CONSULTA Nº 024/2008. EMENTA: ICMS. O IMPOSTO DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS DE TRANSFERÊNCIA DE CARNES E MIUDEZAS DE FRANGO NÃO PODERÁ SER CREDITADO PELO ESTABELECIMENTO SITUADO EM SANTA CATARINA, POR FORÇA DO ART. 29 DA LEI Nº 10.297/96, EM VIRTUDE DE O ESTABELECIMENTO REMETENTE SITUADO NO ESTADO DO PARANÁ SER ENEFICIÁRIO DE BENEFÍCIO FISCAL (CRÉDITO PRESUMIDO) CONCEDIDO Á REVELIA DO CONFAZ. CESTA BÁSICA. AS PARTES DE FRANGOS (COXAS, SOBRECOXAS, PEITO, ETC) SE ENQUADRAM COMO PRODUTOS DA CESTA BÁSICA. DOE de 22.10.08 1 - DA CONSULTA. A Consulente acima identificada, devidamente qualificada nos autos deste processo, informa a esta Comissão que tem como atividade a indústria e o comércio de produtos alimentícios, especialmente no setor de aves. Acrescenta, que tem filial em Santa Catarina que comercializa os produtos industrializados pela matriz no estado do Paraná, entretanto, pretende futuramente instalar uma planta fabril em território catarinense. Destarte, formula os seguintes questionamentos sobre as operações de transferência interestaduais entre o estabelecimento matriz situado no Paraná para a sua filial situada em Santa Catarina: a) considerando que o Estado de Santa Catarina aderiu ao Convênio do Confaz que determinou a aplicação direta da alíquota de 7% nas operações interestaduais de produtos comestíveis resultantes do abate a aves, é correto sua filial situada em SC, creditar-se do ICMS destacado na nota fiscal de transferência emitida pela matriz situada no estado do Paraná, mesmo tendo a matriz optado pelo crédito presumido concedido pelo Estado do Paraná, conforme previsto na Lei estadual nº 13.212/01? b) o frango em partes (coxas,asas, miudezas) também se inclui na “cesta básica” prevista no art. 11 do Anexo 2 do RICMS/SC-01? A autoridade fiscal no âmbito da Gerência Regional de Joinville, após concluir em sua análise que a matéria está claramente na legislação tributária pertinente, opina pelo creditamento de forma integral. É o relatório, passo à análise. 02 - A LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. Lei nº 10.297, de 26 de dezembro de 1996, art. 29; RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 1º de setembro de 2001, Anexo 2, art. 11. 03 – A FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. Em que pese a clareza da legislação pertinente conforme argumentou a autoridade fiscal no âmbito da Gerência Regional de Joinville, as indagações da consulente encontram guarida na prudência que demonstra ter na aplicação da legislação tributária pertinente a sua atividade. Destarte, impõem-se os seguintes esclarecimentos. O aproveitamento de crédito de ICMS tem base constitucional, ou seja, decorre do princípio da não-cumulatividade que matiza o imposto, porém, frente à incontinência de muitos estados brasileiros demonstrada na concessão de benefícios fiscais à revelia do CONFAZ (CRFB, art. 155, § 2º, XII, “g”, e LC nº 24/75) o direito ao crédito de ICMS foi mitigado pelo legislador catarinense, consoante o disposto no art. 29 da Lei nº 10.297/96, in verbis: Art. 29. Fica vedado o aproveitamento de crédito, ainda que destacado em documento fiscal, concedido por outra Unidade da Federação em desacordo com o disposto na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, "g" , da Constituição Federal. O RICMS/SC regulamenta, de forma mais clara e objetiva o dispositivo suso transcrito, em seu artigo 35-A, in verbis Art. 35A. Fica vedado o aproveitamento de crédito, ainda que destacado em documento fiscal, de operações oriundas de unidades da Federação que tenham concedido isenção, incentivos ou benefícios fiscais à revelia da Lei complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975 (Lei nº 10.297/96, art. 29). Conforme noticia a consulente, o seu estabelecimento matriz situado no Estado do Paraná é optante pelo crédito presumido concedido pelo legislador paranaense, através da Lei nº 13.212/2001, da qual extraem-se apenas os dispositivos pertinentes à matéria em foco nesta consulta. In verbis: Art. 2º O lançamento do imposto incidente nas sucessivas saídas de aves, fica diferido para o momento em que ocorrer: II - a saída: a) de aves abatidas ou produtos comestíveis resultantes de sua matança, em estado natural, resfriados, congelados ou simplesmente temperados, do estabelecimento abatedor: b) de preparações ou conservas de carnes ou produtos comestíveis resultantes