ser constituído e cobrado de ofício, acrescido de multa e de juros moratórios. A resposta à presente consulta poderá, nos termos do art. 11 da Portaria SEF 226/2001, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Marise Beatriz Kempa Francisco de Assis Martins Secretária Executiva Presidente da Copat

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