CONSULTA 120/2017 EMENTA: ICMS. DIREITO AO APROVEITAMENTO DO IMPOSTO RECOLHIDO NA AQUISIÇÃO DE FITA DUPLA FACE PARA FLEXOGRAFIA A PARTIR DE 1º DE JANEIRO DE 2020. MATERIAL DE USO OU CONSUMO. BEM QUE NÃO SE INTEGRA FISICAMENTE AO PRODUTO INDUSTRIALIZADO NEM SE CONSOME INTEGRALMENTE NO PROCESSO FABRIL. POSTERGAÇÃO DOS EFEITOS DO ARTIGO 20 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996 PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 38/2010. Publicada na Pe/SEF em 05.12.17 Da Consulta A consulente fabrica embalagens plásticas e as imprime. Para tanto, necessita de Fita Dupla Face (classificada na NCM 3919.9000) para Flexografia. Diante desse cenário, pergunta se pode se creditar do ICMS da aquisição desse material. Salienta, outrossim, que ele não faz parte do produto acabado, mas é indispensável à sua fabricação. Legislação Alínea “c” do inc. XII art. 155 da CRFB/1988; Art. 19, inc. I do § 3º do art. 20, inc. I do art. 33, todos da Lei Complementar nº 87/1996; Inc. I do art. 28, inc. IV do art. 103, todos da Lei nº 10.297/1996; Art. 28, inc. I do art. 35, inc. I do art. 82, todos da Parte Geral do RICMS/SC. Fundamentação A CRFB/1988 consagrou o Princípio da Não Cumulatividade do ICMS no inc. I do § 2º de seu art. 155, dispondo que o imposto devido na saída de mercadorias será compensado com o montante cobrado nas operações antecedentes, dando à Lei Complementar a competência de disciplinar, de forma pormenorizada, o regime de compensação do imposto (alínea “c” do inc. XII do art. 155). A Lei Complementar n° 87/1996 (Lei Kandir), dispôs, no inc. I do § 3º do seu art. 20, acerca do direito de compensação do tributo, no que tange às mercadorias usadas para a integração ou consumo no processo de industrialização: Art. 20. [...] [...] § 3º É vedado o crédito relativo a mercadoria entrada no estabelecimento ou a prestação de serviços a ele feita: I - para integração ou consumo em processo de industrialização ou produção rural, quando a saída do produto resultante não for tributada ou estiver isenta do imposto, exceto se tratar-se de saída para o exterior; [...] (Grifos nossos) Em seu artigo 33, inciso I, nos apresenta que somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1º de janeiro de 2020: Art. 33. [...] [...] I – somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1º de janeiro de 2020; [...] A lei complementar assegurou ao sujeito passivo o direito de creditar-se do ICMS anteriormente cobrado em operações que tenham resultado da entrada de mercadorias, real ou simbolicamente, no estabelecimento, inclusive as destinadas ao seu uso e consumo, desde 1/1/1998. Entretanto, esse prazo já foi prorrogado por quatro vezes, sendo a última prorrogação dada pela Lei Complementar nº 138/2010, a qual dispôs que somente darão direito ao crédito as mercadorias de uso e consumo entradas no estabelecimento a partir de 1/1/2020. Tal termo futuro não configura ofensa ao princípio da não cumulatividade, conforme excerto trazido pela ementa do Recurso Especial nº 1.272.484/MG, decisão monocrática do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho julgamento em 13 de novembro de 2016: AÇÃO DECLARATÓRIA - ICMS - COMPENSAÇÃO - PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE - TRANSPORTE DE CARGA - COMPENSAÇÃO DISCIPLINADA POR LEI COMPLEMENTAR. [...] Os bens destinados ao uso e consumo não geram circulação posterior dentro da sociedade empresária, já que esta é destinatária final destes produtos e também não integram o seu produto final. Assim, não há que se falar em ofensa ao princípio da não cumulatividade [...]. (Grifos nossos) A expressão “produto intermediário” foi utilizada no inc. II do art. 5º Regulamento do Imposto sobre Produtos Industrializados (RIPI) de 1972, que somente autorizava o aproveitamento de crédito do IPI dos produtos intermediários que fossem consumidos imediata e integramente no processo industrial (art. 32, I): Art. 5º Para os efeitos deste Regulamento, consideram-se bens de produção: [...] II - Os produtos intermediários, inclusive os que, embora não integrando o produto final, sejam consumidos ou utilizados no processo industrial; [...] Art. 32. Os estabelecimentos industriais e os que lhes são equiparados poderão creditar-se do imposto; I – [...] produtos intermediários, aqueles que, embora não se integrando no novo produto, forem consumidos, imediata e integralmente, no processo de industrialização; Apesar de as redações não contemplarem mais a expressão “imediata e integralmente” nos regulamentos posteriores, firmou-se entendimento jurisprudencial e administrativo de que somente haveria tal direito aos produtos intermediários consumidos no processo de industrialização de forma imediata e integral. Foi aplicado tal posicionamento ao ICMS, consoante se nota nos votos do relator, Ministro Sérgio Kukina, nos Embargos de Divergência em Recurso Especial (REsp) nº 1.524.609/SP, no Superior Tribunal de Justiça (STJ), julgamento em 10 de maio de 2017: 1. Hipótese em que o Tribunal local consignou que "os referidos materiais não compõem o produto final, sendo apenas utilizados como auxiliares no processo de produção" (fl. 220, e-STJ) e que "a jurisprudência é firme no sentido de que só poderá haver a dedução do ICMS pago anteriormente quando se tratar de insumos que se incorporam ao produto final, ou quando, não se incorporando, são consumidos no curso do processo de industrialização de forma imediata e integral. No caso dos autos, não há falar em consumo imediato, como bem discriminado na petição inicial" (fl. 223, e-STJ). [...] 6. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "o creditamento do ICMS somente é factível nas hipóteses restritas constantes do § 1º, do artigo 20, da Lei Complementar nº 87/96, qual seja a entrada de mercadorias que façam parte da atividade do estabelecimento. Consectariamente, é de clareza hialina que o direito de creditamento do ICMS pago anteriormente somente exsurge quando se tratar de insumos que se incorporam ao produto final ou que são consumidos no curso do processo de industrialização" (REsp 889.414/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 14.5.2008). 7. O entendimento do STJ é de que, "no que tange ao direito de crédito de ICMS, oriundo dos denominados produtos intermediários, isto é, aqueles utilizados no processo industrial, far-se-ia fundamental a sua integração ao produto final, ou seja, consumidos no processo de forma imediata e integral" (AgRg no REsp 738.905/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJ 20.2.2008). Seguindo o entendimento jurisprudencial, as Respostas às Consultas COPAT nº 61/2009, 64/2009, 146/2011, 54/2012, 74/2015 e 98/2017 foram firmes no sentido de limitar o direito ao crédito de ICMS pela entrada de produtos somente àqueles consumidos imediata e integralmente no processo produtivo ou integrados fisicamente ao produto industrializado. Sendo assim, apesar de ser utilizada no processo produtivo para a impressão de embalagens, a fita dupla-face para flexografia, por não integrar fisicamente o produto a ser elaborado e, tampouco, ser consumida imediata e integralmente no processo industrial, é considerada, portanto, material de uso ou consumo, razão pela qual sua apropriação está limitada ao marco temporal insculpido pela Lei Complementar nº 138/2010, qual seja, 1º de janeiro de 2020. Resposta Diante dos elementos elencados supra, responda-se à consulente que, considerando o fato de que a fita objeto dessa consulta não apresenta desgaste imediato e integral decorrente do processo de industrialização, nem, tampouco, integra o produto a ser elaborado, é, assim, classificada como material de uso ou consumo. Destarte, somente haverá direito ao crédito ICMS referente a sua aquisição após o advento do marco temporal definido pela Lei Complementar nº 38/2010 (1º de janeiro de 2020). À superior consideração da Comissão. ENILSON DA SILVA SOUZA AFRE III - Matrícula: 9506314 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 09/11/2017. A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Nome Cargo ARI JOSE PRITSCH Presidente COPAT AMERY MOISES NADIR JUNIOR Secretário(a) Executivo(a)