de sua matança, do estabelecimento industrializador. § 2º. Poderá o estabelecimento abatedor de aves, em substituição ao aproveitamento de quaisquer créditos, optar pelo crédito de importância equivalente à aplicação de 7% (sete por cento) sobre o valor de sua operação de saída dos produtos resultantes do abate, ainda que submetidos a outros processos industriais, opção esta que será declarada em termo no livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências, devendo a renúncia a ela ser objeto de novo termo. § 3º. O crédito correspondente ao percentual referido no parágrafo anterior: 1 - será feito sem prejuízo daquele relativo à entrada, na proporção das saídas em operações interestaduais de: a) aves vivas, originárias de outro Estado, ou daquele recebido em transferência de estabelecimento rural de produtor; b) energia elétrica ou óleo combustível utilizados no processo industrial; c) produtos resultantes do abate de aves, independente da origem. 2 - condiciona-se a que a operação de saída seja tributada ou não sendo, haja expressa autorização para que o crédito seja mantido. § 4º. Não se compreende na operação de saída referida no § 2º, deste artigo, aquela cujos produtos ou outros deles resultantes sejam objeto de posterior retorno, real ou simbólico. Observa-se, no § 2º acima transcrito, que o estabelecimento paranaense poderá se creditar em sua conta gráfica, a título de crédito presumido, de valor equivalente ao valor do ICMS devido nas operações interestaduais com carne e demais produtos comestíveis frescos, resfriados, congelados, salgados, defumados para conservação, secos ou temperados, resultantes do abate de aves, ou seja, de 7% (conforme Convênio ICMS 89/05, ratificado no RICMS/PR art. 14 , Anexo II – Tabela I), podendo, inclusive, o estabelecimento optante pelo crédito presumido manter outros créditos relacionado no § 3º. Diante do que, é lídimo concluir que o crédito presumido em análise, ao ser concedido de forma simétrica com o débito correspondente, não é forma alternativa à compensação do ICMS prevista na CRFB, art. 155, § 2º, XII, “g”, mais sim, um benefício fiscal concedido pelo Estado do Paraná à revelia da LC nº 24/75. Aliás, apura-se que a lei paranaense, ao possibilitar a manutenção de outros créditos, acarreta uma carga tributária negativa no âmbito do ICMS relativo às operações de saídas interestaduais com carne e demais produtos comestíveis frescos, resfriados, congelados, salgados, defumados para conservação, secos ou temperados, resultantes do abate de aves. Assim sendo, fica evidente que o estabelecimento catarinense que receber carne e demais produtos comestíveis frescos, resfriados, congelados, salgados, defumados para conservação, secos ou temperados, resultantes do abate de aves oriundas de estabelecimento situado no estado do Paraná não poderá creditar-se do ICMS destacado no documento fiscal, ex vi do art. 29 da Lei nº 10.297/96, pois, a garantia ao crédito insculpida no texto constitucional, art, 155, § 2º, se refere ao imposto recolhido na etapa anterior, in verbis. I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal; Ora, conforme acima demonstrado, o ICMS destacado no documento fiscal não foi recolhido em virtude do crédito presumido concedido pelo estado paranaense. O segundo questionamento da consulta, i. e, se o frango em partes (coxas, asas e miudezas) também se inclui na “cesta básica” prevista no art. 11 do Anexo 2 do RICMS/SC-01, tem sua resposta clara e objetiva na literalidade do referido artigo, in verbis: Art. 11. Nas operações internas com produtos da cesta básica a base de cálculo do imposto será reduzida (Convênio ICMS 128/94): I - em 41,667% (quarenta e um inteiros e seiscentos e sessenta e sete milésimos por cento) na saída das seguintes mercadorias: a) carnes e miudezas comestíveis frescas, resfriadas, congeladas ou temperadas de aves das espécies domésticas; Ora, é evidente que a expressão carnes, também engloba a ave comercializada em partes (coxas, sobrecoxas, peito, etc), então, conclui-se que toda carne de aves das espécies domésticas, independentemente da forma de apresentação do produto, enquadrar-se-á como produto da “cesta básica”. Isto posto, responda-se à consulente que: a) não poderá creditar-se do ICMS destacado nas notas fiscais relativas às transferências de carnes e de miudezas de frango que o seu estabelecimento filial situado em Santa Catarina receber do estabelecimento matriz situado no estado do Paraná, em virtude do benefício fiscal que aquele estado concede à revelia do Confaz, ex vi do art. 29 da Lei nº 10.297/96. b) as parte de frangos (coxas, sobrecoxas, peito, etc) enquadram-se nos produtos da cesta básica. É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. Gerência de Tributação, em Florianópolis, 17 de abril de 2008. Lintney Nazareno da Veiga AFRE – Mat. 191402.2 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 17 de abril de 2008. Alda Rosa da Rocha Almir José Gorges Secretária Executiva Presidente da COPAT
