CONSULTA : 113/11 EMENTA: ICMS. A COMERCIALIZAÇÃO DE CD E DVD, CONTENDO CURSOS E PALESTRAS, DE PRODUÇÃO PRÓPRIA, SOMENTE ESTÁ AMPARADA POR ISENÇÃO, SE REALIZADA POR ENTIDADE SEM FINALIDADE LUCRATIVA E DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS, QUE ESTEJA DEVIDAMENTE CERTIFICADA PELO CONSELHO NACIONAL DE ASSISTÊNCIA SOCIAL - CNAS, E CUJAS VENDAS NÃO TENHAM ULTRAPASSADO O LIMITE DE R$ 100.000,00 NO ANO ANTERIOR, CONFORME DISPÕE O INCISO XXI, DO ARTIGO 2º, DO RICMS/SC. Disponibilizado na página da SEF em 09.11.11 01 - DA CONSULTA A Consulente é uma entidade de caráter religioso, cultural e de assistência social e sem fins lucrativos. Para bem cumprir suas finalidades, além das contribuições espontâneas dos seus associados e de recursos provenientes de outras fontes, mantém uma distribuidora de livros espíritas, na qual se encontram também a disposição dos centros espíritas filiados, palestras e cursos diversos gravados em CDs e DVDs. Aduz que como a venda de CDs e DVDs não tem intuito comercial, mas tão somente a divulgação da doutrina espírita, a consulente não se configura como contribuinte do ICMS. Informa ainda que a entidade é uma instituição sem fins lucrativos, reconhecida de utilidade pública por lei estadual, razão que a permite usufruir o benefício da isenção na comercialização destes produtos. Partindo do pressuposto de que há previsão de isenção do ICMS para livros, entende que há possibilidade de proceder a venda de CDs e DVDs com o mesmo benefício, por não se caracterizar intuito comercial, mas tão somente de divulgação. Para certificar-se da correção deste entendimento, requer manifestação desta Comissão. A consulta foi informada pela autoridade fiscal da GERFE de origem, conforme determina o artigo 152-B, § 2°, II, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984, considerando atendidos os critérios para sua admissibilidade. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL Constituição Federal, artigo 150, inciso VI, alínea “d”. Lei Federal nº 12.101 de 30 de novembro de 2009. RICMS/SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 28 de agosto de 2001, Anexo 2, artigo 2º, inciso XXI. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA Preliminarmente cabe tecer algumas considerações sobre os institutos abordados pela consulente para afastar equívocos conceituais. A comercialização de livros não está amparada por isenção, mas por imunidade de impostos. As imunidades são prescrições normativas previstas na Constituição Federal e que estabelecem a incompetência dos entes públicos (União, Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios) para legislarem sobre determinadas situações, pessoas ou bens com o intuito de exigir tributo. Diversamente, a isenção se caracteriza como espécie de exoneração tributária estabelecida em lei do ente tributante ou, no caso do ICMS, mediante convênio firmado entre os Estados e pelo Distrito Federal. A imunidade tributária para livros está prevista no artigo 150, inciso VI, alínea “d”, da Constituição Federal, alcançando somente aqueles que tenham por suporte físico o papel, conforme dispôs a Resolução Normativa 038/2003: “EMENTA: ICMS. IMUNIDADE. LIVRO-ELETRÔNICO. SOMENTE ESTÃO AO ABRIGO DA IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 150, VI, “d” DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL OS LIVROS, JORNAIS E PERIÓDICOS QUE TENHAM POR SUPORTE FÍSICO O PAPEL. ASSIM, NÃO ESTÃO AMPARADOS PELA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA OS CHAMADOS “LIVROS-ELETRÔNICOS” QUE TENHAM POR SUPORTE CD, DISQUETE, FITA, HD, OU QUAISQUER OUTROS MEIOS DIVERSOS DO PAPEL.” Destarte, para fins tributários, não é possível estabelecer uma relação entre a imunidade conferida pela Constituição Federal aos livros, com uma possível isenção de ICMS para CDs e DVDs contendo cursos e palestras, porque são institutos diversos. Ademais, a Constituição Federal somente contemplou com a imunidade de impostos os livros que tenham por suporte físico o papel, não a estendendo sequer para os “livros-eletrônicos”, reproduzidos noutros meios, tais como CDs e DVDs. Outra questão a se elucidar é que o intuito comercial a que faz alusão a norma tributária, para fins de caracterização da figura do contribuinte, não diz respeito à finalidade pretendida com a venda de determinada mercadoria, mas ao volume comercializado. Embora a consulente vise a divulgação da doutrina espírita, do ponto de vista tributário o faz mediante a disponibilização de CDs e DVDs de cursos e palestras aos centros espíritas associados, para serem comercializados, o que pressupõe, inclusive, uma habitualidade. É neste sentido que dispõe o artigo 7º, do RICMS/SC: “Art. 7º Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.” (Grifo nosso) Poderia se perquirir se os CDs e DVDs se encontram inseridos no conceito de mercadoria, para fins de incidência do ICMS. Ao se adquirir um CD ou DVD contendo curso ou palestra, como é o caso, o negócio traz subjacente a observância dos preceitos restritivos dos direitos autorais estabelecidos na Lei nº 9.610, especialmente no que concerne às vedações previstas no seu artigo 29, sem prévia autorização expressa do autor. É que, consoante o seu artigo 28, “cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literária, artística ou científica”. Contudo, para o adquirente de um CD ou DVD, o objeto do negócio não é o direito autoral da obra, mas a aquisição de uma mercadoria. É evidente que não poderá dar-lhe um fim que atente contra os direitos autorais, como por exemplo, reproduzi-la para fins comerciais. A caracterização de mercadoria é resultado do ato de mercancia a que é submetida. Segundo o Dicionário Aurélio, mercadoria designa “aquilo que é objeto de comércio”. Em interessante distinção entre mercadoria e coisa, o Ministro do Supremo Tribunal Federal Cunha Peixoto, no Recurso Especial nº 79.951-SP, assim se manifestou: “Mercadoria tem seu conceito muito bem definido no direito comercial, a ponto de Vidari observar que um mesmo objeto pode ser coisa em mãos de uma pessoa e mercadoria em mão de outra. É que a própria palavra põe de manifesto seu destino ao mercado e, assim, será coisa o objeto destinado para fins de consumo e mercadoria o destinado à especulação através da revenda.” Na síntese de Vittorio Cassone, “mercadoria é o bem que se destina à circulação mercantil (habitualidade), até chegar ao consumidor final” (MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Curso de Direito Tributário. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 760). Portanto, infere-se que os CDs e DVDs comercializados pela consulente se inserem no conceito de mercadorias. Estas conclusões iniciais permitem asseverar que os CDs e DVDs vendidos pela consulente se enquadram no conceito de mercadoria e, a habitualidade e volume com que são comercializados, conferem-lhe a qualificação de contribuinte do ICMS. Diante desta conclusão, a questão se altera para a busca de norma isentiva que possa contemplar as operações das mercadorias indicadas. Analisando a documentação apensada à consulta denota-se que os CDs e DVDs são produzidos pela própria consulente e que no seu estatuto consta expressamente que é entidade que desenvolve atividades de assistência social, sem fins lucrativos, cujas receitas são aplicadas integralmente na realização dos seus fins. O RICMS/SC, em seu Anexo 2, artigo 2º, inciso XXI, confere isenção para as instituições de assistência social, observados alguns requisitos, conforme se depreende do teor do seu texto: “Art. 2° São isentas as seguintes operações internas e interestaduais: XXI - a saída de mercadoria de produção própria, promovida por instituição de assistência social e de educação, sem finalidade lucrativa, cujo resultado das vendas líquidas seja integralmente aplicado na manutenção de suas finalidades assistenciais ou educacionais, no País, sem distribuição de qualquer parcela a título de lucro ou participação e cujas vendas no ano anterior não tenham ultrapassado o limite de R$ 100.000,00 (Cem mil reais) sendo que o benefício abrange a transferência da mercadoria do estabelecimento que a produziu para o estabelecimento varejista da mesma entidade (Convênios ICM 38/82, 47/89, ICMS 52/90 e 121/95)” As isenções devem ser interpretadas literalmente, em atendimento ao disposto no artigo 111, do Código Tributário Nacional. A exigência de interpretação literal deve ser entendida com o sentido de interpretação restritiva, em contraposição à extensiva. A exigência da adoção do método restritivo às normas isentivas tem o condão de evitar a incidência da lei para além do que nelas foi estabelecido pelo legislador. Significa que os requisitos que delimitam o benefício devem ser plenamente observados e atendidos. Da redação do inciso XXI, do artigo 2º, extraem-se quatro requisitos nesta ordem: a) a entidade deve se configurar juridicamente como entidade de assistência social; b) não pode ter finalidade lucrativa; c) o resultado da receita deve ser integralmente aplicado nas atividades assistenciais ou educacionais, e; d) o valor anual das vendas no ano anterior não pode ultrapassar R$ 100.000,00. Para que a entidade se configure como de assistência social, deve estar inscrita no Conselho Municipal de Assistência Social, conforme dispõe o artigo 9º, da Lei nº 8.742/93, por se tratar de requisito essencial para obtenção da respectiva certificação no Conselho Nacional de Assistência Social – CNAS. É com a certificação que a entidade alcança a qualidade de instituição de assistência social, mantida enquanto desempenhar as atividades de acordo com os critérios legais. A matéria está disciplinada pela Lei nº 12.101/2009, que em seu artigo 18, estabelece: Art. 18. A certificação ou sua renovação será concedida à entidade de assistência social que presta serviços ou realiza ações assistenciais, de forma gratuita, continuada e planejada, para os usuários e a quem deles necessitar, sem qualquer discriminação, observada a Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993. § 1º As entidades de assistência social a que se refere o caput são aquelas que prestam, sem fins lucrativos, atendimento e assessoramento aos beneficiários, bem como as que atuam na defesa e garantia de seus direitos. A manutenção da inscrição no Conselho Municipal de Assistência Social e a certificação no CNAS exigem o cumprimento dos requisitos relacionados à finalidade não lucrativa e à destinação da receita ao fim para o qual a inscrição e a certificação foram concedidas. No que se refere ao limite das vendas realizadas pela entidade, trata-se de prerrogativa cujo controle compete à Secretaria de Estado da Fazenda. Isto posto, responda-se à consulente que a comercialização de cursos e palestras gravados em CDs e DVDs, de produção própria, somente está amparada por isenção, se realizada por entidade sem finalidade lucrativa e distribuição de lucros, que esteja devidamente certificada pelo Conselho Nacional de Assistência Social - CNAS, e cujas vendas não tenham ultrapassado o limite de R$ 100.000,00 no ano anterior, conforme dispõe o inciso XXI, do artigo 2º, do RICMS/SC. É o parecer que se submete à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. COPAT, em Florianópolis, 17 de outubro de 2011. Joacir Sevegnani AFRE IV – Matr. 184.933-6 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 27 de outubro de 2011, ressalvando-se, a teor do disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo, nas seguintes hipóteses: a) por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente; b) em decorrência de legislação superveniente; e, c) pela publicação de Resolução Normativa que veicule entendimento diverso. Marise Beatriz Kempa Francisco de Assis Martins Secretária Executiva Presidente da COPAT