CONSULTA 121/2017 EMENTA: ICMS. EQUIPAMENTOS DE INFORMÁTICA. OPERAÇÃO DE RECEBIMENTO PRODUTOS COM VÍCIO, DENTRO DO PRAZO DE GARANTIA, PARA TROCÁ-LOS POR OUTRO. SE O EMITENTE FOR PESSOA NÃO OBRIGADA À EMISSÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS, DEVERÁ SER EMITIDA NOTA FISCAL DE ENTRADA, COM DESTAQUE DE ICMS, PELO ESTABELECIMENTO QUE RECEBER. SE HOUVER A OBRIGATORIEDADE DE EMITIR NOTA FISCAL, DEVERÁ O ESTABELECIMENTO QUE DEVOLVER A MERCADORIA COM VÍCIO EMITIR NOTA FISCAL DE SAÍDA COM DESTAQUE DO IMPOSTO. A SAÍDA DE PRODUTO DECORRENTE DA TROCA DE BEM COM VÍCIO É NOVA OPERAÇÃO COMPLETAMENTE INDEPENDENTE DA ANTERIOR. Publicada na Pe/SEF em 05.12.17 Da Consulta A consulente atua no ramo de venda no atacado de equipamentos de informática. Expõe que quando os produtos vendidos apresentam defeito, dentro do prazo de garantia, realiza a Operação de Troca em Garantia. Deste modo, efetua a escrituração fiscal usando o Código Fiscal de Operações e de Prestações (CFOP) 5.949/6.949, tributando conforme a classificação fiscal do produto, com respectivo destaque de ICMS e mencionando a nota fiscal de venda original, número e data. Salienta realizar esse procedimento partindo da premissa de que não há impedimento legal a ele dentro do Estado, conforme pode ser observado nos arts. 74 a 77-N do Anexo 6 do RICMS/SC, no Capítulo IX (DA DEVOLUÇÃO E DO RETORNO DE MERCADORIA). Entende, outrossim, que a Operação de Remessa ou Troca em Garantia não se confunde com a da Devolução, pois não visa anular a operação anterior, mas sim tem como objetivo substituir uma mercadoria enviada com defeito ou substituição de mercadoria em razão de garantia assumida pelo fornecedor, havendo necessariamente a reposição de novo produto/mercadoria. Em suma, são feitos os seguintes questionamentos: 1) Está correto o entendimento da consulente? 2) Esta operação se trata de Troca em Garantia ou Devolução? 3) Pode ser utilizado o CFOP 5.949/6.949? 4) Admitindo eventual equívoco de procedimento, qual seria o correto a ser adotado? 5) Quanto ao ICMS, conforme classificação fiscal do produto, está correto realizar-se o destaque do imposto? 6) Quanto ao termo "peças" de que trata os arts. 77-A a 77-G do Anexo 6 do RICMS/SC, ele referencia o produto como um todo ou somente uma parte? Legislação Arts. 74 e 76 do Anexo 6 do RICMS/SC. Fundamentação A legislação tributária catarinense não é rigorosa ao usar o termo “devolução”. Ele aparece indiscriminadamente para a Devolução de Mercadorias (o destinatário não as aceita por algum motivo), bem como para Devolução em Virtude de Garantia, que pode implicar a troca, a reparação do produto ou o desfazimento do negócio, a depender do caso. Ocorrendo a devolução do produto pelo destinatário, pessoa natural ou pessoa jurídica não obrigada à emissão de documentos fiscais, em virtude de vício, no prazo de garantia, legal ou contratual para trocá-lo por outro, nos termos do art. 74 do Anexo 6 do RICMS/SC, para que a consulente possa se creditar do imposto recolhido por ocasião da saída, há a necessidade de que seja emitida Nota Fiscal de Entrada, com destaque de ICMS: Art. 74. O estabelecimento que receber, em virtude de garantia legal ou contratual, mercadoria devolvida por pessoa física ou jurídica não obrigada à emissão de documentos fiscais, para creditar-se do imposto pago por ocasião da saída, deverá: [...] III - emitir Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, para fins de entrada, consignando o número, a série, a data e o valor do documento fiscal emitido por ocasião da saída; [...]. (Grifos nossos) Caso a devolução seja feita por pessoa obrigada à emissão de documento fiscal, para que se credite do ICMS por ocasião da saída, deverá emitir nota fiscal com destaque do imposto, nos termos do art. 76 do Anexo 6 do RICMS/SC: Art. 76. O estabelecimento que devolver mercadoria emitirá Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, consignando, além dos demais requisitos exigidos, o número, a série, a data do documento fiscal original e o motivo da devolução. § 1º O valor da mercadoria será aquele constante do documento fiscal original. § 2º Na operação interestadual de devolução, total ou parcial, de mercadoria ou bem, inclusive recebido em transferência, aplicar-se-á a mesma base de cálculo e a mesma alíquota constante do documento que acobertar a operação anterior de recebimento da mercadoria ou bem (Convênio ICMS 54/00). A Resposta à Consulta COPAT nº 59/2017 tratou do mesmo assunto, oportunidade em que foi estabelecido: a) Na troca de equipamento defeituoso, deve-se atentar para as disposições dos arts. 74 e 76, Anexo 06, do RICMS/SC; b) O fornecimento de novo equipamento configura nova operação, completamente independente da anterior, estando normalmente sujeita à incidência do ICMS/ST, quando prevista na legislação catarinense; c) Quanto ao fornecimento de peças em substituição às defeituosas, deve haver recolhimento do ICMS/ST, quando for o caso, com a respectiva MVA. (Grifos nossos) Ademais, a devolução do produto pelo destinatário não obrigado à emissão de documentos fiscais em decorrência do desfazimento da venda, qualquer que seja o motivo, dentro dos 30 dias da saída da mercadoria segue o art. 75 do Anexo 6 do RICMS/SC. Na falta de CFOP específico para a operação, qual seja, a troca de produto em virtude de garantia, deverá ser utilizado o CFOP residual, que é 5.949/6.949 (Outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado). Os arts 77-A a 77-G do Anexo 6 do RICMS/SC se referem às Operações de Substituição em Virtude de Garantia de Partes e Peças de Veículos Autopropulsados, conforme Convênios ICMS nº 129/2006 e nº 27/2007. O próprio Parágrafo Único do art. 77-A anuncia que o disposto na seção (Das Operações com Partes e Peças Substituídas em Garantia), abrangendo os arts. 77-A a 77-G, aplica-se ao estabelecimento que lidem com produtos de veículos automotores: Art. 77-A. [...]. Parágrafo único. O disposto nesta Seção aplica-se: I - ao estabelecimento concessionário de veículo autopropulsado, tendo este promovido ou não a venda do veículo, e ao estabelecimento ou à oficina credenciada ou autorizada que, com permissão do fabricante, promover a substituição de parte ou peça em virtude de garantia; e II - ao estabelecimento fabricante de veículo autopropulsado ou mercadoria que receber peça defeituosa substituída em virtude de garantia e de quem será cobrada a parte ou peça nova aplicada em substituição. Assim, não há aplicação desses artigos ao caso, haja vista a interessada somente lidar com a venda de equipamentos de informática e não de automóveis. Resposta Diante dos fatos trazidos e da interpretação da legislação vigente, conclui-se que para que a consulente possa se creditar do imposto debitado na saída, na ocasião de receber produto com vício para trocá-lo por outro, em virtude de garantia, deverá emitir nota fiscal de entrada, com destaque de ICMS, utilizando a mesma base de cálculo e alíquota, se o remetente for pessoa não obrigada à emissão de documentos fiscais, conforme reza o art. 76 do Anexo 6 do RICMS/SC. Caso o seja, deverá ser emitida nota fiscal de saída pelo estabelecimento que devolver a mercadoria, nos termos do art. 76 do mesmo anexo. As notas fiscais emitidas nessas situações deverão consignar o CFOP 5.949/6.949 porquanto, na falta de código específico para a operação de recebimento de produto em virtude de garantia para trocá-lo por outro, deverá ser utilizado o CFOP residual, qual seja, “Outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado”. Ademais, a saída de produto decorrente da troca de bem com vício é nova operação completamente independente da anterior. Os arts 77-A a 77-G do Anexo 6 do RICMS/SC se referem às Operações de Substituição em Virtude de Garantia de Partes e Peças de Veículos Autopropulsados, desta sorte, não há aplicação desses artigos ao presente caso, haja vista a consulente somente lidar com a venda de equipamentos de informática e não de veículos automotores. À superior consideração da Comissão. ENILSON DA SILVA SOUZA AFRE III - Matrícula: 9506314 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 09/11/2017. A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Nome Cargo ARI JOSE PRITSCH Presidente COPAT AMERY MOISES NADIR JUNIOR Secretário(a) Executivo(a)
CONSULTA 123/2017 EMENTA: ICMS. DIFERIMENTO. NÃO EXIGÊNCIA DE ESTORNO. PARA APLICAÇÃO DO DIFERIMENTO PREVISTO NO ART. 268, ANEXO 06, RICMS/SC, NÃO SE EXIGE QUE O FORNECEDOR SEJA O PRÓPRIO FABRICANTE DE CAMINHÕES E/OU IMPLEMENTOS RODOVIÁRIOS, BASTANDO QUE ESTES SEJAM PRODUZIDOS EM SANTA CATARINA. DIANTE DA AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ART. 36, DO RICMS/SC, O COMERCIANTE TEM DIREITO A MANTER O CRÉDITO REFERENTE A ENTRADA DA MERCADORIA, QUANDO A SAÍDA FOR ABRANGIDA PELO DIFERIMENTO. Publicada na Pe/SEF em 05.12.17 Da Consulta Trata-se a presente de consulta formulada por entidade representativa de categoria econômica, sobre matéria de interesse comum de seus associados. Vem, assim, perante essa Comissão perquirir se as operações saídas de caminhões e demais implementos rodoviários por empresa comerciante à varejo, mas destinadas ao ativo imobilizado de prestador de serviço de transporte rodoviário interestadual ou intermunicipal de cargas estabelecido neste Estado podem ser contempladas com o diferimento parcial do art.268 Inciso II, Anexo 06, RICMS/SC. Questiona, ademais, se poderia a referida empresa comerciante manter o crédito oriundo da entrada ou deverá estorná-lo, a teor do art. 36, do RICMS/SC. O processo foi analisado no âmbito da Gerência Regional conforme determinado pelas Normas Gerais de Direito Tributário de Santa Catarina, aprovadas pelo Dec. nº 22.586/1984. A autoridade fiscal verificou as condições de admissibilidade. É o relatório, passo à análise. Legislação RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, arts. 36; Anexo 06, art. 268. Fundamentação Dispõe o art. 268, Anexo 06, do RICMS/SC: Art. 268. Fica diferido o pagamento do imposto devido nas saídas de caminhões e demais implementos rodoviários, produzidos em território catarinense, destinados ao ativo imobilizado de prestador de serviço de transporte rodoviário interestadual ou intermunicipal de cargas estabelecido neste Estado, observado o seguinte: Uma vez que a norma estadual não restringiu, não cabe ao interprete fazê-lo, de modo que a disposição deve ser entendida no sentido de que o diferimento se aplica, quando atendidos os seguintes requisitos: (a) Quanto à operação - saída de caminhões e demais implementos rodoviários; (b) Quanto ao objeto – caminhões e demais implementos rodoviários produzidos em território catarinense; (c) Quanto à destinação/destinatário - ativo imobilizado de prestador de serviço de transporte rodoviário interestadual ou intermunicipal de cargas estabelecido em território catarinense. Veja-se, portanto, que não há requisito concernente a qualidade do remetente da mercadoria, ou seja, industrial ou comerciante, não