CONSULTA Nº 028/2008 EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. SORVETE. AS OPERAÇÕES DE SAÍDA DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS UTILIZADOS COMO MATÉRIA-PRIMA NA FABRICAÇÃO DE SORVETE, NÃO CLASSIFICADOS NA POSIÇÃO 2106.90 DA NBM/SH-NCM, NÃO SE SUBMETEM AO REGIME DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DOE de 22.10.08 01 - DA CONSULTA A consulente devidamente qualificada nos autos, informa que comercializa produtos alimentícios no atacado e que realiza operações comerciais com empresas deste Estado. Motivo pelo qual vem a esta Comissão perguntar se os produtos abaixo relacionados são sujeitos à substituição tributária, conforme prevê o art. 11, II do Anexo 3 do RICMS/SC. Produto Código TIPI - Essência líquida não localizado - Aromas não localizado - Bases em pó para sorvete 2106.90.2 - Cobertura para taças não localizado - Polpa de frutas 2006.00.00 - Cascão, casquinha 1905.20.90 - Mistura para pão de queijo 1905.90.90 - Creme de confeiteiro 1704.90.90 - Doce de leite pastoso 1901.90.20 - Xarope de groselha não localizado Por fim, declara que não foi autuada e tampouco está sob fiscalização. A autoridade fiscal no âmbito da Gerência Regional de Joinville, em sua informação destaca que os produtos sujeitos à substituição tributária são o sorvete e os preparados para fabricação de sorvete em máquina, em conformidade com o art. 11, II do Anexo 3 e que nenhum dos produtos relacionados pela consulente enquadra-se naquelas especificações. Portanto não se submetem ao regime de substituição tributária. Salienta que esta Comissão já consolidou o entendimento sobre a matéria, conforme se verifica na resposta à Consulta nº 27/05, que se transcreve: EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA DE SORVETE NÃO ALCANÇA AS “CASQUINHAS” E OS “TUBETES” QUANDO COMERCIALIZADOS ISOLADAMENTE. SUJEITAM-SE À RETENÇÃO ANTECIPADA DO IMPOSTO SOMENTE QUANDO ACOMPANHAM O SORVETE NA CONDIÇÃO DE ACESSÓRIOS OU COMPONENTES. PRECEDENTES DESTA COMISSÃO. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL RICMS-SC/01, Anexo 3, arts. 11, II; 43 e 44. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA A previsão da cobrança do ICMS por substituição tributária nas operações relativas à circulação de sorvetes está disciplinada nos art. 43 e 44 do Anexo 3 do Regulamento do ICMS. O parágrafo único do art. 43 estabelece que a substituição tributária, na hipótese, aplica-se igualmente aos preparados para fabricação de sorvete em máquina, classificados na posição 2106.90. Diz o art. 43, verbis: Art. 43. Nas saídas internas e interestaduais com destino a este Estado de sorvete de qualquer espécie, inclusive sanduíches de sorvetes, classificados na posição 2105.00 da NBM/SH-NCM, ficam responsáveis pelo recolhimento do imposto relativo às operações subseqüentes: I - o estabelecimento industrial fabricante ou importador; II - qualquer outro estabelecimento, sito em outra unidade da Federação, nas operações com contribuintes estabelecidos neste Estado. Parágrafo único. O disposto nesta Seção aplica-se, também, aos preparados para fabricação de sorvete em máquina, classificados na posição 2106.90 da NBM/SH-NCM. Observa-se que a regra estabelecida pelo parágrafo único é apenas complementar da contida no "caput" do dispositivo. Dessa forma, sua interpretação deve realizar-se observando sua posição de subordinação à regra principal, que é a de que as operações com sorvetes sujeitam-se ao regime da sujeição passiva por substituição. Assim, as disposições do art. 43 do Anexo 3 devem ser entendidas no sentido de que, na operação com sorvete sujeita à substituição tributária, este regime deverá ser aplicado também aos preparados para fabricação de sorvete em máquina, classificados na posição 2106.90 juntamente com aquele produto. A referência não