CONSULTA Nº : 123/2011 EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. OPERAÇÃO INTERESTADUAL COM PRODUTOS ASFÁLTICOS, CLASSIFICADOS NAS POSIÇÕES 2713.20.00 E 27.15.00.00 DA NCM, DESTINADOS A EMPREITEIRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. A EMPREITEIRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL, QUANDO ADQUIRIR OS REFERIDOS MATERIAIS E ESTES SE DESTINAREM À APLICAÇÃO EM OBRA EXECUTADA PELA EMPRESA ADQUIRENTE, MEDIANTE CONTRATO DE EMPREITADA GLOBAL, É CONSIDERADA CONSUMIDORA FINAL DOS MESMOS, NÃO CABENDO QUALQUER EXIGÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO ICMS PELO ESTADO DE DESTINO. TRATANDO-SE DE MERCADORIAS DESTINADAS À COMERCIALIZAÇÃO, A OPERAÇÃO SUBMETER-SE-À AO REGIME DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, NOS TERMOS DO RICMS/SC, ANEXO 3, ART, 58. TRATANDO-SE DE PRODUTOS DESTINADOS À INDÚSTRIA DE TRANSFORMAÇÃO NÃO SE APLICA A SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, NOS TERMOS DO ART. 59 DO ANEXO 3 DO RICMS/SC. Disponibilizado na página da SEF em 09.11.11 01 - DA CONSULTA. A consulente, devidamente qualificada e representada nos autos deste processo, informa a esta Comissão que atua no ramo da distribuição de produtos derivados de petróleo, entre os quais figuram produtos asfálticos classificados nas posições 2713.20.00 e 2715.00.00 da NCM, submetidos ao regime da substituição tributária por força do Convênio CONFAZ nº 74/94 e alterações posteriores. Informa, ainda, que comercializa os referidos produtos asfálticos, destinando-os a empresas da construção civil. As empresas da construção civil, por sua vez, utilizam tais produtos para (i) aplicação direta em obras que executam; (ii) para serem empregados como matéria-prima na elaboração de outros produtos que posteriormente serão comercializados ou (iii) para industrialização de produto para consumo final. Citando expressamente a Resposta a Consulta n. 046/2010, questiona, ante a situação fática apontada (ipsis verbis): a) As vendas realizadas pela consulente está sujeita à substituição tributária do diferencial de alíquota estabelecida pelo artigo 58, II do Anexo 3 do RICMS/SC? b) A venda realizada pela consulente está sujeita à substituição tributária do ICMS a despeito do disposto no art. 59 do mesmo anexo? c) Qual o conceito de industrialização para efeito de aplicação do art. 59 do Anexo 3 do RICMS/SC? d) Indaga-se: Se a obrigatoriedade de apresentar a existência de Contrato Global de Empreitada é da construtora adquirente, ou da própria consulente, quando o produto se destinar à aplicação Direta nas obras daquela? e) Qual a conceituação e/u definição de Contrato Global de Empreitada, para tratar com segurança as operações objeto da presente consulta? Qual o momento e de que foram deve-se apresentar tal documento ao fisco catarinense? f) Em contrário, se o adquirente for considerado não Contribuinte do imposto em Santa Catarina, ao se remeter mercadoria para aplicação direta em sua obra mediante contrato global de empreitada, ao se destacar a alíquota reduzida ao Estado de origem, o fisco catarinense entende que não é devido o diferencial de alíquota pelo ente Substituito Tributário remetente? A informação da autoridade fiscal tratou das questões de admissibilidade da consulta, tendo propugnado pelo seu encaminhamento a esta Comissão. É o relatório. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. Constituição Federal, art. 155, § 2º, VII e VIII; RICMS/SC, aprovado pelo Dec. nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 3, art. 58 e 59; Anexo 5, art. 1º. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA As dúvidas da consulente referem-se a operações de saída destinadas a empresas de construção civil. Mais especificamente, sobre a aplicação do regime de substituição tributária em saídas destinadas a empresas de construção civil. São questões, portanto, atinentes a operações de terceiros, em relação às quais a consulente atua como substituto tributário. Em relação às operações destinadas a empresas de construção civil, devemos inicialmente verificar as atividades por ela desenvolvidas, separando-as em dois grupos: aquelas que desenvolvem atividades que se enquadram tão somente no campo de incidência do ISS e aquelas que realizam operações que estão no campo de incidência do ICMS. As atividades desenvolvidas pelas empreiteiras de construção civil habitualmente não se sujeitam à tributação do ICMS, pois desenvolvendo atividades de construção e venda de imóveis, estas estarão fora de campo de incidência do ICMS. Nestes termos, a empresa da construção civil que exercer somente atividade de prestação de serviço sujeita-se ao ISS, de competência municipal (item 7.02 da Lista de Serviços anexa à LC 116/03), não incidindo sobre sua atividade o ICMS, por não estar a construção civil abrangida pelo fato gerador do ICMS. A empreiteira de construção civil estará, nesta situação, também dispensada da inscrição no CCIMS por não ser contribuinte do ICMS, sendo-lhe, entretanto, facultada a inscrição, nos termos do Anexo 5, art. 1º do RICMS/SC: Art. 1º A Secretaria de Estado da Fazenda manterá cadastro de contribuintes, compreendendo: § 1º A inscrição no cadastro de contribuintes será: I - obrigatória, para as pessoas físicas ou jurídicas que promoverem operações relativas à circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação ou que estiverem legalmente obrigadas ao recolhimento do imposto; II - facultativa, para as pessoas físicas ou jurídicas não sujeitas, direta ou indiretamente, ao imposto, que mantiverem bens em estoque e necessitarem transportá-los. A empreiteira de construção civil, que não comercialize materiais de construção (não-contribuinte), e que adquira materiais de construção para aplicação nas obras que executa, é considerada consumidora final dos referidos materiais, não cabendo qualquer exigência de recolhimento do ICMS pelo Estado de destino. Tais operações sujeitam-se à alíquota interna do estado de origem, nos termos do artigo 155 da Constituição Federal, não se sujeitando à substituição tributária relativa ao diferencial de alíquota, pois não haverá valor devido a título de ICMS na etapa seguinte: CF. Art. 155, § 2º, VII e VIII : VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele; VIII - na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual; O Superior Tribunal de Justiça tem posição pacificada acerca do assunto. A posição acerca da matéria, que foi julgada pela técnica dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), está assim ementada: PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA. 1. As empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário (Precedentes do Supremo Tribunal Federal: AI 242.276 AgR, Rel. Ministro Marco Aurélio, Segunda Turma, julgado em 16.10.1999, DJ 17.03.2000; AI 456.722 AgR, Rel. Ministro Eros Grau, Primeira Turma, julgado em 30.11.2004, DJ 17.12.2004; AI 505.364 AgR, Rel. Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, julgado em 05.04.2005, DJ 22.04.2005; RE 527.820 AgR, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 01.04.2008, DJe-078 DIVULG 30.04.2008 PUBLIC 02.05.2008; RE 572.811 AgR, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-113 DIVULG 18.06.2009 PUBLIC 19.06.2009; e RE 579.084 AgR, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-118 DIVULG 25.06.2009 PUBLIC 26.06.2009. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça: EREsp 149.946/MS, Rel. Ministro Ari Pargendler, Rel. p/ Acórdão Ministro José Delgado, Primeira Seção, julgado em 06.12.1999, DJ 20.03.2000; AgRg no Ag 687.218/MA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 04.05.2006, DJ 18.05.2006; REsp 909.343/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 03.05.2007, DJ 17.05.2007; REsp 919.769/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 11.09.2007, DJ 25.09.2007; AgRg no Ag 889.766/RR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 25.09.2007, DJ 08.11.2007; AgRg no Ag 1070809/RR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 03.03.2009, DJe 02.04.2009; AgRg no REsp 977.245/RR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28.04.2009, DJe 15.05.2009; e REsp 620.112/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 07.05.2009, DJe 21.08.2009). 2. É que as empresas de construção civil, quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade-fim, não são contribuintes do ICMS. Conseqüentemente, "há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in 'Construção Civil - ISS ou ICMS?', in RDT 69, pg. 253, Malheiros)." (EREsp 149.946/MS). 3. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1135489/AL, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010). Não é outro o entendimento do Supremo Tribunal Federal: “as empresas de construção civil ao adquirir, em outros Estados, materiais para empregar em suas obras, não estão compelidas a satisfazer a diferença em virtude de alíquota maior do Estado destinatário” (Primeira Turma, AgRG no AgIns 557.280-5 – RDDT 170: 220, 2009). Todavia, quando empresas da construção civil, desenvolvam, concomitantemente, atividades relativas ao comércio ou à indústria, sob a mesma razão social, caracterizam-se como contribuinte do ICMS, devendo, obrigatoriamente, inscrever-se no CCICMS. Portanto, as saídas promovidas pela consulente como destino a empresa localizada nesse Estado, que se dediquem a atividades de comércio ou indústria com os produtos asfálticos citados, serão tributados à alíquota interestadual, pois caracterizada a condição de contribuinte do ICMS do adquirente. Tais operações de saídas de mercadorias sujeitam-se ao recolhimento do ICMS por substituição tributária. A legislação tributária catarinense prevê a aplicação do regime de substituição tributária para as operações referidas pela consulente, produtos asfálticos classificados nas posições 2713.20.00 e 2715.00.00 da NCM, nos termos do artigo 58 do Anexo 3 do RICMS/SC: Nas saídas internas e interestaduais com destino a este Estado de tintas, vernizes e outras mercadorias da indústria química, relacionadas no Anexo 1, Seção XV, ficam responsáveis pelo recolhimento do imposto relativo às operações subseqüentes ou de entrada no estabelecimento destinatário para uso ou consumo: Parágrafo Único. Nas saídas de asfalto diluído de petróleo, classificado no código 2715.00.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul - Sistema Harmonizado - NCM/SH, promovidas pelas refinarias de petróleo, o sujeito passivo por substituição é o estabelecimento destinatário, relativamente às operações subseqüentes (Convênios ICMS 104/08 e 40/09). O Anexo 1 do RICMS, Seção XV, relaciona entre os produtos sujeitos à substituição tributária, aqueles classificados nas posições 2713.20.00 e 2715.00.00 da NCM, nos seguintes termos: Seção XV Lista de Tintas, Vernizes e Outras Mercadorias da Indústria Química Sujeitas à Substituição Tributária (Convênio ICMS 74/94, 104/08) (Anexo 3, art. 58) 5 Piche, pez, betume e asfalto (Convênio ICMS 168/10) 2706.00.00, 2713, 2714 e 2715.00.00 No que se refere à remessa dos referidos produtos, a fim de serem utilizados pelo destinatário em processo de industrialização, o artigo 38 do Anexo 3 do RICMS/SC, expressamente afasta a aplicação do regime de substituição tributária a tais operações: Art. 59. O regime de substituição tributária, além das hipóteses previstas no art. 12, não se aplica às remessas de mercadorias para serem utilizadas pelo destinatário em processo de industrialização (Convênio ICMS 44/95). O conceito de industrialização, para efeito de aplicação do art. 59 do Anexo 3 do RICMS/SC pode ser encontrado no artigo 46 do Código Tributário Nacional, que em seu parágrafo único, define como industrializado “o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade ou o aperfeiçoe para consumo”. O mesmo conceito é utilizado pela legislação tributária federal, nos termos do Art. 4º do RIPI (Regulamento do IPI): "Art. 4º Caracteriza industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo tal como: I - a que, exercida sobre matérias-primas ou produtos intermediários, importe na obtenção de espécie nova (transformação)”. A substituição tributária, regra geral, nos termos do artigo 37 da Lei 10297/96, parágrafo 2.