havendo necessidade de que o fornecedor seja quem o tenha produzido. Por conseguinte, considerando que haverá diferimento parcial na saída, não haverá necessidade de estorno do valor respectivo. O art. 36, RICMS/SC, prevê: Art. 36. O sujeito passivo deverá efetuar o estorno do imposto de que se tiver creditado, sempre que o serviço tomado ou a mercadoria entrada no estabelecimento: I - for objeto de saída ou prestação de serviço isenta ou não tributada, sendo esta circunstância imprevisível na data da entrada da mercadoria ou da utilização do serviço; II - for integrada ou consumida em processo de industrialização, quando a saída do produto resultante for isenta ou não tributada, sendo esta circunstância imprevisível por ocasião da sua entrada; III - vier a ser utilizada em fim alheio à atividade do estabelecimento; IV - vier a perecer, deteriorar-se ou extraviar-se. O diferimento não desloca o critério temporal da regra matriz tributária, antes é técnica tributária de postergação do recolhimento do tributo para etapa posterior. Assim, não se confunde com moratória, pois nesta não há mudança no critério subjetivo da regra matriz de incidência tributária. Já no diferimento há alteração, com atribuição da responsabilidade tributária a terceiro, nos termos do art. 121, II, e art. 128 do CTN. O diferimento também difere da isenção ou a não incidência expressa. Naquele, há incidência tributária, com postergação do momento do pagamento do tributo para o momento da ocorrência do fato gerador da operação subsequente ou para a última etapa de circulação da mercadoria. Dessa forma, diante da ausência de previsão no art. 36, do RICMS/SC, o comerciante tem direito a manter o crédito referente a entrada da mercadoria, quando a saída for abrangida pelo diferimento. Acrescente-se que, conforme a Consulta nº 08/2015: No que se refere à possibilidade de transferir os créditos acumulados resultantes de operações de saída diferidas, cabe distinguir o significado de "créditos acumulados" de "créditos acumulados transferíveis". Os créditos acumulados dizem respeito aos saldos credores que se encontram registrados nos livros fiscais e declarados na DIME. São reflexo, especialmente, de operações ou prestações amparadas por imunidade, isenção integral, redução de base cálculo (em razão de expressa autorização legal para a sua manutenção) ou diferimento. Referidos créditos podem ser utilizados para deduzir do débito do imposto, se existente, em cada período de apuração, conforme prescreve o artigo 32, da Lei nº 10.297/96. Entretanto, o direito à manutenção de créditos de ICMS não pode ser confundido com o direito de transferi-los a terceiros. São matérias com regulação distinta. As hipóteses de transferência de crédito acumulado de ICMS foram estabelecidas no § 1º, artigo 25, da Lei Complementar nº 87/96, com amparo no artigo art. 155, § 2º, inciso XII, da Constituição Federal, compreendendo as operações de exportação. No § 2º, do mesmo artigo, foi delegado ao legislador estadual a competência para definir também outras possibilidades de o contribuinte transferir seu crédito acumulado a terceiros. Em Santa Catarina, as hipóteses de créditos acumulados transferíveis estão previstas no artigo 31, da Lei nº 10.297/96 e reguladas nos artigos 40 a 52-A do Regulamento do ICMS. Dentre as hipóteses que a legislação tributária estadual autorizou a transferência de créditos acumulados, não há previsão legal para a situação aventada pela Consulente. Portanto, a ausência de disposição expressa, impede a fruição do direito. É nessa linha que tem seguido a jurisprudência, a exemplo da decisão prolatada pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina no Mandado de Segurança nº MS 178503 SC 2008.017850-3, na qual o Relator assevera que a instituição de outras hipóteses de transferência de créditos acumulados de ICMS, além daquela já prevista na LC 87/96, situa-se no âmbito da discricionariedade permitida ao legislador estadual. Por fim, cumpre trazer a observação mencionada na Consulta nº 10/2016: Há, portanto, uma clara distinção entre saldo credor de ICMS e saldo credor acumulado. Nos termos do art. 40 do RICMS/SC: "Consideram-se acumulados os saldos credores decorrentes de manutenção expressamente autorizada de créditos fiscais relativos a operações ou prestações subsequentes isentas ou não tributadas". Ressalte-se, entretanto, que a disposição que autoriza a manutenção de crédito não implica necessariamente o direito a transferi-lo a terceiro. Para tanto, é necessária disposição legal específica. Resposta Pelo exposto, proponho seja respondido à consulente que: (a) Para aplicação do diferimento previsto no art. 268, Anexo 06, RICMS/SC, não se exige que o fornecedor seja o próprio fabricante de caminhões e/ou implementos rodoviários, bastando que estes sejam produzidos em Santa Catarina; (b) diante da ausência de previsão no art. 36, do RICMS/SC, o comerciante tem direito a manter o crédito referente a entrada da mercadoria, quando a saída for abrangida pelo diferimento. É o parecer que submeto à apreciação da Comissão. DANIEL BASTOS GASPAROTTO AFRE III - Matrícula: 9507256. De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 09/11/2017. A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Nome Cargo ARI JOSE PRITSCH Presidente COPAT AMERY MOISES NADIR JUNIOR Secretário(a) Executivo(a)
CONSULTA 124/2017 EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. AS OPERAÇÕES COM LÂMPADAS DE LED (NCM 8539.50.00) NÃO ESTÃO SUJEITAS À SISTEMÁTICA DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. AS OPERAÇÕES COM LÂMPADAS ELÉTRICAS (NCM 8539) ESTÃO SUJEITAS À SISTEMÁTICA DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, SENDO QUE A MVA ORIGINAL É DE 40%. Publicada na Pe/SEF em 05.12.17 Da Consulta A consulente informa que compra e revende lâmpadas elétricas (NCM 8539) e Lâmpadas de LED (NCM 8539.50.00) e apresenta as seguintes questões: "a) No caso de compra de lâmpadas LED, para revenda (CEST 09.005.00), classificadas na NCM 8539.50.00, que estão inseridas na substituição tributária conforme Protocolo ICMS 17/85 e 79/16, (Lâmpadas, reator e starter), os referidos itens se enquadram no regime de substituição tributária no Estado de SC? Em que data passaram a estar sujeitos ao regime de substituição tributária? E caso estejam, qual a MVA a ser aplicada? MVA de 40% (RICMS/SC) ou 63,67% (Protocolo 17/85 e 79/16)? b) No caso de compra de lâmpadas elétricas, para revenda (CEST 09.001.00) classificadas na NCM 8539, que estão inseridas na substituição tributária, conforme protocolo 17/85 e 79/16 (Lâmpadas, Reator e Starter) se aplica a substituição tributária com MVA de 40% (RICMS/SC) ou 60,03% (Protocolo 17/85 e 79/16)? c) Caso a resposta da Comissão seja, que deve ser seguido o que consta no RICMS-SC até o decreto do Protocolo 79/2016, poderá ainda assim o estado decretar o mesmo, com efeitos retroativos? E caso isso ocorra quais serão as medidas cabíveis sobre as vendas efetuas no período?" O processo foi analisado no âmbito da Gerência Regional conforme determinado pelas Normas Gerais de Direito Tributário de Santa Catarina, aprovadas pelo Dec. nº 22.586/1984. A autoridade fiscal verificou as condições de admissibilidade. Legislação Constituição Federal, art. 5º, XXXVI. Convênio ICMS 92/15, Anexo X. Lei 10.297/96, art. 37 c/c Anexo Único, Seção V RICMS/SC, Anexo 3, arts. 136 e 138. Fundamentação Preliminarmente, cumpre esclarecer que a presente análise parte do pressuposto de que a classificação informada da mercadoria na NCM/SH está correta, uma vez que é de responsabilidade do contribuinte identificá-la e fornecê-la. No que se refere à sujeição ou não de uma mercadoria ao regime de substituição tributária, deve haver tal previsão em Convênio ICMS, na Lei que institui o regime no Estado e no Regulamento do ICMS. Além disso, esta comissão já se pronunciou inúmeras vezes no sentido de que a substituição tributária incide quando o código NCM previsto na legislação tributária, bem como a descrição posta pelo legislador, são compatíveis com os da mercadoria em questão. Mais recentemente, com a publicação do Convênio ICMS 92/15 e a introdução do código CEST, evidencia-se que a finalidade para a qual a mercadoria foi produzida também é fator relevante na determinação da sua sujeição ou não ao regime de substituição tributária. Tal fato foi ratificado pela cláusula sétima do convênio 52/17, in verbis: “Cláusula sétima Os bens e mercadorias passíveis de sujeição ao regime de substituição tributária são os identificados nos Anexos II ao XXVI, de acordo com o segmento em que se enquadrem, contendo a sua descrição, a classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul baseada no Sistema Harmonizado (NCM/SH) e um CEST.” Portanto, os três aspectos precisam ser considerados para enquadrar ou não determinada mercadoria no regime de substituição tributária. Com relação à questão trazida à baila pela consulente, esta tem previsão no Convênio ICMS 92/15, em seu Anexo X, "Lâmpadas, Reatores e "Starter"". ITEM CEST NCM/SH DESCRIÇÃO 1.0 09.001.00 8539 Lâmpadas elétricas 2.0 09.002.00 8540 Lâmpadas eletrônicas 3.0 09.003.00 8504.10.00 Reatores para lâmpadas ou tubos de descargas 4.0 09.004.00 8536.50 “Starter” Nova redação dada ao item 5.0 do Anexo X pelo Conv. ICMS 25/17, efeitos a partir de 01.07.17. 5.0 09.005.00 8539.50.00 Lâmpadas de LED (Diodos Emissores de Luz) Redação anterior dada ao item 5.0 do Anexo X pelo Conv. ICMS 146/15, efeitos de 01.01.16 a 30.06.17. 