é, portanto, genérica, pretendendo indicar que quaisquer operações com preparados para fabricação de sorvete em máquina ou produtos destinados a emprego na fabricação de sorvete estarão sujeitas à substituição tributária. Indica sim que, na comercialização de sorvete, quando for este acompanhado de preparados para fabricação de sorvete em máquina, classificados na posição 2106.90, estes terão o mesmo tratamento tributário do produto principal. A matéria já foi discutida por diversas vezes nesta Comissão e o entendimento está consubstanciado na resposta da Consulta nº 14/07, nos seguintes termos: “Como é cediço, a Hipótese de Incidência Tributária – HI - decompõe-se em cinco aspectos indispensáveis à tipificação tributária, quais sejam: pessoal, temporal, espacial, material e quantitativo. Geraldo Ataliba ensina que “tais aspectos não vêm necessariamente arrolados de forma explícita e integrada na lei (...) São, pois, aspectos da hipótese de incidência as qualidades que esta tem de determinar hipoteticamente os sujeitos da obrigação tributária, bem como seu conteúdo substancial, local e momento do nascimento da obrigação tributária".(Hipótese de incidência tributária. 4ª Ed. São Paulo: RT. 1991).” “Para a solução da vexata quaestio importa determinar os aspectos pessoal e material da HI contida no artigo suso transcrito. Senão vejamos.” “Apura-se que, segundo o aspecto pessoal da HI insculpido na norma em análise, os possíveis sujeitos passivos da obrigação tributária são o estabelecimento industrial fabricante, o importador, ou qualquer outro estabelecimento, situado em outra unidade da Federação, que realize operações com contribuintes estabelecidos neste Estado.” Considerando que a consulente é estabelecimento industrial fabricante, tem-se que, em tese, poderá figurar no pólo passivo da obrigação tributária nascida sob a égide do artigo em comento, desde que também presentes as demais circunstâncias do aspecto material da HI nele previsto. “Conveniente destacar que o aspecto material da HI é o fato descrito na norma legal como suficiente para determinar o nascimento da obrigação tributária. Assim, no caso em tela, apura-se que o fato gerador consubstancia-se nas saídas, internas e interestaduais com destino a este Estado, de sorvete de qualquer espécie, inclusive sanduíches de sorvetes, classificados na posição 2105.00 da NBM/SH-NCM, e de preparados para fabricação de sorvete em máquina, classificados na posição 2106.90 da NBM/SH-NCM.” “Consoante descrição constante da exordial, a consulente não vende sorvete, mas tão somente produtos alimentícios utilizados como matéria-prima na fabricação de sorvete. Fulcrado nesse fato pode-se afirmar que essas matérias-primas não se enquadram no aspecto material da HI descrita no artigo suso transcrito (saída de sorvete), logo, infere-se que as operações com estes produtos (matéria-prima utilizada na fabricação de sorvete) não se submetem à substituição tributária.” De outro norte, caso a consulente (...) realize operação de saída de qualquer produto utilizado como preparado na fabricação de sorvete em máquinas, classificados na posição 2106.90 da NBM/SH-NCM ficará responsável pelo recolhimento do imposto relativo às operações subseqüentes. Isto posto, responda-se à consulente que as operações de saída de produtos alimentícios não classificados na posição 2106.90 da NBM/SH-NCM, embora utilizados como matéria prima na fabricação de sorvete, não estão submetidas ao regime de substituição tributária. À superior consideração da Comissão. GETRI, 26 de fevereiro de 2008. Alda Rosa da Rocha AFRE IV – matr. 344171-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na sessão do dia 17de abril de 2008. Alda Rosa da Rocha Almir José Gorges Secretária Executiva Presidente da Copat