º, abrange o valor correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, quando destinem bens e serviços a consumidor final localizado neste Estado, que seja contribuinte do imposto. Todavia, qualquer que seja a alíquota aplicada no Estado de origem da mercadoria, nas operações destinadas a empresas que atuam exclusivamente com construtoras estabelecidas em Santa Catarina, conforme acima exposto, o imposto pertence inteiramente àquela unidade da Federação, não havendo operação em relação à qual possa aplicar-se o regime de substituição tributária. Finalmente, a consulente questiona sobre a responsabilidade acerca da informação de tratar-se de operação destinada a empresa que atua somente como empreiteira de construção civil e quando os referidos produtos asfálticos destinam-se à revenda ou para industrialização. Em razão da inscrição facultativa aos não-contribuintes no cadastro de contribuintes do ICMS (RICMS-SC, Anexo 5, art. 1°, § 1°, II), a inscrição estadual do destinatário torna-se imprestável para informar ao remetente das mercadorias se o destinatário é ou não contribuinte. A priori, a informação fiscal sobre a destinação dos produtos adquiridos é de responsabilidade da empresa adquirente. A condição de contribuinte do imposto dos clientes da consulente poderá ser comprovada por qualquer meio de prova que venha a oferecer convencimento à autoridade fiscal, que demonstre a destinação que a empresa de construção civil dará aos produtos adquiridos, entre os quais podemos citar documentos eletrônicos emitidos por ocasião das negociações entre as partes, e-mails, cópias de pedidos, contratos. Podemos concluir que a definição do tratamento tributário, no âmbito do ICMS, a ser dispensado às saídas de mercadorias destinadas a empresas da construção está vinculado à natureza da operação de circulação de mercadorias que realizarem. Nestes termos, a resposta à consulta COPAT n. 46/2010, citada pela própria consulente, esclarece e distingue cada uma das situações fáticas levantadas na presente consulta: EMENTA: ICMS. EMPRESAS DA CONSTRUÇÃO CIVIL. A APLICAÇÃO DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PREVISTA NO RICMS/SC, ANEXO 3, ART, 58, ESTÁ CINGIDA AO DESTINO A SER DADO AOS PRODUTOS RELACIONADOS NO ANEXO 1 QUANDO ADQUIRIDOS POR EMPRESAS DA CONSTRUÇÃO CIVIL. OU SEJA, SE DESTINADOS À COMECIALIZAÇÃO A OPERAÇÃO SUBMETER-SE-Á A SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. SE DESTINANDOS À INDÚSTRIA DE TRANSFORMAÇÃO NÃO SE APLICA A SUBSTIUIÇÃO TRIBUTÁRIA EX VI DO ART. 59 DO MESMO ANEXO; E, QUANDO SE DESTINAREM DIRETAMENTE À OBRA EXECUTADA PELA EMPRESA ADQUIRENTE, MEDIANTE CONTRATO GLOBAL DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO, NÃO SE SUBMETERÃO À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, NEM AO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. Os questionamentos da consulente acerca da definição do que seja “contrato de empreitada global” tratam de questões que já foram abordadas na Resolução Normativa COPAT n. 064/09. Na referida Resolução Normativa conceitua-se o contrato de empreitada global como aquele “em que o construtor toma conta de tudo, ou seja, além de realizar as tarefas, fornece os materiais e contrata mão-de-obra, assumindo as obrigações de dar e fazer”. O contrato de empreitada global é, portanto, contrato que prevê a entrega, ao proprietário encomendante, de uma obra de engenharia acabada, na qual o empreiteiro entra com o seu trabalho e fornece também os materiais necessários à sua execução. Doutrinariamente, nos contratos de construção por empreitada, a construtora obriga-se a realizar uma obra determinada para a outra parte, em face de uma retribuição previamente acertada ou proporcional ao trabalho executado. Subdivide-se o contrato de empreitada em empreitada de lavor ou de mão-de-obra, em que o empreiteiro entra apenas com o seu trabalho; e aquela outra em que fornece também os materiais necessários à sua execução.(Pereira, Caio Mário da Silva. Forense, 10 ed., p.202). Assim, podemos concluir, respondendo aos questionamentos propostos pela consulente, ressaltando que quando os produtos relacionados na seção XV do Anexo 1, adquiridos por empresas da construção civil se destinarem à comercialização, a operação deverá submeter-se ao regime de recolhimento do imposto por substituição tributária previsto no RICMS/SC, Anexo 3, art. 58: a) quando os produtos asfálticos citados pela consulente se destinarem à aplicação direta nas obras executadas mediante contrato global de empreitada pela construtora adquirente, por se tratar de prestação de serviço, a operação equipara-se a saída ao consumo final e, portanto, não se submeterá à substituição tributária relativa ao diferencial de alíquota; b) quando os produtos asfálticos forem adquiridos por empresas da construção civil e se destinarem à industrialização, a atividades do setor secundário (fabricação de outros produtos – indústria de transformação), aplicar-se-á o disposto no art. 59 do Anexo 3 do RICMS/SC, isto é, não se aplica a substituição tributária, pois, o ICMS estará subsumido na etapa seguinte, por ocasião da comercialização do produto resultante da transformação; c) o conceito de industrialização para efeito de aplicação do art. 59 do Anexo 3 do RICMS/SC é o estabelecido no parágrafo único do artigo 46 do CTN, que considera como industrializado “o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade ou o aperfeiçoe para consumo”; d) a informação fiscal sobre a destinação dos produtos adquiridos a priori é de responsabilidade da empresa adquirente, podendo o remetente consignar essa informação no campo informações complementares da Nota fiscal que acobertar a operação. A condição de contribuinte do imposto dos clientes da consulente poderá ser comprovada por qualquer meio de prova que venha a oferecer convencimento à autoridade fiscal, que demonstre a destinação que a empresa adquirente dará às mercadorias; e) o Contrato Global de Empreitada, é aquele em que a construtora obriga-se a realizar uma obra determinada para a outra parte, em face de uma retribuição previamente acertada ou proporcional ao trabalho executado e no qual, além da prestação de serviços, fornece os materiais e contrata mão-de-obra, assumindo as obrigações de dar e fazer; f) qualquer que seja a alíquota aplicada no Estado de origem da mercadoria, nas operações destinadas a empresas que atuam exclusivamente com construtoras estabelecidas em Santa Catarina, aplica-se a alíquota interna do Estado de origem, pois se trata de operação equiparada a não contribuinte, ex vi do Art. 155, § 2º, VII, b , da Constituição Federal, e o imposto pertence inteiramente àquela unidade da Federação, não havendo operação em relação à qual possa aplicar-se o regime de substituição tributária. É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. COPAT, em Florianópolis, 26 de setembro de 2011. Vandeli Rohsig Dannebrock AFRE IV – Matrícula 200.647.2 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 27 de outubro de 2011, ressalvando-se o disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo, por deliberação da COPAT, mediante comunicação formal do consulente; em decorrência de legislação superveniente; ou pela publicação de Resolução Normativa que entenda de modo diverso. A Consulente deverá adequar seus procedimentos à resposta a esta consulta no prazo de trinta dias, contados do seu recebimento, conforme dispõe o inciso I do art. 212 da Lei n° 3.938, de 26 de dezembro de 1966, do final dos quais o crédito tributário respectivo poderá ser constituído e cobrado de ofício, acrescido de multa e de juros moratórios, se for o caso. Marise Beatriz Kempa Francisco de Assis Martins Secretária Executiva Presidente da COPAT
CONSULTA Nº : 124/2011 EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. APLICA-SE O REGIME DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, NOS TERMOS DO ARTIGO 227 DO ANEXO 3 DO RICMS/SC, ÀS OPERAÇÕES COM CORTINAS DE BOX DE PVC E AOS TAPETES DE BOX DE PVC, CLASSIFICADOS NA NCM 3924.90.00 Disponibilizado na página da SEF em 09.11.11 01- DA CONSULTA A consulente, acima identificada, devidamente qualificada nos autos deste processo, informa que atua no comércio atacadista de mercadorias em geral. Dentre as mercadorias que comercializa estão os “tapetes para Box PVC” e a “cortina para Box PVC”. A dúvida da consulente refere-se à sujeição dos produtos comercializados pela consulente ao regime da substituição tributária, entendendo a consulente que “a descrição que consta na Legislação é passível de discussões e diferentes interpretações”. A informação da autoridade fiscal tratou das questões de admissibilidade da consulta, tendo propugnado pelo encaminhamento a esta Comissão. A consulta também recebeu importante contribuição da Gerência de Substituição Tributária quanto ao mérito da matéria, opinando a GESUT no sentido de que a expressão “toucador”, empregada na classificação da NCM, foi utilizada como sinônimo de “banho” e, portanto, os tapetes e as cortinas de box, enquadram-se no conceito de artigos de toucador. É o relatório. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo I, Seção XLIX. Anexo 3 do RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 1º de setembro de 2001, Artigos 11 e 227. 03 – FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA Inicialmente cabe analisar a descrição dos produtos e o correspondente código na NCM/SH dos produtos em relação aos quais há dúvidas quanto à sujeição ao regime da substituição tributária, quais sejam, tapetes e cortinas de Box, em PVC, classificados na NCM 3924.90.00. Na Nomenclatura Comum do MERCOSUL - NCM , tem-se: 39.24 Serviços de mesa e outros artigos de uso doméstico, de higiene ou de toucador, de plásticos. 3924.10.00 -Serviços de mesa e outros utensílios de mesa ou de cozinha 3924.90.00 -Outros O artigo 37, II, da Lei 10.297/96 atribui a responsabilidade pelo recolhimento do imposto devido, na condição de substituto tributário, ao estabelecimento que as houver produzido, ao importador, ao atacadista ou ao distribuidor, em relação às operações com as mercadorias relacionadas na Seção XLIX do Anexo Único da mesma lei. Entre os produtos relacionados no referido Anexo Único, estão os artefatos de toucador de plástico. Por sua vez, estabelece o Anexo 3 do RICMS/SC, nos artigos 11 e 227, que a substituição tributária aplica-se aos produtos materiais de construção, acabamento, bricolagem ou adorno, relacionados no Anexo 1, Seção XLIX: Art. 11. Será atribuída ao fabricante, ao atacadista, ao distribuidor, ao importador, ao arrematante de mercadoria importada e apreendida ou ao depositário a qualquer título, na condição de sujeito passivo por substituição tributária, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto relativo às operações subseqüentes até a praticada pelo comerciante varejista com as seguintes mercadorias, na forma e nos casos previstos no Capítulo IV: XXXIII - materiais de construção, acabamento, bricolagem ou adorno, relacionados no Anexo 1, Seção XLIX (Protocolo ICMS 196/09); Art. 227. Nas operações internas e interestaduais destinadas a este Estado com materiais de construção, acabamento, bricolagem ou adorno relacionadas no Anexo 1, Seção XLIX, ficam responsáveis pelo recolhimento do imposto relativo às operações subseqüentes ou de entrada no estabelecimento destinatário para o ativo permanente ou para uso ou consumo: I - o estabelecimento industrial fabricante ou importador; II - qualquer outro estabelecimento, sito em outra unidade da Federação, nas operações com destinatários localizados neste Estado. No RICMS/SC, Anexo 1, Seção XLIX , apura-se que estão sujeitos ao regime da substituição tributária, os produtos descritos na Seção XLIX do referido Anexo: Seção XLIX Lista de Materiais de Construção, Acabamento, Bricolagem ou Adorno (Anexo 3, arts. 227 a 229) (Protocolo ICMS 196/09 e 181/10) 10 39.24 Artefatos de higiene / toucador de plástico 52 Como já decidido em várias consultas a esta Comissão, a identificação das mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária compreende uma dupla identificação: o código na Nomenclatura Comum do Mercosul – Sistema Harmonizado – NCM/SH do produto e também a sua respectiva descrição. A aplicação do regime de substituição tributária no Estado de Santa Catarina restringe-se às mercadorias que se enquadrem, cumulativamente, na descrição e na Nomenclatura Comum do Mercosul– Sistema Harmonizado – NCM/SH, no caso concreto, as descritas na Seção XLIX do Anexo 1 do RICMS/SC. Registre-se, ainda que a correta classificação e enquadramento dos produtos na NCM/SH é responsabilidade do contribuinte e, em caso de dúvidas sobre a correta classificação da mercadoria na NCM/SH, a competência para responder consultas é da Secretaria da Receita Federal (SRF), por intermédio da Coordenação-Geral do Sistema Aduaneiro e da Superintendência Regional da Receita Federal. No que diz respeito aos questionamentos da consulente quanto ao fato de que as cortinas de Box e os tapetes destinados ao uso em Box estarem ou não abrangidos pelo referido regime note-se, inicialmente, que das mercadorias classificadas na NCM/SH 39.24, que abrange os serviços de mesa e outros artigos de uso doméstico, de higiene ou de toucador, de plásticos, somente estão sujeitos os artefatos de higiene/ toucador de plástico. A palavra “toucador”, segundo o Dicionário Michaelis, significa: “1- Aquele que touca. 2- Espécie de mesa com um espelho e tudo o que é necessário para pentear e toucar. 3- Compartimento anexo ao dormitório, destinado a acomodar guarda-roupa, penteadeira etc.; quarto de vestir. 4 Touca em que as mulheres envolvem o cabelo, ao deitar-se. Porém, contextualizando a leitura, pode-se concluir que a palavra “toucador” foi empregada na NCM com o sentido de banho. Assim, os produtos classificados na NCM 3924, referem-se aos artefatos de higiene/banho de plástico. Com base nos argumentos acima expostos, proponho que se responda à consulente que às operações com tapetes de PVC, destinados a uso em Box e de cortinas de PVC, destinados ao uso em Box, classificados na posição 39.24.90.00 da NCM/SH, aplica-se o regime da substituição tributária. É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. COPAT, em Florianópolis, 11 de setembro de 2011. Vandeli Rohsig Dannebrock AFRE IV – Matrícula 200.647.2 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 27 de outubro de 2011, ressalvando-se o disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo, por deliberação da COPAT, mediante comunicação formal do consulente; em decorrência de legislação superveniente; ou pela publicação de Resolução Normativa que entenda de modo diverso. A consulente deverá adequar seus procedimentos à resposta a esta consulta no prazo de trinta dias, contados do seu recebimento, conforme dispõe o inciso I do art. 212 da Lei n° 3.938, de 26 de dezembro de 1966, do final dos quais o crédito tributário respectivo poderá ser constituído e cobrado de ofício, acrescido de multa e de juros moratórios, se for o caso. Marise Beatriz Kempa Francisco de Assis Martins Secretária Executiva Presidente da COPAT