5.0 09.005.00 8543.70.99 Lâmpadas de LED (Diodos Emissores de Luz) (grifou-se) Porém, o RICMS/SC, em seu art. 136, do Anexo 3, considera como sujeitas à substituição tributária apenas operações internas e interestaduais destinadas a este Estado com lâmpada elétrica e eletrônica, classificadas nas posições 8539 e 8540, com reator e “starter”, classificados nas posições 8504.10.00 e 8536.50, respectivamente, nos termos do Protocolo ICMS 07/09. Assim, entendendo que o Convênio ICMS 92/15 tem caráter meramente autorizativo, pode-se afirmar que as lâmpadas de led não estão sujeitas à sistemática da substituição tributária, em Santa Catarina. Com relação às lâmpadas elétricas (NCM 8539), estas se encontram sujeitas ao regime de substituição tributária, com MVA original de 40%, nos termos do art.138, §1º do Anexo 3 do RICMS/SC. No que se refere ao questionamento sobre a possibilidade de publicação de decreto, aumentando a MVA das mercadorias com efeitos retroativos e quais medidas seriam adotadas sobre as vendas efetuadas no período, entende-se não ser objeto de consulta, mas mera consultoria tributária. Segundo Kelly Magalhães Faleiro, "o conteúdo da consulta fiscal é a indicação da dúvida que determinada operação de subsunção de texto normativo a fato provoca. São três os elementos que conformam o conteúdo da consulta: o texto normativo, o fato e a dúvida. A situação revelada pela combinação desses elementos consubstancia o motivo do ato de consultar". (Procedimento de Consulta Fiscal. São Paulo: Noeses, 2005, pg. 73). Portanto, os três elementos precisam estar presentes para que se caracterize como uma consulta. Porém, o que se observa, neste último questionamento do consulente, é a ausência de um fato, ou na visão de FALEIRO (2005, pg. 42) "a descrição de uma situação de interesse do consulente que enseja dúvida". Ainda segundo a autora: "A consulta não se presta a elucidar questões jurídicas teóricas que não se refiram a algum fato de interesse do consulente. Como bem adverte Luciano Amaro, descabe a consulta 'com objetivos meramente especulativos, feita apenas para bem conhecer-se o conteúdo de determinada norma legal, sem que esta tenha ou possa ter qualquer referibilidade prática para o consulente'. O fato descrito deve referir-se ao consulente, devendo relacionar-se, assim, com uma norma tributária que lhe seja ou que lhe possa vir a ser aplicável." (Do processo de consulta. In: Novo processo tributário, São Paulo: Resenha Tributária, 1975, p. 98 apud FALEIRO, 2005, p. 43) Desse modo, entende-se que não há um fato a ser analisado, mas dúvida de legislação tributária em tese, não podendo ser objeto da consulta, nos termos do art. 152-C do RNGDT. Resposta Isto posto, responda-se à consulente que: a) as operações com lâmpadas de led (NCM 8539.50.00) não estão sujeitas à sistemática de substituição tributária. b) As operações com lâmpadas elétricas (NCM 8539) estão sujeitas à sistemática de substituição tributária, utilizando-se a MVA de 40%. À superior consideração da Comissão. DANIELLE KRISTINA DOS ANJOS NEVES AFRE III - Matrícula: 2916304 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 09/11/2017. A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Nome Cargo ARI JOSE PRITSCH Presidente COPAT AMERY MOISES NADIR JUNIOR Secretário(a) Executivo(a)
CONSULTA 126/2017 EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. AS OPERAÇÕES COM CURATIVOS CLASSIFICADOS NA NCM/SH 3005.10.30 ESTÃO SUJEITAS À SISTEMÁTICA DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA APENAS NAS OPERAÇÕES INTERNAS. COMO BASE DE CÁLCULO, DEVERÁ SER UTILIZADO: A) O VALOR CORRESPONDENTE AO PREÇO CONSTANTE EM TABELA SUGERIDA PELO ÓRGÃO COMPETENTE PARA VENDA A CONSUMIDOR OU, NA SUA FALTA, O VALOR CORRESPONDENTE AO PREÇO MÁXIMO DE VENDA A CONSUMIDOR SUGERIDO PELO ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL. B) INEXISTINDO O DEFINIDO NO ITEM ANTERIOR, O VALOR SERÁ O SOMATÓRIO DO PREÇO PRATICADO PELO SUBSTITUTO NAS OPERAÇÕES COM O COMÉRCIO VAREJISTA, DO IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS, DO FRETE ATÉ O ESTABELECIMENTO VAREJISTA E DAS DEMAIS DESPESAS COBRADAS OU DEBITADAS AO ESTABELECIMENTO DESTINATÁRIO, ACRESCIDO DE 41,34% de MVA. Publicada na Pe/SEF em 05.12.17 Da Consulta Informa a consulente que tem como atividade a indústria, comércio, distribuição, importação e exportação de produtos de cosméticos, perfumaria, artigos de higiene pessoal e de toucador, atendendo ao mercado varejista de todo o país. Dentre os produtos que industrializa estão os curativos, classificados na NCM/SH 3005.10.30, de natureza flexível, “indicados para proteger pequenos ferimentos na pele, não impregnado de substância farmacêutica e compostos por adesivo acrílico, fibra de viscose, polietileno, filme de PVC e solução germicida (cloreto de benzalcônio) ”. Ocorre que com a celebração do Convênio ICMS 92/15, o curativo acima descrito foi inserido na seção “Medicamentos de Uso Humano e Outros Produtos Farmacêuticos para Uso Humano ou Veterinário”. Posteriormente, com a publicação do Convênio ICMS 52/17, o consulente entende que houve a revogação expressa do Convênio ICMS 92/15, mas a sujeição do curativo ao regime de substituição tributária se manteve, por identidade de conteúdo previsto na norma. Porém, alega que segundo o RICMS/SC, em seu Anexo 3, Seção XXVII, artigos 145 a 148-A, estaria sujeito à substituição tributária apenas o curativo impregnado ou recoberto de substâncias farmacêuticas, fato que tem gerado dúvidas quanto à efetiva aplicação dos citados convênios. Destaca, ainda, que o próprio Convênio ICMS 92/15, em sua Cláusula Segunda, § 2º, dispõe que é necessário que os Estados aderentes implementem em sua legislação interna os itens que desejarem manter no regime de substituição tributária e que tal fato, não teria acontecido até a data do ingresso do pedido desta consulta. Por esta razão, entende que a mercadoria, objeto da consulta, não estaria sujeita à substituição tributária no Estado. Ante o exposto, questiona: “Se o curativo não impregnado de substância farmacêutica, está sujeito à sistemática de substituição tributária em Santa Catarina? ” “Em sendo considerado como produto sujeito ao regime de substituição tributária, qual a MVA a ser aplicada ao curativo em suas operações? ” O processo foi analisado no âmbito da Gerência Regional conforme determinado pelas Normas Gerais de Direito Tributário de Santa Catarina, aprovadas pelo Dec. nº 22.586/1984. A autoridade fiscal verificou as condições de admissibilidade. Legislação Convênio ICMS 92/15, Anexo XVI, itens 10.0, 10.1, 11.0. Lei 10.297/96, art. 37 c/c Anexo Único, Seção V RICMS/SC, Anexo 1, Seção XVI, itens 3.00, 3.01 e 3.02; Anexo 3, arts. 145 e 147 Fundamentação Preliminarmente, cumpre esclarecer que a presente análise parte do pressuposto de que a classificação informada da mercadoria na NCM/SH está correta, uma vez que é de responsabilidade do contribuinte identificá-la e fornecê-la. No que se refere à sujeição ou não de uma mercadoria ao regime de substituição tributária, deve haver tal previsão em Convênio ICMS, na Lei que institui o regime no Estado e no Regulamento do ICMS. Além disso, esta comissão já se pronunciou inúmeras vezes no sentido de que a substituição tributária incide quando o código NCM previsto na legislação tributária e a descrição posta pelo legislador são compatíveis com os da mercadoria em questão. Com a publicação do Convênio ICMS 92/15 e a introdução do código CEST, evidencia-se que a finalidade para a qual a mercadoria foi produzida também é fator relevante na determinação da sua sujeição ou não ao regime de substituição tributária. Tal fato foi ratificado pela cláusula sétima do convênio 52/17, in verbis: “Cláusula sétima Os bens e mercadorias passíveis de sujeição ao regime de substituição tributária são os identificados nos Anexos II ao XXVI, de acordo com o segmento em que se enquadrem, contendo a sua descrição, a classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul baseada no Sistema Harmonizado (NCM/SH) e um CEST.” Portanto, os três aspectos precisam ser considerados para enquadrar ou não determinada mercadoria no regime de substituição tributária. Com relação à questão trazida à baila pela consulente, esta se coaduna com o disposto no Convênio 92/15, em seu Anexo XIV - “Medicamentos de Uso Humano e Outros Produtos Farmacêuticos para Uso Humano ou Veterinário”: ITEM CEST NCM/SH DESCRIÇÃO ... ... ... ... 