CONSULTA Nº 032/2008. EMENTA: CONSULTA. O INSTITUTO DA CONSULTA VISA EXCLUSIVAMENTE DIRIMIR DÚVIDAS SOBRE A INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA ESTADUAL. NÃO PODE SER RECEBIDO COMO TAL, PEDIDO TENDENTE A OBTER INTERGRAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA, COM CONSEQÜENTE RESPOSTA PARA DAR GUARIDA A PEDIDO ADMINISTRATIVO DE HOMOLOGAÇÃO DE PAGAMENTO DE ICMS DEVIDO, ATRAVÉS DE LANÇAMENTO A CRÉDITO EM CONTA-GRÁFICA, POR INICIATIVA DO PRÓPRIO CONTRIBUINTE, DE VALORES CORRESPONDENTES A DÉBITOS DA FAZENDA ORIUNDOS DE PRECATÓRIOS. DOE de 22.10.08 01- CONSULTA. A empresa acima identificada, devidamente qualificada nos autos deste processo, dedica-se à atividade de prestação de serviço de transportes rodoviário de cargas, vem perante esta Comissão requerer o recebimento desta consulta para todos os efeitos legais, pelos seguintes fatos: a) a consulente através de escritura pública de cessão de crédito, firmada em 17 de dezembro de 2007, tornou-se titular de um valor de R$ 2.208.686,05 (dois milhões, duzentos e oito mil, seiscentos e oitenta e três reais e cinco centavos) contra o Estado de Santa Catarina, decorrente de parte do valor total do precatório nº 500.00.00063-4 extraído dos autos da ação nº 023.96.005743-0, em trâmite perante o Egrégio Tribunal de justiça de Santa Catarina; b) tratando-se de crédito contra a Fazenda Pública Estadual, oriundo de precatório vencido e não pago conforme disposto no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, art. 78, § 2º, a consulente entende que o seu crédito adquiriu poder liberatório para pagamento de tributo devido ao Estado de Santa Catarina, mesmo não tendo o Estado editado as regras e os procedimentos administrativos para o pagamento de tributos com os precatórios consoante previsto no mandamento constitucional; c) considerando que é contribuinte do ICMS, e entendendo ter direito a lançar em sua conta gráfica, procedeu espontaneamente o lançamento como outros créditos em sua conta gráfica de parte do valor do precatório de que é titular, como forma de pagar o ICMS apurado, conforme exposto no pedido de homologação de pagamento de tributo dirigido ao Senhor Diretor de Administração Tributária, protocolizado em 18/12/2007. Por fim indaga se está correto o procedimento que adotou em apresentar requerimento ao Diretor de Administração Tributária objetivando a homologação de pagamento de tributo (ICMS) através do lançamento, a crédito em conta gráfica, de valor parcial de crédito oriundo de precatório vencido e não pagos pelo Estado de Santa Catarina. E, em caso de resposta negativa, indaga qual a forma a ser adotada para realizar o pagamento de tributo utilizando crédito oriundo de parcelas vencidas e não pagas de Precatório patrimonial devido pelo Estado de Santa Catarina, aduzindo, outros questionamentos secundários. A autoridade fiscal no âmbito da GERFE de Joinville, após a análise do mérito do pedido e dos pressuposto de admissibilidade, diz que o pedido não se trata de consulta a dispositivo da legislação tributária estadual. É o relatório, passo à análise. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. Código Tributário Nacional, arts. 108 e 161, § 2º; Lei nº 3.938, de 26 de dezembro de 1966, com nova redação dada pela Lei nº 11.847, de 23 de janeiro de 2001, artigo 209; Portaria SEF nº 226, de 30 de agosto de 2001, art. 9º. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. Sem embargo à situação fática noticiada pela Consulente, que ensejou a solicitação descrita na peça exordial, deve-se registrar, preliminarmente, que o pedido não se caracteriza como consulta, senão vejamos: O instituto da consulta destina-se, exclusivamente, a dirimir dúvidas sobre a interpretação da legislação tributária estadual, ex vi do artigo 209, da Lei nº 3.938, de 26 de dezembro de 1966, com nova redação dada pela Lei nº 11.847, de 23 de janeiro de 2001, in verbis: Art. 209. O sujeito passivo poderá, mediante petição escrita dirigida ao Secretário de Estado da Fazenda, formular consulta sobre a interpretação de dispositivos da legislação tributária estadual. Com base neste parâmetro legislativo, resta apodíctico que o labor da Comissão Permanente de Assuntos Tributários, órgão colegiado que recebeu delegação do Secretário de Estado da Fazenda através da Portaria SEF nº 226/01, é exclusivamente proceder à interpretação da legislação tributária estadual. Segundo De Plácido e Silva, a “interpretação, pois a respeito da lei, é fixar sua inteligência ou seu sentido relativo ao fato, a que deve ser aplicada, quando não é claro o seu pensamento”. No caso em tela, a consulente não apresenta nenhum dispositivo da legislação tributária estadual a ser interpretado. Alias, não apresenta objetivamente nenhuma dúvida sobre a legislação tributária estadual, pois, em sua argumentação contida na peça vestibular restringiu-se a defender de forma veemente e conclusiva a auto-aplicação do mandamento constitucional exarado do art. 78 dos ADCT (EC nº 30/00), expressando sua indignação pelo fato de o Estado de Santa