CONSULTA Nº : 125/2011 EMENTA: ICMS. VENDA DE MERCADORIA PARA NÃO-CONTRIBUINTE COM ENTREGA DIRETA EM OUTROS ESTABELECIMENTOS DO ADQUIRENTE, LOCALIZADOS NESTE ESTADO. NA AUSÊNCIA DE NORMA DISCIPLINANDO A REMESSA DE MERCADORIA POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO, QUE NÃO SE CARACTERIZA COMO VENDA À ORDEM, É PERMITIDA A ADOÇÃO DA SISTEMÁTICA PREVISTA NO ARTIGO 43 DO ANEXO 6 DO RICMS/SC. Disponibilizado na página da SEF em 09.11.11 01 - DA CONSULTA. A consulente, devidamente qualificada nos autos deste processo, informa que tem como ramo de atividade a indústria de móveis, fabricando móveis para escritório, escolares e residenciais. Informa que realizou venda de móveis à Autarquia Federal, IBRAM – Instituto Brasileiro de Museus, com sede social em Brasília (DF). A Autarquia Federal IBRAM- Instituto Brasileiro de Museus pretende adquirir móveis para entrega em outros estabelecimentos, localizados em diversos Estados brasileiros, sendo o faturamento da venda realizado exclusivamente para o estabelecimento sede, localizado em Brasília (DF). Alega a consulente que já efetuou Consulta perante a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, Consulta n. 435/2009, cuja solução está assim ementada: “ICMS – Obrigações acessórias – Venda de mercadoria para não-contribuinte com entrega direta em outros estabelecimentos localizados em diversos Estados- Emissão de Nota Fiscal de remessa por conta e ordem do adquirente”. Todavia, a resposta à referida consulta asseverou que “Na hipótese de operações interestaduais, é necessário que a Consulente formule consulta à unidade da Federação onde se localiza o adquirente e/ou destinatário, (...)”, razão pela qual formulou a presente consulta, questionando: (i) como proceder no tocante à emissão das Notas Fiscais para faturamento da mercadoria dirigida para o estabelecimento sede do adquirente? (ii) como proceder para emissão das notas fiscais para remessa e entrega dos produtos para os outros estabelecimentos da adquirente, situados em diferentes unidades da Federação? A informação da autoridade fiscal tratou das questões de admissibilidade da consulta, tendo propugnado pelo seu encaminhamento a esta Comissão. Consta da consulta a declaração da consulente de que a matéria objeto da consulta não motivou a lavratura de notificação fiscal e de que não está sendo submetida à medida de fiscalização. É o relatório. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870/01, Anexo 6, artigo 43. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. A questão suscitada pela consulente não apresenta tratamento expresso na legislação tributária. Todavia, o Código Tributário Nacional, em seu artigo 108, prevê a possibilidade de o intérprete promover a integração das normas jurídicas, pela via da analogia. Assim, em não havendo norma legal expressa regulando o caso, a norma com a qual se pretende estabelecer uma relação de identidade está prevista no artigo 43, do Anexo 6, do RICMS/SC, que dispõe: “Art. 43. No caso de venda à ordem, por ocasião da entrega global ou parcial das mercadorias a terceiros, deverá ser emitida Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A: I - pelo adquirente originário, com destaque do ICMS, quando devido, em nome do destinatário das mercadorias, consignando-se, além dos demais requisitos exigidos, o nome, endereço e números de inscrição no CCICMS e no CNPJ do estabelecimento que irá promover a remessa das mercadorias; II - pelo vendedor remetente: a) em nome do destinatário, para acompanhar o transporte das mercadorias, sem destaque do ICMS, na qual, além dos demais requisitos exigidos, constarão o número, a série e a data da Nota Fiscal de que trata o inciso I, o nome, o endereço e os números de inscrição no CCICMS e no CNPJ do seu emitente, e, como natureza da operação, ‘Remessa por conta e ordem de terceiros’; b) em nome do adquirente originário, com destaque do ICMS, quando devido, na qual, além dos demais requisitos exigidos, constarão o número e a série da Nota Fiscal prevista na alínea ‘a’ e, como natureza da operação, ‘Remessa simbólica - venda à ordem’.” Embora o dispositivo esteja direcionado às operações que se configuram como “venda à ordem”, esta é a norma que pode ser aplicada a outras operações triangulares similares, desde que não haja risco de prejuízo ao erário público e seja observado o tratamento legal das unidades da federação envolvidas, quando se tratar de operações interestaduais. Evidencia-se assim que estão presentes os requisitos necessários à integração das normas mediante a aplicação da analogia, pois: a) inexiste norma disciplinando a situação fática; b) existe uma relação de identidade, uma vez que ambas dizem respeito a operações triangulares; e, c) a razão que motivou o legislador da situação prevista foi a de normatizar operações triangulares. E importante ressaltar que esta Comissão restringe sua análise apenas aos procedimentos que devem ser adotados no território catarinense. Na hipótese aventada pela consulente, o estabelecimento fabricante deverá emitir nota fiscal destinada ao destinatário sede - IBRAM – Instituto Brasileiro de Museus”, conforme consta da resposta de Consulta dirigida à Secretaria de Estado da Fazenda do Estado de São Paulo. Assim, a resposta ao primeiro questionamento proposto pela consulente, “como proceder no tocante à emissão das Notas Fiscais para faturamento da mercadoria dirigida para o estabelecimento sede do adquirente”, fica prejudicado, uma vez que tal questão já foi respondida na Consulta formulada ao Fisco do Estado de São Paulo, a quem cabe a competência para responder questões atinentes a saídas de mercadorias ocorridas naquele estado. Para o transporte das mercadorias até os estabelecimentos filiais, estabelecidos neste Estado, a Consulente, fabricante dos móveis, emitirá nota fiscal, sem destaque do ICMS, em conformidade com o disposto na alínea “a” do inciso II do art. 43 do Anexo 6 e, como natureza da operação, “Remessa por conta e ordem de terceiro”. Já o adquirente das mercadorias, estabelecimento sede da - IBRAM – Instituto Brasileiro de Museus” deverá emitir nota fiscal, em nome do estabelecimento localizado neste Estado, como natureza da operação “Remessa Simbólica”. Cabe ressaltar que esta Comissão já apreciou que em algumas situações pode ser utilizada a sistemática prevista no artigo 43 do Anexo 6 para operações que não se configurem como de “venda à ordem”. A matéria foi apreciada por esta Comissão em outras situações semelhantes, como nas respostas às consultas n. 010/09 e 41/08 e, mais recentemente, na Consulta 25/11, da qual destaca-se a ementa: “EMENTA: ICMS. NA AUSÊNCIA DE NORMA DISCIPLINANDO A REMESSA DE MERCADORIA POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO, QUE NÃO SE CARACTERIZA COMO VENDA À ORDEM, É PERMITIDA A ADOÇÃO DA SISTEMÁTICA PREVISTA NO ARTIGO 43, DO ANEXO 6, DO RICMS/SC, COM AS ALTERAÇÕES NECESSÁRIAS A ATENDER AS PECULIARIDADES DO CASO E OBSERVADAS AS EXIGÊNCIAS DA LEGISLAÇÃO DO ESTADO DE DESTINO, QUANDO SE TRATAR DE OPERAÇÃO INTERESTADUAL.” Ante o exposto, proponho que se responda à consulente que, na ausência de norma disciplinando a remessa de mercadoria por conta e ordem de terceiro, que não se caracteriza como “venda à ordem”, é permitida a adoção da sistemática prevista no art. 43 do Anexo 6 do RICMS/SC. É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. COPAT, em Florianópolis, 13 de setembro de 2011. Vandeli Rohsig Dannebrock AFRE IV – Matrícula 200.647.2 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 27 de outubro de 2011, ressalvando-se o disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo, por deliberação da COPAT, mediante comunicação formal do consulente; em decorrência de legislação superveniente; ou pela publicação de Resolução Normativa que entenda de modo diverso. A consulente deverá adequar seus procedimentos à resposta a esta consulta no prazo de trinta dias, contados do seu recebimento, conforme dispõe o inciso I do art. 212 da Lei n° 3.938, de 26 de dezembro de 1966, do final dos quais o crédito tributário respectivo poderá ser constituído e cobrado de ofício, acrescido de multa e de juros moratórios, se for o caso. Marise Beatriz Kempa Francisco de Assis Martins Secretária Executiva Presidente da COPAT
CONSULTA Nº : 127/2011 EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. OS PRODUTOS “FOLHAS DE ALUMÍNIO”, DESTINADOS AO ACONDICIONAMENTO E COBERTURA DE ALIMENTOS PARA COZIMENTO (NCM/SH 7607.11.90); “FOGÃO PRÁTICO, MARMITA E PRATO FOLHA”, QUE SE CARACTERIZAM COMO MATERIAL DESCARTÁVEL DE ALUMÍNIO, UTILIZADO PARA ACONDICIONAMENTO E EMBALAGEM DE ALIMENTOS (NCM/SH 7607.19.90) E AS MERCADORIAS DENOMINADAS “SACO MULTI FREEZER / MICROONDAS, BOBINA PICOTADA (NCM 3923.21.10), SACO LANCHE HOT DOG E SACO LANCHE HAMBÚRGER (NCM 3923.21.90)”, NÃO ESTÃO SUJEITOS AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, POR NÃO PREENCHEREM O REQUISITO DA DUPLA IDENTIFICAÇÃO DA NCM/SH E DESCRIÇÃO DAS MERCADORIAS. Disponibilizado na página da SEF em 09.11.11 01 - DA CONSULTA A Consulente, devidamente qualificada e representada nos autos deste processo, informa que atua na indústria e no comércio atacadista de produtos de alumínio e resinas plásticas para o segmento de uso doméstico. Os produtos industrializados e comercializados pela Consulente são destinados à embalagem, conservação e acondicionamento de alimentos. Pleiteia a manifestação desta Comissão acerca da submissão ao regime da substituição tributária de determinadas mercadorias, tendo em vista que, embora haja plena identificação entre a codificação da NCM/SH das mercadorias comercializadas pela Consulente, entende a Consulente que a descrição das mercadorias não se coaduna com a descrição daquelas sujeitas à substituição tributária. A dúvida circunscreve-se às seguintes mercadorias: a) folhas de alumínio destinadas ao acondicionamento e cobertura de alimentos para cozimento em fornos ou churrasqueiras, classificados na NCM/SH 7607.11.90; b) materiais descartáveis de alumínio denominados Fogão Prático; Marmita e Prato Folha, utilizados para acondicionamento e embalagem de alimentos, classificados na NCM/SH 7607.19.90; c) Saco Multi Freezer/Microondas, Bobina picotada, classificados na NCM/SH 3923.21.90 e Lanche Hot Dog e Saco Lanche Hamúrguer, classificados na NCM/SH 3923.21.10. A consulta foi informada pela GERFE de origem, conforme determina o artigo 152-B, § 2°, II, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984, e recebeu importante contribuição da Gerência de Substituição Tributária. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL RICMS/SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 28 de agosto de 2001, Anexo 1, Seções XLIX, L e LII; Anexo 3, artigos 227 a 229, 230 a 232, 236 a 238. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA A identificação das mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária utiliza-se de dois critérios: a descrição da mercadoria e o código da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias – Sistema Harmonizado – NBM/SH. Para fins de interpretação e determinação da sujeição de determinadas mercadorias ao regime de substituição tributária, este é o critério reitor. Nestes termos, uma mercadoria somente estará inclusa no regime de substituição tributária se houver uma dupla identificação: o código da NCM e a sua descrição. A priori, não há que se levar em consideração a seção em que se encontra descrita a mercadoria ou a destinação que a ela será dada. Esta Comissão Permanente de Assuntos Tributários, ao apreciar diversas questões relacionadas à matéria, corroborou o mesmo entendimento, conforme se extrai da ementa aprovada na Consulta COPAT nº 081/2010: “ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CRITÉRIOS DE CLASSIFICAÇÃO. PARA FINS DE ABRANGÊNCIA DO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, A MERCADORIA DEVE CORRESPONDER À DESCRIÇÃO DA LEI (NO CASO, DA SEÇÃO V DO ANEXO ÚNICO DA LEI 10.297/96) E, CONCOMITANTEMENTE, À SUA CLASSIFICAÇÃO NA NBM/SH, CONFORME CRITÉRIOS DETERMINADOS PELA RECEITA FEDERAL DO BRASIL.” Ressalte-se, ainda, que no caso de dúvida sobre a correta classificação da mercadoria na NBM/NCM, a competência para responder consultas é da Secretaria da Receita Federal (SRF), por intermédio da Coordenação-Geral do Sistema Aduaneiro e da Superintendência Regional da Receita Federal. O Estado apenas utiliza a classificação da Nomenclatura, para maior comodidade do contribuinte. Postas estas premissas, vejamos as questões propostas pela Consulente. Uma primeira questão suscitada nesta consulta diz respeito a folhas de alumínio, destinadas ao acondicionamento de alimentos, cujo código da NCM/SH se encontra sujeita à substituição tributária, entre os artigos de papelaria. Trata-se do produto classificado na NCM/SH 7607.11.90. Verificando-se a tabela NCM/SH, tais produtos estão assim descritos e classificados: 76.07 Folhas e tiras, delgadas, de alumínio (mesmo impressas ou com suporte de papel, cartão, plásticos ou semelhantes), de espessura não superior a 0,2mm (excluindo o suporte). 