10.0 13.010.00 3005.10.10 Curativos (pensos) adesivos e outros artigos com uma camada adesiva, impregnados ou recobertos de substâncias farmacêuticas - Lista Positiva* 10.1 13.010.01 3005.10.10 Curativos (pensos) adesivos e outros artigos com uma camada adesiva, impregnados ou recobertos de substâncias farmacêuticas - Lista Negativa* 11.0 13.011.00 3005 Algodão, atadura, esparadrapo, gazes, pensos, sinapismos, e outros, acondicionados para venda a retalho para usos medicinais, cirúrgicos ou dentários, não impregnados ou recobertos de substâncias farmacêuticas - Lista Neutra* * Nova redação dada aos itens 10.0, 10.1 e 11.0 do Anexo XIV pelo Convênio ICMS 53/16, efeitos a partir de 01.10.16. O RICMS/SC, em seu Anexo 1, Seção XVI, "Lista de Produtos Farmacêuticos", reproduz o disposto no Convênio 92/15, retroagindo seus efeitos a 01.10.16. Porém, convém destacar que não há previsão em acordo firmado entre Santa Catarina e outras unidades da Federação para a retenção e o recolhimento de ICMS-ST nas operações interestaduais que destinem a este Estado, os pensos não impregnados, razão pela qual, a sistemática de substituição tributária somente se aplica nas operações internas. Com relação à base de cálculo da mercadoria em questão, vale ressaltar sua inserção na lista neutra, nos termos do §26, art. 36, do Anexo 5 do RICMS/SC, observando-se, ainda o disposto no art. 147 do Anexo 3 do RICMS/SC, a seguir transcrito: Art. 147. A base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária será o valor correspondente ao preço constante em tabela sugerida pelo órgão competente para venda a consumidor ou, na sua falta, o valor correspondente ao preço máximo de venda a consumidor sugerido pelo estabelecimento industrial. § 1º Inexistindo o valor previsto no caput a base de cálculo será o somatório do preço praticado pelo substituto nas operações com o comércio varejista, do Imposto sobre Produtos Industrializados, do frete ou carreto até o estabelecimento varejista e das demais despesas cobradas ou debitadas ao estabelecimento destinatário, acrescido dos seguintes percentuais (Convênios ICMS 25/01 e 47/05): (...) III - para os produtos relacionados na Seção XVI do Anexo 1, exceto os referidos nos incisos I e II deste artigo, desde que não tenham sido excluídos da incidência das contribuições previstas no inciso I do caput do art. 1º da Lei Federal 10.147/00, nos termos do §2º do mesmo artigo: a) 41,34% (quarenta e um inteiros e quatro centésimos por cento) nas operações internas; (...) § 2° Se o estabelecimento industrial não realizar operações diretamente com o comércio varejista, será adotado, para os fins do disposto no § 1º, o preço praticado pelo distribuidor ou atacadista (Convênio ICMS 04/95). Resposta Face ao exposto, responda-se à consulente que as operações com curativos classificados na NCM/SH 3005.10.30 estão sujeitas à sistemática de substituição tributária apenas nas operações internas. Como base de cálculo, deverá ser utilizado: a) o valor correspondente ao preço constante em tabela sugerida pelo órgão competente para venda a consumidor ou, na sua falta, o valor correspondente ao preço máximo de venda a consumidor sugerido pelo estabelecimento industrial. b) inexistindo o definido no item anterior, o valor será o somatório do preço praticado pelo substituto nas operações com o comércio varejista, do Imposto sobre Produtos Industrializados, do frete até o estabelecimento varejista e das demais despesas cobradas ou debitadas ao estabelecimento destinatário, acrescido de 41,34% de MVA. Se o estabelecimento industrial não realizar operações diretamente com o comércio varejista, será adotado, para os fins do disposto no § 1º, o preço praticado pelo distribuidor ou atacadista. À superior consideração da Comissão. DANIELLE KRISTINA DOS ANJOS NEVES AFRE III - Matrícula: 2916304 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 09/11/2017. A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Nome Cargo ARI JOSE PRITSCH Presidente COPAT AMERY MOISES NADIR JUNIOR Secretário(a) Executivo(a)
CONSULTA 127/2017 EMENTA: ICMS. MADEIRA. DIFERIMENTO DO IMPOSTO DEVIDO PELO ESTABELECIMENTO FORNECEDOR PARA A ETAPA SEGUINTE NA SAÍDA DE MADEIRA. O ICMS DIFERIDO NA SAÍDA DA MADEIRA PARA UTILIZAÇÃO COMO MATÉRIA-PRIMA EM EMPRESA OPTANTE PELO REGIME DO SIMPLES NACIONAL, A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DO DECRETO Nº 847/2016, SUBSUMIR-SE-Á NA OPERAÇÃO TRIBUTADA SUBSEQUENTE PROMOVIDA PELO SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO. PARA HAVER DIFERIMENTO SOBRE A MADEIRA, O FORNECEDOR DEVE SER ESTABELECIMENTO AGROPECUÁRIO OU ESTAR SITUADO NA ZONA DE PROCESSAMENTO FLORESTAL (ZPF). SE ESTABELECIMENTO FORNECEDOR DE MADEIRA FOR AGROPECUÁRIO, NECESSIDADE DE QUE A MADEIRA SEJA EM TORAS, EM ESTADO NATURAL OU SUBMETIDA A PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO ARTESANAL. SE ESTABELECIMENTO FORNECEDOR DA MADEIRA ESTIVER LOCALIZADO NA ZONA DE PROCESSAMENTO FLORESTAL (ZPF), HAVERÁ O DIFERIMENTO DESDE A FLORESTA ATÉ A MADEIRA BENEFICIADA, DESNECESSIDADE, PORTANTO, DE SER AGROPECUÁRIO, MAS O ESTABELECIMENTO REMETENTE E O DESTINATÁRIO NÃO PODEM SER OPTANTES PELO SIMPLES NACIONAL. Publicada na Pe/SEF em 05.12.17 Da Consulta A consulente é empresa optante pelo Simples Nacional, estabelecida em Santa Catarina, no ramo de serraria e comércio de madeiras (NCM´s 4403.99.00 e 4407.11.00). Adquire matéria-prima (madeira) de fornecedor situado, igualmente, no Estado. Pergunta se poderá se beneficiar do diferimento do ICMS nas aquisições de madeira, nos termos do § 1º do art. 1º do Anexo 3 do RICMS/SC. Legislação § 1º do art. 1º, incisos I e II do art. 4º e inc. IX e § 1º do art. 8º, todos do Anexo 3 do RICMS/SC; Art. 2º da Lei nº 10.169/1996. Fundamentação Reza o inc. I do art. 4º do Anexo 3 do RICMS/SC que haverá diferimento para a etapa seguinte de circulação a sua saída de estabelecimento agropecuário de madeira em estado natural ou submetida a processo de industrialização artesanal. Já o inc. II exige como condição precípua para fruição que o estabelecimento produtor extraia a madeira, de floresta cultivada, e as transforme em toras, além da devida emissão de documento fiscal próprio e Guia Florestal. Outra hipótese está no inc. IX do art. 8º do mesmo anexo: “saída de madeira e produtos resultantes de sua transformação entre estabelecimentos inscritos no CCICMS localizados na área de abrangência da Zona de Processamento Florestal - ZPF, instituída pela Lei n° 10.169, de 12 de julho de 1996”. A lei amplia a fruição do regime para além do estabelecimento agropecuário ao dizer, no seu art. 2º, que a ZPF engloba todas as etapas pertinentes à industrialização da madeira, desde a floresta até a madeira beneficiada. Todavia, o estabelecimento destinatário ou o remetente não poderão ser enquadrados no Simples Nacional, nos termos em que reza o § 1º do art. 8º do Anexo 3: “O disposto no inciso IX não se aplica quando o estabelecimento destinatário ou remetente for enquadrado no Simples Nacional”: Conforme assentado na Resposta à Consulta nº 35/2014: [...] estabelecimentos de empresas enquadradas no Simples Nacional não estão autorizados a praticar operações de entrada ou saída de madeira e produtos resultantes da sua transformação, dentro da área de abrangência da Zona de Processamento Florestal instituída pela lei estadual nº 10.169, de 1996, hoje compreendendo todo o território do Estado de Santa Catarina, mediante aplicação do diferimento do imposto [...]. (Grifos nossos) Sendo assim, haverá diferimento para a etapa seguinte: 1) Se o estabelecimento agropecuário der saída de madeira em toras (somente em toras), extraídas de florestas cultivadas, desde que haja o devido documento fiscal e Guia Florestal; ou 2) Se o estabelecimento agropecuário der saída de madeira em estado natural ou submetida a processo de industrialização artesanal; ou 3) Se o estabelecimento, mesmo que não seja agropecuário, der saída de madeira e produtos resultantes de sua transformação esteja situado a ZPF, desde que tanto o remetente quanto o destinatário não sejam enquadrados no Simples Nacional. Com o advento da alteração trazida pelo Decreto nº 874/2016, com vigência a partir de 22 de setembro de 2016, o § 1º do art. 1º do Anexo 3 do RICMS/SC passou a contar com a inclusão expressa das empresas optantes pelo tratamento diferenciado e favorecido definido pela Lei Complementar nº 123/2006 a subsumir-se do ICMS devido na substituição tributária na operação promovida pelo substituto, alterando o entendimento da Resposta à Consulta COPAT nº 1/2016, bem como das respostas às Consultas COPAT nº 46/2015 e nº 131/2014, que entendiam que, devido ao regime peculiar de tributação do Simples Nacional, as empresas deveriam recolher o imposto na condição de substituto tributário, independentemente de a posterior saída da mercadoria ser tributada nos moldes do Simples Nacional. Isto porque as alíquotas definidas no Anexo I da Lei Complementar nº 123/2006 levam em consideração o ICMS devido nas operações anteriores, sem contemplar qualquer hipótese de benefício fiscal ou de diferimento. A Resposta à Consulta COPAT nº 121/2016 trouxe o novo posicionamento trazido pela comentada alteração legislativa: [...] responda à consulente que o ICMS diferido na saída de toras de madeira para utilização como matéria-prima em estabelecimento enquadrado no Simples Nacional, oriundas de estabelecimento agropecuário, estará subsumido na operação tributada do substituto tributário, inclusive quando se tratar de empresa optante pelo Simples Nacional, nos termos do art. 1º, § 1º do Anexo 3 do RICMS/SC. (Grifos nossos) A Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), mencionada pela consulente, de código 4403.99.00 diz respeito à madeira em bruto, mesmo descascada, desalburnada ou esquadriada, enquanto que a referente a 4407.11.00 trata de madeira simplesmente serrada, que corresponde a peças de madeira serrada ou fendida longitudinalmente, cortada transversalmente ou desenrolada, mesmo aplainada, polida ou unida pelas extremidades, de espessura superior a 6 milímetros de pinheiros. De acordo com o Anexo VII (Glossário de Produtos de Madeira) da Resolução do Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA) nº 411/2009, madeira serrada é aquela resultante diretamente do desdobro de toras (parte de uma árvore, seções do seu tronco ou sua principal parte, em formato roliço destinada ao processamento industrial) ou toretes (seções aproveitáveis da árvore originadas a partir da galhada, destinadas à cadeia produtiva da madeira serrada), constituída de peças cortadas longitudinalmente por meio de serra, independentemente de suas dimensões, bem como de sua seção retangular ou quadrada. Ainda que o código NCM 4407.11.00 se refira à madeira em toras ou à torete (espécie de tora de menor tamanho), o de NCM 4403.99.00 não exclui a possibilidade de que o produto seja descascado, desalburnado ou esquadriado, o que desqualificaria da condição de madeira em estado natural. Ademais, há que se cumprir o requisito essencial de que o fornecedor seja estabelecimento agropecuário, a não ser que se localize na Zona de Processamento Florestal (ZPF), desde que o estabelecimento remetente e o destinatário não sejam optantes pelo Simples Nacional. Resposta Portanto, diante dos elementos trazidos à baila, conclui-se que a consulente, por ser optante do Simples Nacional, somente adquirirá madeira com o ICMS diferido caso seu fornecedor for estabelecimento agropecuário e desde que seja em toras, em estado natural ou submetida a processo de industrialização artesanal, nos termos dos incisos I e II do art. 4º do Anexo 3 do RICMS/SC. Do contrário, não há que se falar em diferimento das suas compras e, consequentemente, não fará jus ao benefício insculpido no § 1º do art. 1º do Anexo 3 do RICMS/SC, o qual preceitua que o imposto diferido considerar-se-á recolhido na saída tributada subsequente efetuada pelo substituto. À superior consideração da Comissão. ENILSON DA SILVA SOUZA AFRE III - Matrícula: 9506314 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 09/11/2017. A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Nome Cargo ARI JOSE PRITSCH Presidente COPAT AMERY MOISES NADIR JUNIOR Secretário(a) Executivo(a)
CONSULTA 128/2017 EMENTA: ICMS. REMESSA PARA INDUSTRIALIZAÇÃO. INCIDE ICMS NAS HIPÓTESES EM QUE A ATIVIDADE EXERCIDA SOBRE O BEM CONSTITUA MERA ETAPA INTERMEDIÁRIA DO PROCESSO PRODUTIVO, AINDA QUE CONSTANTE DA LISTA ANEXA A LEI COMPLEMENTAR 116/2003. Publicada na Pe/SEF em 05.12.17 Da Consulta Trata-se a presente de consulta formulada por empresa optante do Simples Nacional que exerce atividade de facção de peças do vestuário e que recebe de estabelecimento industrial remessa para industrialização. A consulente esclarece que recebeu comunicação do município de que deveria recolher o ISS incidente sobre as remessas para industrialização, diante das alterações impostas pela Lei Complementar 157/2016, que alterou o item 14.05 da LC 116/03. Vem, assim, perante essa Comissão perquirir se a atividade de facção está sujeita a incidência de ICMS. O processo foi analisado no âmbito da Gerência Regional conforme determinado pelas Normas Gerais de Direito Tributário de Santa Catarina, aprovadas pelo Dec. nº 22.586/1984. A autoridade fiscal verificou as condições de admissibilidade. É o relatório, passo à análise. Legislação Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, art. 2º, I; Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, Anexo II. Fundamentação A questão sobre a incidência do ISS ou do ICMS no caso da industrialização terceirizada ou por encomenda como, in casu, tem gerado divergentes opiniões. Cumpre, a priori, trazer à baila o ilustre magistério da Professora MARIANGELA GARCIA DE LACERDA AZEVEDO que, discorrendo sobre assunto, assim se posicionou: “O legislador deixou de consignar a importante ressalva de que o ISS não incidirá quando esses serviços forem destinados à comercialização ou industrialização, sujeitos nesse caso ao ICMS e IPI, respectivamente, a evitar desnecessário conflito tributário. Essa ressalva constava da lista de serviços traçada pelo Decreto-lei nº 406/68 e mesmo assim houve casos de conflitos de competência tributária. A atividade-meio para obtenção de nova mercadoria ou para aperfeiçoamento do produto, que posteriormente é vendido, está sujeito ao ICMS. Ao passo que a exigência do IPI somente se faz devida nos casos que houver industrialização do produto, resultante de uma operação de transformação, beneficiamento, montagem, acondicionamento ou renovação, a teor do Regulamento do IPI. Já o ISS somente incide nessas atividades quando os bens forem destinados a usuários finais, e não destinados à comercialização ou industrialização. Note-se que a finalidade do serviço é o fator determinante para identificar o tributo incidente, de modo que não é todo e qualquer processo de restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento e plastificação que se sujeitam ao ISS, mas somente quando o processo tiver por destinação o usuário final, ou seja, para utilização própria de quem a encomendou” (in IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS – Vários Autores, Editora Quartier Latin, 2004, páginas 69 e 70). As atividades desempenhadas pela consulente configuram mera etapa intermediária dentro da cadeia de circulação de mercadoria, o que por si só afasta a incidência do ISSQN. Em casos análogos já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal, ADI's 4413 e 4389/DF de relatoria do Min. Joaquim Barbosa, foi esposado o seguinte entendimento: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONFLITO ENTRE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA E IMPOSTO SOBRE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL. PRODUÇÃO DE EMBALAGENS SOB ENCOMENDA PARA POSTERIOR INDUSTRIALIZAÇÃO (SERVIÇOS GRÁFICOS). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE AJUIZADA PARA DAR INTERPRETAÇÃO CONFORME AO O ART. 1º, CAPUT E § 2º, DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 E O SUBITEM 13.05 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA. FIXAÇÃO DA INCIDÊNCIA DO ICMS E NÃO DO ISS. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. Até o julgamento final e com eficácia apenas para o futuro (ex nunc), concede-se medida cautelar para interpretar o art. 1º, caput e § 2º, da Lei Complementar 116/2003 e o subitem 13.05 da lista de serviços anexa, para reconhecer que o ISS não incide sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subseqüente de industrialização ou de circulação de mercadoria. Presentes os requisitos constitucionais e legais, incidirá o ICMS. (ADI 4389 MC, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 13/04/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-098 DIVULG 24-05-2011 PUBLIC 25-05-2011 RDDT n. 191, 2011, p. 196-206 RT v. 100, n. 912, 2011, p. 488-505) Em seu voto o Ministro relator destaca que: Para o aparente conflito entre o ISS e o ICMS nos serviços gráficos, nenhuma qualidade intrínseca da produção de embalagens resolverá o impasse. A solução está no papel que essa atividade tem no ciclo produtivo. Conforme se depreende dos autos, as embalagens têm função técnica na industrialização, ao permitirem a conservação das propriedades físico químicas dos produtos, bem como o transporte, o manuseio e o armazenamento dos produtos. Por força da legislação, tais embalagens podem ainda exibir informações relevantes aos consumidores e a quaisquer pessoas que com ela terão contato. Trata-se de típico insumo. Neste momento de juízo inicial, tenho como densamente plausível a caracterização desse tipo de atividade como circulação de mercadorias (“venda”), ainda que fabricadas as embalagens de acordo com especificações do cliente, e não como a contratação de serviço. Aliás, a ênfase na encomenda da industrialização parece-me insuficiente para contrariar a tese oposta. Diante da sempre crescente complexidade técnica das atividades econômicas e da legislação regulatória, não é razoável esperar que todos os tipos de invólucro sejam produzidos de antemão e postos, indistintamente, à disposição das partes interessadas para eventual aquisição. Nem é adequado pretender que as atividades econômicas passem a ser verticalizadas, de modo a levar os agentes de mercado a absorver todas as etapas do ciclo produtivo. Assim, não há como equiparar a produção gráfica personalizada e encomendada para uso pontual, pessoal ou empresarial, e a produção personalizada e encomendada para fazer parte de complexo processo produtivo destinado a por bens em comércio. Vale mencionar, ainda, parte do bem lançado voto vista da ilustre Min. Carmem Lúcia: A embalagem utilizada no processo de industrialização de outra mercadoria tem sua importância avaliada mais pela capacidade de acondicionar adequadamente o produto final do que pelo trabalho gráfico. A Indústria contrata o serviço gráfico (ou realiza ela mesmo esse serviço) não como um fim em si mesmo, mas apenas como mais um elemento que integrará o seu produto final. Para a composição gráfica prevista no subitem 13.05 da lista anexa à Lei Complementar n. 116/2003 servir como fato gerador do Imposto sobre Serviços é preciso que o serviço seja prestado tendo como objeto a arte presente no trabalho gráfico. Não é possível desconsiderar totalmente a arte estampada na embalagem, dada a importância publicitária nela presente, todavia esse trabalho artístico constituiu fato gerador de Imposto sobre Serviços no momento em que a Indústria contratou uma prestadora de serviço para desenvolver a estampa, quando então o mais importante na operação era o bem incorpóreo. Na composição gráfica da arte feita de forma mecânica e industrializada na embalagem já não tem mais tanta relevância o serviço artístico, mas a adequação da embalagem ao produto que resultará da cadeia industrial, ou seja, mero insumo. Assim, em resumo, observa-se que o atual entendimento do Egrégio Supremo Tribunal Federal afasta a ideia de que o só o fato de existir remessa por encomenda é suficiente para cobrança do ISS. Importa citar, ademais, os seguintes julgados deste Tribunal de Justiça de Santa Catarina, encampando referido entendimento firmado pelo STF: Apelação cível. Tributário. Repetição de ISS. Beneficiamento têxtil em geral. Recolhimento levado à efeito com base nos itens 14.05 e 14.10 da lista anexa à LC n. 116/03 e da correspondente legislação municipal. Operação que integra parte do processo de industrialização do produto ao consumo. Incidência fiscal indevida. Hipótese que reclama a incidência do IPI e, posteriormente, na comercialização, do ICMS. Inteligência do art. 46, do CTN c/c arts. 3º e 4º, inciso II, do Decreto n. 4544/02 e art. 155, §2º, inciso IX, alínea b, da CF. Precedentes da Corte. Pretensão repetitória. Impossibilidade. Ausência de prova de não repasse do valor do tributo no custo do beneficiamento às empresas contratantes. Exegese do art. 166 do CTN. Manutenção da sentença de improcedência do pedido inicial, embora por fundamento diverso. Recurso desprovido. Resta evidente que as atividades dos itens 14.05 e 14.10 da Lei Complementar n. 116/03, cuja redação é idêntica ao tópico 14.