7607.1 -Sem suporte: 7607.11 --Simplesmente laminadas 7607.11.10 Com um teor, em peso, de silício superior ou igual a 0,05% e inferior ou igual a 0,20%, de ferro superior ou igual a 0,20% e inferior ou igual a 0,40%, de cobre inferior ou igual a 0,05%, de zinco inferior ou igual a 0,05%, de manganês inferior ou igual a 0,25%, de magnésio superior ou igual a 0,05% e inferior ou igual a 0,25% e de outros elementos, em conjunto, inferior ou igual a 0,07%, de espessura superior ou igual a 0,12mm, em bobinas de largura superior a 900mm, com uma relação entre as rugosidades máxima e aritmética média superior ou igual a 1,25 e inferior ou igual a 1,30 em cada uma das faces e com um limite de resistência à tração superior ou igual a 115MPa 7607.11.90 Outras Nos termos da legislação tributária estadual, prevê o Anexo 1, Seção LII, Lista de Artigos de Papelaria, a que se refere o Anexo 3, artigos 236 a 238 (Protocolo ICMS 199/09), Item 35, como produto sujeito à substituição tributária: 35 7607.11.90 Papel laminado e papel espelho 57 O papel laminado, descrito no Anexo 1, Seção LII, item 35, do RICMS é tipo de papel com superfície de aparência metálica, por ser recoberto de fina camada de estanho, alumínio ou de outro material, adquirindo assim o aspecto de folha de metal. Geralmente é usado para embalagem. A folha de alumínio, por sua vez, é uma chapa fina laminada de alumínio puro ou em liga, variando na espessura desde 4,3 µm (0,00017 in) até um máximo de 150µm (0,0059 in). Por definição da indústria, o alumínio laminado considera-se folha quando atinge uma espessura inferior a 152,4 µm (0,006 in). A folha de alumínio é mundialmente vendida no mercado ao consumidor em rolos de 50 cm de largura e comprimentos variados. O produto “folhas de alumínio”, portanto, não tem as mesmas características do produto sujeito ao regime da substituição tributária, embora ambos estejam classificados na NCM 7607.11.90. Nestes termos, a segunda condição para considerar uma determinada mercadoria como sujeita ao regime de substituição tributária, adequação da descrição da mercadoria à descrição utilizada no dispositivo legal que instituir o regime, não foi cumprida, não se sujeitando ao regime da substituição tributária. No que diz respeito a linha de produtos descartáveis de alumínio, denominados “Fogão Prático, Marmita e Prato Folha”, tais produtos são, segundo afirma a consulente, classificados na NCM/SH 7607.19.90. A tabela NCM/SH respectiva está assim disposta: 76.07 Folhas e tiras, delgadas, de alumínio (mesmo impressas ou com suporte de papel, cartão, plásticos ou semelhantes), de espessura não superior a 0,2mm (excluindo o suporte). 7607.19 --Outras 7607.19.10 Gravadas, mesmo com camada de óxido de alumínio, de espessura inferior ou igual a 110 micrômetros (mícrons) e com um conteúdo de alumínio superior ou igual a 99,90%, em peso 7607.19.90 Outras Das mercadorias classificadas na posição NCM/SH 7607.19.90, somente se sujeita ao regime da substituição tributária o produto “manta de subcobertura aluminizada”, nos termos do Anexo 1 ao RICMS/SC, Seção, Item 72, não estando sujeitos ao regime da substituição tributária os produtos “Fogão Prático, Marmita e Prato Folha”, classificados nesta posição: Anexo 1 ao RICMS/SC, Seção XLIX Lista de Materiais de Construção, Acabamento, Bricolagem ou Adorno (Anexo 3, arts. 227 a 229) (Protocolo ICMS 196/09 e 181/10) 72 7607.19.90 Manta de subcobertura aluminizada 34 Finalmente, no que se refere aos produtos denominados “saco multi freezer/microondas”, (NCM 3923.21.90), “bobina picotada”, (NCM 3923.21.90), “saco lanche hot dog”, (NCM 3923.21.10) e “saco lanche hambúrger”, (NCM 3923.21.10), tais produtos não estão sujeitos ao regime de substituição tributária, tendo em vista que, embora estejam enquadrados na NCM/SH 3923.2, não estão contempladas na descrição prevista no item 36, da Seção L, do Anexo 1, do RICMS/SC. Verifica-se a descrição de tais produtos na Tabela NCM/SH: 39.23 Artigos de transporte ou de embalagem, de plásticos; rolhas, tampas, cápsulas e outros dispositivos para fechar recipientes, de plásticos. 3923.2 -Sacos de quaisquer dimensões, bolsas e cartuchos: 3923.21 --De polímeros de etileno 3923.21.10 De capacidade inferior ou igual a 1.000cm³ 3923.21.90 Outros E, da Seção L, do Anexo 1, do RICMS/SC, consta, apenas: 36 3923.2 Sacos de lixo de conteúdo igual ou inferior a 100 litros 49 Ante o exposto, proponho que se responda à consulente que as folhas de alumínio, destinadas ao acondicionamento e cobertura de alimentos para cozimento, classificadas na NCM/SH 7607.11.90; os produtos “fogão prático, marmita e prato folha”, material descartável de alumínio utilizado para acondicionamento e embalagem de alimentos, classificados na NCM/SH 7607.19.90 e os produtos denominados “saco multi freezer/microondas, bobina picotada, saco lanche hot dog e saco lanche hambúrger”, não estão sujeitas ao regime de substituição tributária, por não preencherem o requisito da dupla identificação da NCM/SH e descrição das mercadorias. É o parecer que se submete à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. COPAT, em Florianópolis, 01 de setembro de 2011. Vandeli Rohsig Dannebrock AFRE – Matrícula 200.647-2 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 27 de outubro de 2011, ressalvando-se o disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo, por deliberação da COPAT, mediante comunicação formal ao consulente; em decorrência de legislação superveniente; ou pela publicação de Resolução Normativa que entenda de modo diverso. A consulente deverá adequar seus procedimentos à resposta a esta consulta no prazo de trinta dias, contados do seu recebimento, conforme dispõe o inciso I do art. 212 da Lei n° 3.938, de 26 de dezembro de 1966, do final dos quais o crédito tributário respectivo poderá ser constituído e cobrado de ofício, acrescido de multa e de juros moratórios, se for o caso. Marise Beatriz Kempa Francisco de Assis Martins Secretária Executiva Presidente da COPAT
CONSULTA Nº : 128/2011 EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. O REGIME PREVISTO NO ARTIGO 209 DO ANEXO 3 DO RICMS/SC, APLICA-SE ÀS OPERAÇÕES COM CONDIMENTOS E TEMPEROS COMPOSTOS, À BASE DE ALHO, CARACTERIZANDO-SE COMO TAIS O ALHO QUANDO ADICIONADO A OUTROS INGREDIENTES E QUANDO NÃO SUBMETIDO EXCLUSIVAMENTE AO PROCESSO DE DESSECAGEM. Disponibilizado na página da SEF em 09.11.11 01 - DA CONSULTA. A consulente, devidamente qualificada nos autos deste processo, informa que atua no comércio atacadista de frutas, verduras, raízes, tubérculos, hortaliças e legumes frescos. Dentre os produtos que comercializa estão produtos à base de alho, bem como o alho in natura. A dúvida da consulente refere-se à sujeição de determinados produtos à base de alho, que relaciona, ao regime da substituição tributária, pois alega que tais produtos “geram dúvida quanto a tributação, (...) alguns interpretam como condimentos (preparados) e enquadram na Substituição Tributária, outros tratam como tributados normalmente pelo ICMS”. A informação da autoridade fiscal tratou das questões de admissibilidade da consulta, tendo propugnado pelo encaminhamento a esta Comissão. A consulta também recebeu importante contribuição da Gerência de Substituição Tributária quanto ao mérito da matéria, opinando a GESUT no sentido de que os produtos objeto da consulta submetem-se ao regime da substituição tributária, nos termos do Anexo 1 do RICMS/SC, Seção XLI. É o relatório. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo I, Seção XLI. Anexo 3 do RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 1º de setembro de 2001, Artigos 11 e 209. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA A questão aventada pela consulente, diz respeito à sujeição (ou não) de determinados produtos ao regime da substituição tributária. O artigo 37, II, da Lei 10.297/96 atribui a responsabilidade pelo recolhimento do imposto devido, na condição de substituto tributário, ao estabelecimento que as houver produzido, ao importador, ao atacadista ou ao distribuidor, em relação às operações com as mercadorias relacionadas na Seção V do Anexo Único da mesma lei. Entre os produtos relacionados no referido Anexo Único, Item 09, estão os temperos e condimentos: “Temperos, molhos, condimentos, vinagre e preparações semelhantes”. Por sua vez, estabelece o Anexo 3 do RICMS/SC, nos artigos 11 e 209, que a substituição tributária aplica-se aos produtos alimentícios, relacionados no Anexo 1, Seção XLI: Art. 11. Será atribuída ao fabricante, ao atacadista, ao distribuidor, ao importador, ao arrematante de mercadoria importada e apreendida ou ao depositário a qualquer título, na condição de sujeito passivo por substituição tributária, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto relativo às operações subseqüentes até a praticada pelo comerciante varejista com as seguintes mercadorias, na forma e nos casos previstos no Capítulo IV: XXVII - produtos alimentícios, relacionados no Anexo 1, Seção XLI (Protocolo ICMS 188/09); Art. 209. Nas operações internas e interestaduais destinadas a este Estado com produtos alimentícios relacionados no Anexo 1, Seção XLI, ficam responsáveis pelo recolhimento do imposto relativo às operações subseqüentes ou de entrada no estabelecimento destinatário para uso ou consumo: No RICMS/SC, Anexo 1, Seção XLI , apura-se que, entre os produtos alimentícios, encontram-se os condimentos e temperos, nos seguintes termos: Seção XLI- Lista de Produtos Alimentícios (Anexo 3, arts. 209 a 211) (Protocolo ICMS 188/09) Item Código NCM/SH Descrição MVA % Original 5.3 2103.90.21 2103.90.91 Condimentos e temperos compostos, incluindo molho de pimenta e outros molhos, em embalagens imediatas de conteúdo inferior ou igual a 1 kg 56 Como já decidido em várias consultas a esta Comissão, a identificação das mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária compreende não só o código na Nomenclatura Comum do Mercosul – Sistema Harmonizado – NCM/SH, mas, também, a sua respectiva descrição. A aplicação do regime de substituição tributária no Estado de Santa Catarina restringe-se às mercadorias que se enquadrem, cumulativamente, na descrição do produto e na Nomenclatura Comum do Mercosul– Sistema Harmonizado – NCM/SH. Registre-se, ainda que a correta classificação e enquadramento dos produtos na NCM/SH é responsabilidade do contribuinte e, em caso de dúvidas sobre a correta classificação da mercadoria na NCM/SH, a competência para responder consultas é da Secretaria da Receita Federal (SRF), por intermédio da Coordenação-Geral do Sistema Aduaneiro e da Superintendência Regional da Receita Federal. Postas estas premissas, verifica-se que a dúvida suscitada pela consulente diz respeito ao correto enquadramento das mercadorias que comercializa na NCM e, por conseqüência, entre as mercadorias que se sujeitam (ou não) ao regime da substituição tributária. A dúvida se refere especificamente a 8(oito) diferentes produtos, que são: (a) alho triturado; (b) alho frito; (c) alho em pasta; (d) alho e cebola picado; (e) alho triturado e óleo; (f) alho triturado com sal; (g) creme de alho e (h) óleo de alho. Inicialmente verifico que o alho in natura não se sujeita ao regime da substituição tributária. No que se refere ao produto denominado “óleo de alho”, item “h” supra , o mesmo submete-se ao regime de substituição tributária, dependendo a MVA de constituir tal produto somente um óleo, derivado do alho, ou tratar-se de tempero a base de óleo, ao qual adicionados alho e/ou outros condimentos. Se o produto for somente um óleo estará sujeito ao regime de substituição tributária, pois está entre os produtos relacionados na Seção XLI, item 8.5 do Anexo 1 do RICMS: Item Código NCM/SH Descrição MVA % Original 8.5 1512.29.90 e 1515.90.22 Outros óleos refinados, em recipiente com capacidade inferior ou igual a 5 litros 34 Todavia, existem vários produtos no mercado, denominados comercialmente de “azeite de alho” ou “óleo de alho” e que são condimentos preparados a base de azeite ou óleos, aos quais adicionado alho e outros condimentos, e que são temperos ou condimentos, sujeitos ao regime de substituição tributária, item 5.3 da Seção XLI do Anexo 1 do RICMS/SC. Por outro lado, verifico também que o produto “creme de alho”, que a própria consulente em seus documentos fiscais de saída de mercadorias (arquivo de nota fiscal eletrônica) classifica na NCM 2103.90.21, correspondente à classificação dos condimentos e temperos compostos, se sujeita ao regime da substituição tributária, por atender ao duplo critério, descrição do produto e identificação da NCM Nomenclatura Comum do Mercosul– Sistema Harmonizado – NCM/SH. A dificuldade restringe-se, portanto, aos produtos à base de alho, quando triturados, em pasta, picados e adicionados a outros produtos, como óleo, sal, conservantes. Tais produtos podem ser classificados como temperos e condimentos, enquadrando-se nas NCMs 2103.90.21 e 2103.90.91 ? É certo que tais produtos sofreram algum tipo de industrialização e se distinguem do alho in natura. Na tabela NCM, verifica-se como possíveis enquadramentos dos produtos à base de alho, as seguintes classificações: 07.03 Cebolas, chalotas (“échalotes”), alhos, alhos-porro e outros produtos hortícolas aliáceos, frescos ou refrigerados. 