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar Municipal de Brusque n. 106/03, no caso de consistirem em industrialização, são atividades-meio e não se submetem à incidência do ISS, mas sim do IPI e do ICMS (TJSC, ACMS n. 2007.012174-5, de Brusque, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz). Ainda que conste dos itens 14.05 e 14.10 da Lista de Serviços tributáveis anexa à Lei Complementar n. 116/03 sem a ressalva que havia no item 72 do Decreto-lei n. 406/68, o beneficiamento de malha com lavação, tingimento, mercerização, estampa, peluciamento e outras operações, como etapa da industrialização do produto sujeito ao IPI, e depois, na comercialização, ao ICMS, não pode sujeitar-se também ao ISS, sob pena de indevida bitributação. (TJSC, Ap. Cív. n. 2007.042394-8, de Brusque, rel. Des. Jaime Ramos, j. 17.1.2008) (TJSC, Apelação Cível n. 2012.069200-6, de Brusque, da relatoria do signatário, j. 11.12.2012). A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la (art. 166, CTN) (REsp n. 783/SP, Min. Cesar Asfor Rocha) (TJSC, Ap. Cív. n. 2003.019414-2, de Criciúma, Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, em 13.04.2004). (TJSC, Apelação Cível n. 2013.045118-0, de Brusque, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, Terceira Câmara de Direito Público, j. 22-10-2013). TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PROCESSUAL CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA EM RAZÃO DO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. INOCORRÊNCIA. POSTULAÇÃO DE PROVA PERICIAL. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. MATÉRIA EXCLUSIVAMENTE DE DIREITO. PRELIMINAR RECHAÇADA. Não configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide quando a matéria for de direito, ou mesmo de fato, se a prova documental carreada aos autos for suficiente para a formação da convicção do julgador, ademais, cabe ao juiz, ao analisar cada caso, decidir sobre a necessidade ou não da produção de provas. MÉRITO. APARENTE CONFLITO DE INCIDÊNCIA ENTRE O ICMS E O ISSQN. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA DE EMBALAGENS. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO PAPEL QUE ESSA ATIVIDADE EXERCE NO ÂMBITO DE TODO O CICLO PRODUTIVO. PRODUTO OBJETO DE UMA ETAPA INTERMEDIÁRIA DA CADEIA DE PRODUÇÃO E QUE AINDA CHEGARÁ AO CONSUMIDOR FINAL. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA NA ADI 4.389/DF E RECENTE PRECEDENTE FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO AGR ARE 839.976/RS. INCIDÊNCIA DO ICMS, SOB PENA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO CUMULATIVIDADE. "Nas hipóteses de conflito entre os fatos imponíveis do ICMS e do ISS, não se pode desconsiderar o papel da atividade exercida no contexto de todo o ciclo produtivo. Sob tal perspectiva, cabe ao intérprete perquirir se o sujeito passivo presta um serviço marcado por um talento humano específico e voltado ao destinatário final, ou desempenha atividade essencialmente industrial, que constitui apenas mais uma etapa dentro da cadeia de circulação. Perfilhando esta diretriz, não é possível fazer incidir o ISS nas hipóteses em que a atividade exercida sobre o bem constitui mera etapa intermediária do processo produtivo" (AgR ARE 839.976/RS, rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. em 10/02/2015). "(...) se a atividade é prestada para o proprietário de objeto que não se destina à comercialização, mas ao uso da pessoa para a qual a atividade é prestada, tem-se um serviço, sendo indiscutível a incidência do imposto. Entretanto, se a atividade é prestada para uma empresa como etapa de um processo de industrialização, ou se o objeto ao qual diz respeito vai ser comercializado, não incide o ISS" (MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 35ª ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 416). Assim, para que incida o ISSQN sobre as atividades listadas no item 14.05 da lista anexa à Lei Complementar n. 116/03, estas não devem servir como meio para a consecussão de outro bem e/ou mercadoria, exaurindo naquele momento a própria cadeia produtiva. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APRECIAÇÃO EQUITATIVA, CONFORME CRITÉRIOS ESTABELECIDOS PELO ART. 20, §§ 3º E 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MINORAÇÃO DEVIDA. Vencida a Fazenda Pública, os honorários advocatícios serão fixados, em apreciação equitativa, nos moldes do art. 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil, levando em conta o grau de zelo do respectivo profissional, o lugar de prestação do serviço, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido pelo serviço, assim como a natureza e a importância da causa. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 2012.061559-2, de Braço do Norte, rel. Des. Carlos Adilson Silva, Primeira Câmara de Direito Público, j. 23-06-2015). No mesmo sentido essa Comissão se manifestou na Consulta 33/2014, em que se considerou: Da Ementa, por oportuno, extrai-se: 2. A verificação da incidência nas hipóteses de industrialização por encomenda deve obedecer dois critérios básicos: (i) verificar se a venda opera-se a quem promoverá nova circulação do bem e (ii) caso o adquirente seja consumidor final, avaliar a preponderância entre o dar e o fazer mediante a averiguação de elementos de industrialização. 4. À luz dos critérios propostos, só haverá incidência do ISS nas situações em que a resposta ao primeiro item for negativa e se no segundo item o fazer preponderar sobre o dar. Registre-se que a atividade de facção, por integrar processo industrial, antecede novas e futuras etapas de circulação da mercadoria. Aliás, a solução de Consulta RFB nº 58/2012 (D.O.U.: 23.01.2013) esclarece que a atividade de facção de artigos de vestuário, em que o serviço restringe-se à montagem de peças cortadas, entregues por empresa encomendante, sem contato com o consumidor final ou usuário, configura operação industrial, sendo tributada na forma do Anexo II da Lei Complementar nº 123/2006. Verifica-se que a tributação disciplinada pelo Anexo II da Lei Complementar nº 123/2006 inclui, na tributação simplificada, o IPI e o ICMS; logo, segundo a Receita Federal do Brasil, as empresas de facção optantes pelo Simples Nacional submetem-se a incidência do IPI e do ICMS. Fato que de per se afasta a incidência do ISS na atividade de facção. Saliente-se, ademais, que nem mesmo a alteração perpetrada pela Lei Complementar 157/2016 tem o condão de alterar a sistemática tributária, de forma que ainda que a atividade se enquadre na lista anexa à lei complementar referida, estará sujeita ao ICMS caso se trate de mais uma etapa dentro da cadeia de circulação, isto é, quando a atividade exercida sobre o bem constituir mera etapa intermediária do processo produtivo. Resposta Pelo exposto, proponho seja respondido à consulente que a atividade de facção na remessa para industrialização está sujeita ao ICMS quando a atividade exercida sobre o bem constituir mera etapa intermediária do processo produtivo. É o parecer que submeto à apreciação da Comissão. DANIEL BASTOS GASPAROTTO AFRE III - Matrícula: 9507256 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 09/11/2017. A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Nome Cargo ARI JOSE PRITSCH Presidente COPAT AMERY MOISES NADIR JUNIOR Secretário(a) Executivo(a)
CONSULTA 116/2017 EMENTA: ICMS. CRÉDITO DE ICMS POR TRANSPORTE PRÓPRIO DE MERCADORIAS. IMPOSSIBILIDADE, MESMO QUE O FRETE ESTEJA EMBUTIDO NO PREÇO. Publicada na Pe/SEF em 05.12.17 Da Consulta A consulente indaga o seguinte: É possível a apropriação de crédito de ICMS sobre o uso e consumo de combustível usado em frota própria para entregar produtos? Esclarece que o custo do transporte engloba o preço final das mercadorias. Legislação Lei 10.297, de 26 de dezembro de 1996 (lei do ICMS/SC): arts. 2º, II e 10, III. Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996 (lei Kandir): arts. 20, “caput” e 33, II. Consulta COPAT nº 100/2016, de 12 de setembro de 2016. Fundamentação O fato gerador do ICMS sobre o frete é disciplinado pelo artigo 2º, II, da lei do ICMS/SC: Art. 2° O imposto tem como fato gerador: (...) II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores; O ditame legal delimita que para haver um serviço de transporte, deve existir um tomador e um prestador da atividade. Além da exigência da diversidade de pessoas, a lei especifica uma base de cálculo bem definida, separada do preço das mercadorias. Art. 10. A base de cálculo do imposto é: (...) III - na prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, o preço do serviço; Não são necessários mais argumentos para demonstrar a impossibilidade de uma empresa prestar serviços de transporte a si mesma, pelo menos para fins de crédito de ICMS. Tendo em vista que a operação questionada não é um serviço, o combustível utilizado nas entregas é material de uso e consumo. O crédito para tais operações é vedado pelos artigos 20, “caput” c/c art. 33 da Lei Kandir: Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação. Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte: I – somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1o de janeiro de 2020; A COPAT já se manifestou a respeito do tema, em caso extremamente semelhante, no mesmo sentido: Consulta nº 100/16: Ante o exposto, proponho que se responda à consulente que não há prestação de serviço de transporte no transporte de carga própria, por meio de veículo próprio ou afretado. (...) O combustível adquirido para abastecer a frota própria do estabelecimento representa uma entrada para uso e consumo. Vedado, portanto, o aproveitamento do crédito de ICMS sobre esta entrada enquanto não transcorrer o lapso temporal previsto no art. 33 da LC 87/96. Entendo que o afirmado na COPAT acima está totalmente correto e aplica-se ao caso ora discutido. Resposta Pelo exposto, responda-se à consulente: Não é possível a apropriação de crédito de ICMS sobre o uso e consumo de combustível usado em frota própria para entregar produtos, mesmo que o valor do transporte esteja embutido no preço final dos bens. Eis o parecer, que submeto à apreciação da comissão. RÔMULO MARTINS SOUZA AFRE II - Matrícula: 9507230 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 09/11/2017. A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Nome Cargo ARI JOSE PRITSCH Presidente COPAT AMERY MOISES NADIR JUNIOR Secretário(a) Executivo(a)
CONSULTA 117/2017 EMENTA: ICMS. REMESSA GRATUITA DE MATERIAL PUBLICITÁRIO PARA FINS DE DIVULGAÇÃO NÃO ESTÁ SUJEITA AO ICMS. CONFECÇÃO DE MATERIAL PUBLICITÁRIO ESTÁ SUJEITA AO ICMS. Publicada na Pe/SEF em 05.12.17 Da Consulta A consulente indaga o seguinte: A empresa pergunta o seguinte: remessa gratuita de material para divulgação (folder, catálogo) é sujeita ao ICMS? Aduz que já foram feitas consultas a respeito e a resposta foi pela não incidência do tributo. Legislação Consulta COPAT nº 18/2016, de 21 de março de 2016. Consulta COPAT nº 19/2016, de 21 de março de 2016. Consulta COPAT nº 45/2015, de 28 de agosto de 2015. Fundamentação A situação já foi analisada pela COPAT de modo reiterado. A Consulta Copat 19/2016 possui a seguinte resposta: Pelo exposto, proponho que a indagação da consulente seja respondida nos seguintes termos: a remessa sem valor comercial (gratuita) de material gráfico de propaganda (ex. catálogos, paineis) com a finalidade de divulgação comercial de produtos de fabricação própria do remetente ou de terceiros, não se sujeita à incidência do ICMS. No mesmo sentido a Consulta Copat 45/2015: Ante o exposto, proponho que se responda à consulente que não se sujeita à incidência do ICMS a remessa gratuita de material gráfico personalizado do encomendante para estabelecimentos próprios ou de terceiros, com a finalidade de divulgação dos produtos do remetente. Percebe-se que é consolidado o entendimento que o envio de publicidade gratuita para fins de divulgação não é sujeito ao ICMS. Não há, até a presente data, legislação superveniente às consultas que possa alterar o entendimento delas. Pondere-se que a operação de confecção do material gráfico para divulgação é tributada normalmente. A Copat 18/2016 é clara em tal sentido: Pelo exposto proponho que a indagação seja respondida nos seguintes termos: A impressão, reprodução e fabricação de banners, películas adesivas segundo arte gráfica fornecida pelo próprio encomendante, sem qualquer criação publicitária do fabricante, cuja obrigação preponderante do fabricante seja dar (entregar) ao encomendante a coisa confeccionada, classificam-se como operação de circulação de mercadoria, logo, estará subsumida na hipótese de incidência do ICMS. Apenas a remessa gratuita aos potenciais clientes não está sujeita ao ICMS. Resposta Pelo exposto, responda-se à consulente: A remessa gratuita de material de publicidade com a finalidade de divulgação de produtos não se sujeita ao ICMS, mesmo que a atividade de confecção de material publicitário esteja sujeita ao tributo. RÔMULO MARTINS SOUZA AFRE II - Matrícula: 9507230 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 09/11/2017. A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Nome Cargo ARI JOSE PRITSCH Presidente COPAT AMERY MOISES NADIR JUNIOR Secretário(a) Executivo(a)
CONSULTA 118/2017 EMENTA: ICMS. APURAÇÃO DO IMPOSTO MENSAL A RECOLHER NAS OPERAÇÕES COM COMBUSTÍVEIS DERIVADOS DE PETRÓLEO, NOS TERMOS DO § 5º DO ART. 53 DO RICMS-SC. O VALOR QUE DEVE SER RECOLHIDO ANTECIPADAMENTE CORRESPONDE AO RESULTADO DA SOMA DO ICMS A RECOLHER (OU SUBTRAÍDO O SALDO CREDOR) COM O ICMS ANTECIPADO. Publicada na Pe/SEF em 05.12.17 Da Consulta O contribuinte em epígrafe atua na comercialização de combustíveis derivados de petróleo, apurando o imposto conforme §§ 3º e 5º do art. 53 do RICMS-SC/01: (i) Calcula e recolhe o valor correspondente a 100% do montante do imposto devido no mês anterior, entendido como o resultado do confronto entre débitos e créditos, representado no item "11 - saldo devedor (débito - crédito)", do campo "saldo" do Registro de Apuração do ICMS (RAICMS). (ii) Posteriormente, realiza a compensação do valor pago a título de antecipação na linha 12 - Deduções. No entanto, revisando o procedimento de apuração e pagamento de ICMS, formula a seguinte consulta: considerando que a antecipação de ICMS deve ser informada no código "SC020001 (ICMS recolhido por antecipação nas operações com combustíveis) do Registro E-111 e no campo 08 do Registro E110, ambos da EFD: a) o montante devido no mês anterior deve corresponder exatamente ao que estiver consignado no campo 11 (valores do saldo devedor apurado = débitos menos créditos) da EFD; ou b) o contribuinte deverá somar ao resultado do campo 11, o valor antecipado no mês anterior e consignado no campo 08 (valor total de ajuste de crédito - antecipação prevista no referido art. 53)? A repartição fazendária de origem informa que a consulta atende a todos os requisitos de admissibilidade previstos na legislação aplicável à espécie. Legislação RICMS–SC, art. 53, §§ 3º e 5º. Fundamentação A presente foi baixada em diligência ao Grupo de Especialistas do Setor de Combustíveis e Lubrificantes (Gescol) que se manifestou nos seguintes termos: A questão central reside na interpretação do inciso I do § 5º do art. 53 do RICMS/SC, mais precisamente, da expressão montante devido, para fins de apuração do valor do pagamento (recolhimento) antecipado. Art. 53. O imposto a recolher será apurado mensalmente, pelo confronto entre os débitos e os créditos escriturados durante o mês, em cada estabelecimento do sujeito passivo. [...] § 3º O imposto será apurado diariamente nas operações efetuadas por estabelecimento industrial, distribuidor ou atacadista de gasolina, óleo diesel, álcool carburante ou gás liquefeito de petróleo - GLP. [...] § 5° Opcionalmente ao previsto no § 3°, a apuração do imposto poderá ser mensal, atendido ao seguinte: I - que seja recolhido antecipadamente o equivalente a 100% (cem por cento) do montante devido no mês anterior, em parcela única, com vencimento no dia 18 (dezoito) do mês da apuração corrente e, até o dia 18 (dezoito) do mês seguinte ao do encerramento do período de apuração, o valor remanescente do saldo devedor apurado; e II - que a opção seja exercida por período não inferior a 6 (seis) meses. Conforme determina aquele dispositivo, o valor pago (recolhido) antecipadamente deve ser equivalente a 100% do montante devido no mês anterior. A nosso juízo montante devido não se confunde com saldo de ICMS a recolher. O montante devido corresponde ao valor total de ICMS efetivamente pago em determinado período. É o resultado do confronto entre débitos e créditos do imposto, apurados nas operações do contribuinte. Os valores de ICMS pago durante o período (antecipação), embora possam ser lançados como crédito na apuração, não perdem a natureza de pagamento. Ademais, quanto a Escrituração Fiscal Digital, o registro dos pagamentos a título de antecipação deve seguir os procedimentos previstos na Portaria SEF 287/11. 1 - Os valores de ICMS antecipado devem compor o Campo 08 (ajustes a crédito) do registro E110, utilizando o código de ajuste SC020001 no registro E111. 2 - Os valores de Fundosocial-antecipado devem compor o Campo 12 (deduções) do registro E110, utilizando o código de ajuste SC040001 no registro E111. Assim, o valor que deve ser recolhido antecipadamente corresponde ao resultado da soma do ICMS a recolher (ou subtraído o saldo credor) com o ICMS antecipado. Antecipação = (E110 Campo13 - E110 Campo14 + E110 Campo15), onde: E110 Campo 13: Valor total de ICMS a recolher E110 Campo 14: Valor total de Saldo credor a transportar para o período seguinte E110 Campo 15: Valores recolhidos ou a recolher, extra-apuração. Resposta Isso posto, responda-se ao contribuinte que o valor que deve ser recolhido antecipadamente corresponde ao resultado da soma do ICMS a recolher (ou subtraído o saldo credor) com o ICMS antecipado. À superior consideração da Comissão. VELOCINO PACHECO FILHO AFRE IV - Matrícula: 1842447 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 09/11/2017. A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Nome Cargo ARI JOSE PRITSCH Presidente COPAT AMERY MOISES NADIR JUNIOR Secretário(a) Executivo(a)