0703.10 -Cebolas e chalotas ("échalotes") 0703.10.1 Cebolas 0703.10.11 Para semeadura 0703.10.19 Outras 0703.10.2 Chalotas ("échalotes") 0703.10.21 Para semeadura 0703.10.29 Outras 0703.20 -Alhos 0703.20.10 Para semeadura 0703.20.90 Outros 07.12 Produtos hortícolas secos, mesmo cortados em pedaços ou fatias, ou ainda triturados ou em pó, mas sem qualquer outro preparo. 0712.20.00 -Cebolas 0712.366 -Cogumelos, orelhas-de-judas (Auricularia spp.), tremelas (Tremella spp.) e trufas: 0712.31.00 --Cogumelos do gênero Agaricus 0712.32.00 --Orelhas-de-judas (Auricularia spp.) 0712.33.00 --Tremelas (Tremella spp.) 0712.39.00 --Outros 0712.90 -Outros produtos hortícolas; misturas de produtos hortícolas 0712.90.10 Alho em pó 0712.90.90 Outros 21.03 Preparações para molhos e molhos preparados; condimentos e temperos compostos; farinha de mostarda e mostarda preparada. 2103.90.2 Condimentos e temperos, compostos 2103.90.21 Em embalagens imediatas de conteúdo inferior ou igual a 1kg 2103.90.29 Outros 2103.90.9 Outros 2103.90.91 Em embalagens imediatas de conteúdo inferior ou igual a 1kg 2103.90.99 Outros Nos termos da classificação NCM supra, não são tratados como produtos correspondentes ao enquadramento como condimentos e temperos, os produtos hortícolas “secos, mesmo cortados em pedaços ou fatias, ou ainda triturados ou em pó, mas sem qualquer outro preparo”. Assim, os produtos referidos pela consulente se constituídos somente de alho seco, sem adição de quaisquer outros ingredientes ou condimentos, tendo passado exclusivamente pelos processos de dessecagem ou trituração, são produtos correspondentes às classificações NCM’s 0712.90.10 ou 0712.90.90 e, nesta condição, não estarão sujeitos ao regime da substituição tributária. Como reforço a esse entendimento, convém lembrar que, de acordo com as Notas Explicativas do Sistema Harmonizado (NESH, Aprovada pela IN RFB n. 807, de 11/01/2008), o alho desidratado triturado continua classificado no Capítulo 7 (Produtos hortícolas, plantas, raízes e tubérculos comestíveis). Nesse capítulo, o alho fresco ou refrigerado aparece na posição 07.03 (Cebolas, Échalotes, Alhos, Alhos-porros e Outros Produtos Aliáceos, Frescos ou Refrigerados), enquanto o alho desidratado triturado está na posição 07.12 (Produtos hortícolas secos, mesmo cortados em pedaços ou fatias, ou ainda triturados ou em pó, mas sem qualquer outro preparo), como se pode depreender do seguinte trecho da Nota Explicativa (posição 07.12): A presente posição compreende os produtos hortícolas das posições 07.01 a 07.09 que tenham sido dessecados (incluídos os desidratados, evaporados ou liofilizados), isto é, privados de sua água de constituição por diversos meios. (...) Também se incluem nesta posição os produtos hortícolas secos que tenham sido triturados ou pulverizados, com o objetivo de servirem, geralmente, de condimentos ou para a preparação de sopas; é muitas vezes o caso dos aspargos, das couves-flores, da salsa, do cerefólio, do aipo, das cebolas e dos alhos”. Os produtos em relação aos quais a consulente têm dúvidas não são produtos secos, submetidos unicamente ao processo de dessecagem, mas produtos submetidos a processo de trituração, ou a outros processos de industrialização, aos quais é adicionado sal, óleo, cebola, ou outros produtos e conservantes para sua comercialização, os quais se caracterizam, portanto, como condimentos e temperos compostos. Com base nos argumentos acima expostos, proponho que se responda à consulente que às operações com os produtos “alho triturado”, “alho em pasta”, “alho e cebola picados”, “alho triturado e óleo”, “alho frito”, “creme de alho” e “alho triturado com sal”, não se caracterizarem como “produtos hortícolas secos, mesmo cortados em pedaços ou fatias, ou ainda triturados ou em pó, mas sem qualquer outro preparo” e, neste sentido, são produtos correspondentes ao enquadramento na NCM dos condimentos e temperos compostos, aplicando-se a eles o regime da substituição tributária. Igualmente, aos produtos “creme de alho”, classificado na posição NCM 2103.9021, e “óleo de alho”, correspondentes ao enquadramento nas posições NCM 1512.29.90, 1515.90.22, ou ainda, 2103.90.21, aplica-se o regime da substituição tributária. É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. COPAT, em Florianópolis, 13 de setembro de 2011. Vandeli Rohsig Dannebrock AFRE IV – Matrícula 200.647.2 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 27 de outubro de 2011, ressalvando-se o disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo, por deliberação da COPAT, mediante comunicação formal do consulente; em decorrência de legislação superveniente; ou pela publicação de Resolução Normativa que entenda de modo diverso. A consulente deverá adequar seus procedimentos à resposta a esta consulta no prazo de trinta dias, contados do seu recebimento, conforme dispõe o inciso I do art. 212 da Lei n° 3.938, de 26 de dezembro de 1966, do final dos quais o crédito tributário respectivo poderá ser constituído e cobrado de ofício, acrescido de multa e de juros moratórios, se for o caso. Marise Beatriz Kempa Francisco de Assis Martins Secretária Executiva Presidente da COPAT
CONSULTA Nº : 129/2011 EMENTA. ICMS. CRÉDITO PRESUMIDO. AS SAÍDAS DE PEÇAS DE METAL, DESTINADAS À APLICAÇÃO EM ARTIGOS TÊXTEIS, DE VESTUÁRIO OU EM ARTEFATOS DE COURO, E QUE SE INTEGRARÃO AO PRODUTO FINAL, NÃO PODEM SER CONSIDERADAS ACESSÓRIOS DESTES PRODUTOS, RAZÃO PELA QUAL NÃO ESTÃO AO ABRIGO DO CRÉDITO PRESUMIDO DOS ARTIGOS 15, INCISO XXXIX E 21, IX, DO ANEXO 2 DO RICMS/SC. Disponibilizado na página da SEF em 09.11.11 01 - DA CONSULTA. A consulente, devidamente qualificada nos autos deste processo, informa que atua na fabricação de produtos de metal para artigos de vestuário e de artefatos de couro. Informa, ainda, que todos os produtos por ela fabricados são destinados às indústrias do vestuário, têxtil e às indústrias de artefatos de couro, sendo utilizados por estas na produção de seus produtos. A dúvida da consulente diz respeito ao crédito presumido previsto no Anexo 2 do RICMS, Artigos 15, Inciso XXXIX e 21, Inciso IX. Referidos benefícios aplicam-se às saídas de artigos têxteis, de vestuário, de artefatos de couro e seus acessórios. A dúvida da consulente diz respeito, especificamente, ao alcance da expressão “e seus acessórios”, a fim de determinar se os produtos que fabrica estão abrangidos pelo referido benefício fiscal. Entende a consulente que os produtos de metal por ela fabricados são acessórios de artigos de vestuário, de artigos têxteis e de artefatos de couro, podendo gozar dos benefícios fiscais previstos nos artigos 15, Inciso XXXIX ou 21, Inciso IX do Anexo 2 do RICMS/SC. A informação da autoridade fiscal tratou das questões de admissibilidade da consulta, tendo propugnado pelo seu encaminhamento a esta Comissão. É o relatório. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 2, artigo 15, Inciso XXXIX e 21, Inciso IX. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA Inicialmente cabe a análise da legislação apontada pela consulente para amparar seu pedido. O artigo 15, inciso XXXIX trata do benefício do crédito presumido nos seguintes termos: Art. 15. Fica concedido crédito presumido: XXXIX - nas saídas de artigos têxteis, de vestuário, de artefatos de couro e seus acessórios, promovida pelo estabelecimento industrial que os tenha produzido, de forma a resultar em tributação efetiva equivalente a 3% (três por cento) do valor da operação. Art. 21. Fica facultado o aproveitamento de crédito presumido em substituição aos créditos efetivos do imposto, observado o disposto no art. 23 IX - nas saídas de artigos têxteis, de vestuário, de artefatos de couro e seus acessórios, promovidas pelo estabelecimento industrial que os tenha produzido calculado sobre o valor do imposto devido pela operação própria, nos seguintes percentuais, observado o disposto no § 10 (Lei nº 10.297/96, art. 43): a) 82,35% (oitenta e dois inteiros e trinta e cinco centésimos por cento), nas saídas tributadas à alíquota de 17% (dezessete por cento); b) 75% (setenta e cinco por cento), nas saídas tributadas à alíquota de 12% (doze por cento); c) 57,14% (cinqüenta e sete inteiros e quatorze centésimos por cento), nas saídas tributadas à alíquota de 7% (sete por cento). A questão central da consulta refere-se a definir se os produtos que a consulente fabrica, produtos de metal destinados à fabricação de artigos têxteis, de vestuário e de artefatos de couro, podem ser conceituados como acessórios de artigos têxteis, de vestuário e de artigos de couro. A indústria têxtil tem como objetivo a transformação de fibras em fios, de fios em tecidos e de tecidos em peças de vestuário, têxteis domésticos (roupa de cama e mesa) ou em artigos para aplicações técnicas (geotêxteis, airbags, cintos de segurança etc.). A cadeia produtiva têxtil e de confecções inicia-se na agropecuária (fibras naturais) ou na indústria química (fibras manufaturadas), passando pelo fio, tecidos, beneficiamento, confecção e termina no consumidor final, tratando-se de cadeia extremamente heterogênea no que diz respeito às matérias-primas utilizadas. Os produtos que a consulente industrializa são destinados à fabricação de artigos têxteis, de vestuário e de artefatos de couro. Não se caracterizam, portanto, como acessórios de artigos têxteis, de vestuário ou de artigos de couro. Constituem insumos utilizados na indústria têxtil, de vestuário e de artefatos de couro, integrando o próprio artigo produzido pelas referidas indústrias. A produção da indústria têxtil e de vestuário se desenvolve, requerendo matérias diversas, de participação variadíssima na fabricação. Como matéria-prima podemos citar especialmente as fibras têxteis e as fibras sintéticas, que integrando o produto em sua maior parte, constituindo o núcleo da produção têxtil. Entre os materiais secundários da produção têxtil, de vestuário e de calçados, e que participam diretamente da produção de cada unidade, porém em menor escala, como complemento, podemos citar o barbante na fabricação do calçado, os botões e a linha na fabricação de camisas, as fivelas na produção dos cintos. Quer no plano de contas da escrituração geral, quer no processo de escrituração de custos, estas matérias são consideradas sob aspectos diferentes, com intitulações próprias, possibilitando distingui-las como: a) Matérias-Primas; b) Matérias Secundárias; c) Matérias de Consumo.(...) O que determina a classificação de uma matéria é a forma de sua inclusão no produto e nunca a sua espécie física. (Sá, A. Lopes de. Organização e Contabilidade de Custos, 4ª edição – Editora Atlas S/A, pág. 67 a 69) O benefício previsto no Anexo 2 do RICMS/SC, artigos 15, Inciso XXXIX e 21, Inciso IX, destina-se às as saídas de artigos têxteis, de vestuário, artefatos de couro e seus acessórios. Os produtos de metal não constituem em si um artigo têxtil, de vestuário, nem um artefato de couro, portanto, as suas saídas não estão ao abrigo dos referidos benefícios. Por outro lado, as fivelas, botões e demais artigos de metal, também não se caracterizam como acessórios de artigos têxteis, de vestuário ou artefatos de couro, pois serão incorporados a estes produtos e comercializados como um todo, constituindo materiais secundários da industria têxtil, de vestuário e de artefatos de couro. Como bem pontua Nelson Nery Júnior (Código Civil Comentado, 3ª.ed. p.214): “A doutrina considera parte integrante da coisa aquilo que não pode ser separado sem destruir ou deteriorar a inteireza dela. Parte de uma visão econômica e jurídica do fenômeno da prestação, de sorte que tudo quanto se agregue à coisa formando uma unidade, um todo, com funcionalidade e utilidade própria e permanente não pode ser chamado de acessório”. Ressalte-se que O Código Civil brasileiro, artigo 92, tratando da classificação dos bens, define bem principal e acessório nos seguintes termos: “Principal é o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente; acessório, aquele cuja existência supõe a do principal”. Venosa (Código Civil Interpretado, Atlas, São Paulo, 2010, p.100), destaca que, “Não basta a simples relação de dependência com a coisa, pois não há que se confundir acessório com a noção de parte integrante, que é parte constitutiva da própria coisa”. Acessório, na definição do Dicionário Aurélio, é o “Que se acrescenta a uma coisa, sem fazer parte integrante dela; suplementar; adicional”, ou “Cada uma das peças variadas que completam a harmonia do conjunto, tanto no vestuário feminino quanto no masculino”. A questão de saber se os insumos destinados à fabricação de artefatos de couro são abrangidos pelo benefício do crédito presumido, já foi objeto de consulta a esta Comissão, Consulta COPAT 051/09, que tratando da questão, descaracterizou os insumos como produtos acessórios de artefatos de couro e que, pela sua pertinência, transcrevo: “EMENTA: ICMS. CRÉDITO PRESUMIDO. A PARTE QUE INTEGRA O PRODUTO FINAL NÃO PODE SER CONSIDERADA ACESSÓRIO DESSE PRODUTO. RAZÃO POR QUE A SOLA, O SALTO E A PALMILHA NÃO SE ENQUADRAM NO ART. 21, IX, ANEXO 2.” Conclui-se que não há como considerar acessório de um produto a matéria-prima utilizada para o seu fabrico, como é o caso de peças de metal, utilizadas como insumos para a produção de artigos têxteis, de vestuário e artefatos de couro. Ante o exposto, responda-se à consulente que os produtos de metal, destinados à aplicação em artigos têxteis, de vestuário e de artigos de couro, não estão ao abrigo do benefício do crédito presumido, nos termos dos artigos 15, Inciso XXXIX e 21, Inciso IX do Anexo 2 ao RICMS/SC. É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. COPAT, em Florianópolis, 22 de setembro de 2011. Vandeli Rohsig Dannebrock AFRE – Matrícula 200.647.2 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 27 de outubro de 2011, ressalvando-se o disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo, por deliberação da COPAT, mediante comunicação formal ao consulente; em decorrência de legislação superveniente; ou pela publicação de Resolução Normativa que entenda de modo diverso. A consulente deverá adequar seus procedimentos à resposta a esta consulta no prazo de trinta dias, contados do seu recebimento, conforme dispõe o inciso I do art. 212 da Lei n° 3.938, de 26 de dezembro de 1966, do final dos quais o crédito tributário respectivo poderá ser constituído e cobrado de ofício, acrescido de multa e de juros moratórios, se for o caso. Marise Beatriz Kempa Francisco de Assis Martins Secretária Executiva Presidente da COPAT
CONSULTA Nº : 130/2011 EMENTA: ICMS. AS CONVENÇÕES PARTICULARES, ESTABELECIDAS ENTRE O USUÁRIO E O DESENVOLVEDOR DE PROGRAMA APLICATIVO PARA EMISSÃO DE LIVROS E DOCUMENTOS FISCAIS, VISANDO ALTERAR A RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA, NÃO PRODUZ EFEITOS NO ÂMBITO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA ESTADUAL, POR SE TRATAR DE NORMA DEPENDENTE DE EXPRESSA DISPOSIÇÃO DE LEI. Disponibilizado na página da SEF em 09.11.11 01 - DA CONSULTA A consulente atua no ramo de comércio varejista de insumos, implementos agrícolas, ferramentas, ferragens, equipamentos e aparelhos industriais, móveis e eletrodomésticos, dentre outros. A empresa possui sede no Estado do Rio Grande do Sul e filiais em Santa Catarina e no Paraná. Esclarece que mantém implantado sistema para emissão dos documentos fiscais “frente de caixa”, adquirido de desenvolvedora que, por disposição contratual lhe transmitiu o direito de propriedade do programa, mas resguardou-se o direito de comercializar o referido sistema para outras empresas. Assim, por ter acesso aos programas fontes, a consulente passou a ter condições de dar suporte técnico, ficando responsável pelas manutenções. Neste contexto, questiona se pelo fato de ter adquirido o sistema e realizar as manutenções necessárias ao seu adequado funcionamento, poderá passar a ser a responsável técnica perante a Secretaria de Estado da Fazenda, relativo às suas filiais estabelecidas neste Estado, ficando a desenvolvedora responsável somente em relação ao sistema comercializado com outras empresas. A consulta foi informada pela autoridade fiscal responsável pelo setor, conforme determina o artigo 152-B, § 2°, II, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984, entendendo que a responsabilidade é do desenvolvedor do sistema, conforme disposição expressa na legislação tributária. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL Lei nº 5.172 de 25 de outubro de 1966, artigos 121 e 123. Lei Estadual nº 10.297, de 26 de dezembro de 1996, artigo 9º, inciso III, alínea “e”. RICMS-SC/01, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 7, artigos 2º e 46. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA Preliminarmente cabe distinguir, do ponto de vista legal, a figura do usuário de sistema eletrônico de processamento de dados, do desenvolvedor do respectivo programa aplicativo. Em relação ao usuário do referido sistema, o artigo 2º, do Anexo 7, do RICMS/SC, identifica a quem se aplica essa qualificação, estabelece a obrigatoriedade de prévia solicitação à Secretaria de Estado da Fazenda e determina quais os requisitos a serem atendidos para a sua autorização: “Art. 2º O uso do sistema eletrônico de processamento de dados para emissão de documentos fiscais ou escrituração de livros fiscais será previamente solicitado à Secretaria de Estado da Fazenda. § 1º Considera-se usuário do sistema eletrônico de processamento de dados: I – o contribuinte emitente dos documentos fiscais por meio de programa aplicativo próprio ou de terceiro”. (grifo nosso) No que diz respeito ao desenvolvedor de programa aplicativo, o artigo 46, do mesmo Anexo, estabelece como exigências o seu prévio credenciamento na Secretaria de Estado da Fazenda e, inclusive, dentre outras formalidades, a necessidade de apresentação de Termo de Compromisso com expressa indicação da sua responsabilidade, para efeitos tributários. “Art. 46. O desenvolvedor de programa aplicativo para emissão de livros e documentos fiscais deverá solicitar credenciamento ao Gerente de Fiscalização, instruindo o pedido com os seguintes documentos: I - Ficha Cadastral para Desenvolvedor de Software Aplicativo, de modelo oficial, aprovado em Portaria do Secretário de Estado da Fazenda; II - certidões negativas de débito fornecidas respectivamente pelas fazendas públicas federal e municipal e, quando o estabelecimento estiver situado em outra unidade da Federação, também a certidão negativa fornecida pela fazenda pública do Estado onde está situada a sede ou a diretoria da empresa; III - cópia do CNPJ; IV - Termo de Compromisso, conforme modelo oficial aprovado em Portaria do Secretário de Estado da Fazenda, afiançado: V - cópia autenticada da Cédula de Identificação e CPF/MF da pessoa responsável pela empresa e pelo programa aplicativo; [...] VI - quando se tratar de desenvolvedor e usuário do programa aplicativo, cópia autenticada da Carteira de Trabalho e Previdência Social, folhas de qualificação civil, frente e verso, e contrato de trabalho da pessoa responsável pelo programa aplicativo; VII - cópia autenticada da última alteração do contrato social registrada na Junta Comercial do Estado; VIII – declaração de cumprimento dos requisitos do programa aplicativo previstos na legislação tributária, conforme modelo oficial aprovado em Portaria do Secretário de Estado da Fazenda, com firma reconhecida dos responsáveis pelos programas aplicativos. § 2° O Termo de Compromisso a que se refere o inciso V, estabelecerá a responsabilidade do credenciado quanto às exigências previstas neste Anexo, para os aplicativos e pelo cumprimento de todas as demais obrigações pertinentes.(grifo nosso) Estabelecida esta distinção, incumbe avaliar o instituto da responsabilidade tributária, quando envolve relações contratais entre desenvolvedor e usuário de programa aplicativo. O Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/66), ao dispor sobre o responsável tributário, estabelece em seu artigo 121, inciso II, que: “Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. Disto se conclui que a responsabilidade tributária é decorrência exclusiva de previsão expressa na lei instituidora do tributo. Nesta linha, ao tratar dos efeitos das convenções contratuais privadas, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributo, o Código Tributário Nacional afasta a sua interferência no âmbito do Direito Tributário, se opostas à Fazenda Publica: “Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondente.” Portanto, evidencia-se que se a responsabilidade tributária é fixada por lei, somente por meio dela pode ser alterada, sob pena de afronta ao princípio da legalidade. Significa que os contratos firmados entre terceiros, para delimitar responsabilidades, são válidos do ponto de vista das relações privadas, reguladas pelo Direito Civil, mas não no âmbito do Direito Tributário, para alterar matéria regulada por lei. No Estado de Santa Catarina, os desenvolvedores de programas aplicativos são responsáveis solidários, com o contribuinte, quando comprovado que praticaram atos que contribuíram para a supressão ou redução do ICMS, conforme previsto no artigo 9º, inciso III, da Lei 10.297 de 26/12/96: “Art. 9° - São responsáveis pelo pagamento do imposto devido e acréscimos legais: III - solidariamente com o contribuinte: e) quem desenvolver, produzir, fornecer ou instalar equipamento, dispositivo ou software que impeça o registro ou altere o valor da base de cálculo, da alíquota ou de outros elementos essenciais para a apuração do imposto relativas a operações e prestações registradas em sistema de processamento de dados, de modo a suprimir ou reduzir tributo”. Denota-se que se a Legislação Tributária exige o credenciamento do desenvolvedor do programa aplicativo, o qual firma, inclusive, Termo de Compromisso em relação ao cumprimento das suas disposições legais, e a Lei o indica expressamente como responsável, solidariamente com o contribuinte, não há possibilidade jurídica de esta ser alterada para efeitos tributários, por mera disposição contratual entre usuário e desenvolvedor. Por oportuno, ressalta-se que o fato de a consulente ter adquirido o programa aplicativo, juntamente com o programa fonte, e ter optado pela realização da manutenção do sistema, não se altera com isso a responsabilidade tributária fixada na Lei. Em síntese, a forma de implementação ou execução de contratos entre particulares, são questões que não interferem no Direito Tributário, para alterar-lhes institutos estabelecidos por lei.. Isto posto, responda-se à consulente que as convenções particulares, estabelecidas entre o usuário e o desenvolvedor de programa aplicativo para emissão de livros e documentos fiscais, visando alterar a responsabilidade tributária, não produz efeitos no âmbito da Legislação Tributária Estadual, por se tratar de norma dependente de expressa disposição de lei. É o parecer que se submete à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. COPAT, em Florianópolis, 18 de outubro de 2011. Joacir Sevegnani AFRE IV – Matr. 184.933-6 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 27 de outubro de 2011, ressalvando-se, a teor do disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo, nas seguintes hipóteses: a) por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente; b) em decorrência de legislação superveniente; e, c) pela publicação de Resolução Normativa que veicule entendimento diverso. Marise Beatriz Kempa Francisco de Assis Martins Secretária Executiva Presidente da COPAT
CONSULTA : 138 /11 EMENTA : ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. AS MERCADORIAS “TV 32P LCD SONY RDL-32BX325C” E “TV 32P LED”, AMBAS CLASSIFICADAS NA POSIÇÃO NBM/SH 8528.72.00 NÃO SE SUBMETEM AO REGIME, EM CONFORMIDADE COM O DISPOSTO NOS ARTS. 215 A 217 DO ANEXO 3 E SEÇÃO XLV DO ANEXO 1 DO RICMS/SC. Disponibilizado na página da SEF em 09.11.11 01 - DA CONSULTA O consulente, devidamente identificado nos autos, tem como atividade o comércio varejista de móveis, máquinas, aparelhos, equipamentos elétricos, aparelhos eletrônicos domésticos e equipamentos elétrico-eletrônicos de uso pessoal e doméstico, segundo informações constantes nos autos do processo. Vem à Comissão para questionar se as mercadorias denominadas “TV 32p LCD Sony RDL-32Bx325c” e “ TV 32p LED”, ambas classificadas na posição NCM/SH 8528.72.00, estão sujeitas ao regime de substituição tributária nas operações internas e nas interestaduais com destino ao Estado de Santa Catarina. A consulta foi informada pela GERFE de origem, conforme determina o art. 152-B, § 2º, II, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984. É o que tinha de ser relatado. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL RICMS-SC/01, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 3, arts. 113 a 116. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA Inicialmente cabe destacar que a matéria, ora apresentada de maneira específica para as mercadorias “TV 32p LCD Sony RDL-32Bx325c” e “ TV 32p LED”, ambas classificadas na posição NCM/SH 8528.72.00, já foi apreciada por esta Comissão, de maneira genérica na Consulta nº 97/11, cuja decisão responde integralmente ao questionamento apresentado, razão porque se destaca a ementa e excertos do parecer: EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. AS MERCADORIAS DENOMINADAS “TELEVISOR DE LCD” E “TELEVISOR DE LED”, NÃO SE SUBMETEM AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, TENDO EM VISTA QUE, EMBORA ESTEJAM ENQUADRADAS NA NCM/SH 8528.7, NÃO ESTÃO CONTIDAS NA DESCRIÇÃO PREVISTA NOS ITENS 63 E 64, DA SEÇÃO XLV, DO ANEXO 1, DO RICMS/SC. Inicialmente, esclarece-se que para a análise da dúvida da consulente, parte-se do pressuposto que as codificações das mercadorias na NCM-SH consignadas no pedido estão corretas, uma vez que para efeitos tributários é de responsabilidade do contribuinte a sua adequada classificação. Para uma melhor visualização da questão apresentada, traz-se a codificação da NCM-SH e a descrição contida nos itens 63 e 64, da Seção XLV, do Anexo 1, do RICMS/SC: Item Código NCM/SH Descrição MVA (%) Original 63 8528.7 Aparelhos receptores de televisão, mesmo que incorporem um aparelho receptor de radiodifusão ou um aparelho de gravação ou reprodução de som ou de imagens - Televisores de CRT (tubo de raios catódicos) 42,00 64 8528.7 Aparelhos receptores de televisão, mesmo que incorporem um aparelho receptor de radiodifusão ou um aparelho de gravação ou reprodução de som ou de imagens - Televisores de Plasma 29,06 A condição para certificar se uma mercadoria está inclusa no regime de substituição tributária é que atenda a uma dupla identificação: o código da NCM e a sua descrição. Este foi o entendimento firmado pelo Grupo Permanente para o Estudo e Aprimoramento da Sistemática de Substituição Tributária no ICMS, criado pela Portaria SEF 114/2010, em reunião realizada em 26/08/2010, deliberando nos seguintes termos à pergunta formulada: “No caso de dúvidas entre descrição do produto e NCM a melhor opção seria submeter à ST ou não? O Grupo concordou que deve ser mantida a interpretação de que estando na legislação a NCM e a descrição abranger o produto, este está sujeito à ST, não importa a destinação.” Esta Comissão, ao apreciar recentemente a matéria, corroborou a mesma linha interpretativa, conforme se extrai da ementa aprovada na Consulta COPAT nº 081/2010: “ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CRITÉRIOS DE CLASSIFICAÇÃO. PARA FINS DE ABRANGÊNCIA DO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, A MERCADORIA DEVE CORRESPONDER À DESCRIÇÃO DA LEI (NO CASO, DA SEÇÃO V DO ANEXO ÚNICO DA LEI 10.297/96) E, CONCOMITANTEMENTE, À SUA CLASSIFICAÇÃO NA NBM/SH, CONFORME CRITÉRIOS DETERMINADOS PELA RECEITA FEDERAL DO BRASIL.” O consulente informa que a codificação da NCM-SH das mercadorias confere com as indicadas na lista das mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária, mas tem dúvida quanto ao alcance das respectivas descrições. Assim, para responder ao questionamento faz-se necessário identificar as características de cada um dos itens trazidos à apreciação: a) televisor de raios catódicos; b) televisor de plasma; c) televisor de LCD, e; d) televisor de LED. O televisor de tubo de raios catódicos ou CRT tem sua tela feita de um tubo de vidro. Em uma extremidade encontra-se um emissor de elétrons, chamado de cátodo, que emite feixes de luz numa tela revestida com fósforo, que produz a imagem por pontos. No televisor de plasma, a tela opera com células cheias de gás nobre, como o neônio ou xenônio, que sofre uma descarga elétrica e se transforma em plasma. Esse processo libera fóton (luz) que colide com uma camada de fósforo, fazendo estas células brilharem e produzindo os pontos que compõem a imagem em diferentes cores. O televisor de LED é assim denominado porque a tela é feita com diodos emissores de luz (LED), que realizam a filtragem de luz do cristal líquido e reproduzem imagens com cores mais puras e maior variedade. O televisor de LCD possui uma tela a base de cristal líquido, onde cada ponto da imagem é formado por três células lacradas e cheias desse material, cada uma correspondendo a uma cor primária de luz (verde, vermelha e azul), que se combinam em múltiplas intensidades. Estabelecidas as especificações de cada um dos produtos, é preciso ter claro que a lista de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, por vezes, utiliza integralmente a descrição genérica contida na NCM/SH, quando o propósito é contemplar todas as variedades de produtos contemplados na respectiva codificação, noutras situações, procede a uma delimitação, mediante indicação de especificidades que reduzem a sua abrangência apenas a alguns produtos. No caso em análise, evidencia-se que embora todos se caracterizem como televisores, as qualificações a eles atribuídas, em decorrência da evolução tecnológica, transformaram-nos em produtos distintos, que permitem uma clara classificação. Em razão disso, embora a codificação 8528.7, da Nomeclatura Comum do Mercosul – NCM, apresente uma descrição genérica, contemplando todos os tipos de aparelhos receptores de televisão, de modo diverso, nos itens 63 e 64, da Seção XLV, do Anexo 1, a abrangência das mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária ficou restrita. Disto se deduz que, se na indicação destes produtos, a legislação tributária adotou descrições específicas e precisas, somente os televisores de tubos de raios catódicos – CRT e os televisores de plasma estão sujeitos ao regime de substituição tributária. Embora a dúvida do consulente esteja adequadamente respondida pelo parecer apresentado, uma vez que todos os televisores que utilizam as tecnologias “LCD” e “LED” estão fora do campo de abrangência do regime de substituição tributária, responda-se ao consulente que as mercadorias “TV 32p LCD Sony RDL-32Bx325c” e “ TV 32p LED”, ambas classificadas na posição NCM/SH 8528.72.00, não se submetem ao regime de substituição tributária, tendo em vista que, embora estejam enquadradas na NCM/SH 8528.7, não estão contidas nas descrições previstas nos itens 63 e 64, da Seção XLV, do Anexo 1, do RICMS/SC. À superior consideração da Comissão. COPAT, 27 de outubro de 2011. Valério Odorizzi Júnior AFRE I – Matr. 950.724-8 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 27 de outubro de 2011, ressalvando-se que a resposta à presente consulta poderá, nos termos do art. 11 da Portaria SEF 226/01, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Marise Beatriz Kempa Francisco de Assis Martins Secretária Executiva Presidente da COPAT
CONSULTA N° 126/2011 EMENTA: NOTA FISCAL ELETRÔNICA. A EXIGÊNCIA DE EMISSÃO DA NOTA FISCAL ELETRÔNICA NÃO SE APLICA PARA AS OPERAÇÕES REALIZADAS FORA DO ESTABELECIMENTO, NOS TERMOS DO § 3º. DO ARTIGO 23 DO ANEXO 11 DO RICMS/SC, DESDE QUE OS DOCUMENTOS FISCAIS RELATIVOS À REMESSA E AO RETORNO DE MERCADORIAS SEJAM REALIZADOS MEDIANTE A EMISSÃO DA NOTA FISCAL ELETRÔNICA. Disponibilizado na página da SEF em 09.11.11 01 - DA CONSULTA. A consulente, acima identificada, devidamente qualificada e representada nos autos deste processo, informa ter como objeto social a distribuição de gás liquefeito de petróleo – GLP. Informa realizar suas operações através do procedimento de vendas fora do estabelecimento, previsto no Anexo 6 do RICMS/SC, artigos 44 a 49, operações para as quais emite notas fiscais modelo 1, por meio de equipamentos eletrônicos instalados em seus caminhões. Vem a esta Comissão questionar sobre a obrigatoriedade de emissão da Nota Fiscal Eletrônica em substituição à Nota Fiscal modelo 1 ou 1-A, nas vendas realizadas por meio do procedimento de venda fora do estabelecimento, especialmente em razão do Ajuste SINIEF 04/2011. Em seu requerimento a consulente informa que pretende estender os efeitos da presente consulta para outros cinco estabelecimentos, filiais, situados no Estado de Santa Catarina. A consulta foi informada pela Autoridade Fiscal no âmbito da Gerência Regional de Joinville, a qual examinou as questões relacionadas à admissibilidade da Consulta e propugnou pela remessa da Consulta a esta Comissão. É o relatório. 02- LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. RICMS/SC, aprovado pelo Decreto n. 2.870/01, Anexo 6, artigos 44 a 49. RICMS/SC, aprovado pelo Decreto n. 2.870/01, Anexo 11, artigo 23. 03- FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. A questão levantada pela consulente trata da obrigatoriedade do uso da nota fiscal eletrônica. Os distribuidores de GLP – gás liquefeito de petróleo, nos termos do Artigo 23 do Anexo 11 ao RICMS/SC, estão obrigados à emissão da nota fiscal eletrônica desde abril de 2009: Art. 23. A utilização da NF-e será obrigatória: IV - a partir de 1º de abril de 2009, para os contribuintes (Protocolo ICMS 68/08): j) produtores, importadores e distribuidores de GLP – gás liquefeito de petróleo ou de GLGN - gás liquefeito de gás natural, assim definidos e autorizados por órgão federal competente; Todavia, nos termos do § 3.º do artigo 23 do Anexo 11, a obrigatoriedade de emissão da Nota Fiscal é excetuada para algumas operações, entre as quais, as operações realizadas fora do estabelecimento: § 3º A obrigatoriedade de emissão de Nota Fiscal Eletrônica - NF-e prevista no caput não se aplica (Protocolo ICMS 88/07): II – nas operações realizadas fora do estabelecimento, relativas às saídas de mercadorias remetidas sem destinatário certo, desde que os documentos fiscais relativos à remessa e ao retorno sejam NF-e (Protocolo ICMS 68/08); A dúvida da consulente se refere à obrigatoriedade de emissão da nota fiscal eletrônica, em face do Ajuste SINIEF 4, de abril de 2011, que em sua cláusula primeira prevê: O § 3º da cláusula segunda do Ajuste SINIEF 07/05, de 30 de setembro de 2005, passa a vigorar com a seguinte redação: § 3º É vedada a emissão de nota fiscal modelo 1 ou 1-A ou da Nota Fiscal de Produtor, modelo 4, por contribuinte credenciado à emissão de NF-e, exceto quando a legislação estadual assim permitir. O Ajuste SINIEF, portanto, prevê a vedação de emissão da nota fiscal modelo 1 ou 1-A por contribuintes credenciados à emissão da nota fiscal eletrônica, excetuadas os casos em que a legislação estadual o autorizar. A venda fora do estabelecimento é uma destas hipóteses para as quais há dispensa de emissão da nota fiscal eletrônica, nos termos do § 3.º do artigo 23, do Anexo 11 do RICMS/SC . Evidentemente, a dispensa de emissão da nota fiscal eletrônica não se estende para os documentos fiscais emitidos fora da situação da entrega de mercadorias em operações realizadas fora do estabelecimento ou naquelas realizadas com destinatário certo. A dispensa também não se estende aos documentos fiscais relativos à remessa e ao retorno das mercadorias, destinadas para venda fora do estabelecimento. Por outro lado, a dispensa de emissão da nota fiscal eletrônica para as operações de venda fora do estabelecimento não é alterada pelo fato da consulente possuir regime especial para emissão das notas fiscais modelo 1 ou 1-A, por meio de equipamentos eletrônicos instalados em seus caminhões. As operações previstas no Regime Especial deverão ocorrer conforme os seus termos, e em razão do citado Protocolo ICMS 42/09, a consulente deverá emitir nota fiscal eletrônica em substituição às notas fiscais de remessa e de retorno de mercadorias. No que se refere à extensão dos efeitos da presente consulta para outros estabelecimentos da consulente, filiais estabelecidas no Estado de Santa Catarina, estabelece o artigo 32 da Lei Complementar 313/09 “Os contribuintes têm direito à igualdade entre as soluções a consultas relativas a uma mesma matéria, fundadas em idêntica norma jurídica”, razão qual os efeitos da presente consulta são extensivos às demais filiais da consulente. Com base nos argumentos acima expostos, proponho que se responda à consulente que a exigência da emissão da Nota Fiscal Eletrônica não se aplica para as operações de venda fora do estabelecimento, nos termos do § 3.º do artigo 23 do Anexo 11 do RICMS/SC, desde que os documentos fiscais relativos à remessa e ao retorno sejam NF-e. É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. COPAT, em Florianópolis, 06 de Setembro de 2011. Vandeli Rohsig Dannebrock AFRE IV – Matrícula 200.647.2 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 27 de Outubro de 2011, ressalvando-se o disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo, por deliberação da COPAT, mediante comunicação formal ao consulente; em decorrência de legislação superveniente; ou pela publicação de Resolução Normativa que entenda de modo diverso. A consulente deverá adequar seus procedimentos à resposta a esta consulta no prazo de trinta dias, contados do seu recebimento, conforme dispõe o inciso I do art. 212 da Lei n° 3.938, de 26 de dezembro de 1966, ao final dos quais o crédito tributário respectivo poderá ser constituído e cobrado de ofício, acrescido de multa e de juros moratórios, se for o caso. Marise Beatriz Kempa Francisco de Assis Martins Secretária Executiva Presidente da COPAT