Catarina ainda não ter expedido as regras e procedimentos administrativos relativos para o pagamento de tributos com os precatórios vencidos e não pagos, regulamentando o poder liberatório consoante disposto no § 2º do art. 78 dos ADCT/CRFB, in verbis: § 2º As prestações anuais a que se refere o caput deste artigo terão, se não liquidadas até o final do exercício a que se referem, poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora. Ademais, apura-se nos autos que a consulente já encontrou, sponte sua, a forma de obter o poder liberatório dos precatórios vencidos e não pagos e poder utilizá-los para pagamento de tributos estaduais, tendo inclusive protocolizado pedido de homologação (fls. 42) dirigido ao Senhor Diretor de Administração Tributária, no qual requereu nos seguintes termos: “ a) HOMOLOGAR EXPRESSAMENTE O PAGAMENTO que se operou nesta data realizado pelo contribuinte nos termos do art. 78, § 2º, do ADCT/CRFB-1988, reconhecendo e declarado extintas as obrigações tributárias quanto ao pagamento do ICMS objeto das Declarações do ICMS e do Movimento Econômico – DIME,s informadas nesta petição; b) Conseqüentemente, considerar parcialmente quitada a obrigação de Sana Catarina, quanto ao pagamento da requisição objeto do Precatório nº 500.00.000063-4 proporcionalmente ao valor ora utilizado para pagamento de tributo; c) Informa o contribuinte, ainda, que irá comunicar tanto a Procuradoria Geral do Estado - PGE, quanto o Poder Judiciário da utilização parcial do precatório para pagamento de ICMS; E, finalmente, informa que ante a dúvida quanto à aplicação da legislação estadual, no tocante ao cumprimento de obrigações acessórias atinentes ao pagamento ora realizado, deverá formular CONSULTA administrativa endereçada à COPAT para suprimento da lacuna legislativa existente neste particular.” Conforme acima exposto, infere-se que não há, no caso sob exame, qualquer dispositivo da legislação tributária estadual a ser interpretado, e como é sabido, a integração da legislação tributária como forma de preenchimento das lacunas da legislação é instrumento reservado à autoridade aplicadora da norma tributária (CTN, art. 108), atribuição esta não contida no propósito desta Comissão, logo, é lídimo concluir que o presente pedido não pode ser recebido como consulta, e conseqüentemente não pode produz os efeitos próprios da espécie, previstos no artigo 9º da Portaria SEF nº 226/01, e no § 2º do art. 161, do CTN. Ex positis, informe-se à consulente que considerando o não recebimento do seu pedido, este não produzirá os efeitos próprios da consulta. E que o deslinde da iniciativa de tomou, sponte sua, em lançar em conta gráfica, como outros créditos, valores relativos a precatórios vencidos e não pagos, está vinculado à decisão a ser exarada no pedido de homologação que endereçou ao Senhor Diretor de Administração Tributária, a quem compete aplicar a legislação tributária ao caso concreto. É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. Gerência de Tributação, em Florianópolis, 12 de junho de 2008. Lintney Nazareno da Veiga AFRE – Mat. 191402.2 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do 12 de junho de 2008. Alda Rosa da Rocha Renato Vargas Prux Secretária Executiva Presidente da COPAT
CONSULTA Nº: 046/2008 EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA DE PEÇAS, COMPONENTES E ACESSÓRIOS PARA AUTOPROPULSADOS. APLICAÇÃO DO REGIME. DOE de 22.10.08 01 - DA CONSULTA. O SINCODIV-SC, na qualidade de representante das concessionárias e distribuidoras de veículos no Estado de Santa Catarina, apresenta consulta na qual solicita esclarecimentos quanto à aplicação do regime de substituição tributária de peças, componentes e assessórios para autopropulsados. A consulta foi encaminhada à Copat pelo Gerente Regional da 1ª GERFE, em atenção ao disposto no art. 6º, § 2º, da Portaria SEF 226/01, que disciplina o instituto da consulta versando sobre a aplicação e interpretação da legislação tributária estadual. As indagações da consulente são as seguintes: 1) Muitas das concessionárias estabelecidas em SC operacionalizam com montadoras estabelecidas em estados não signatários do Protocolo 89/07, assim sendo, a aquisição de peças, etc, para autopropulsados oriundas desses Estados serão majoradas em 26,5% quando da entrada em SC? 2) Tendo em vista que as concessionárias devem manter índice de fidelidade de compra junto às montadoras e possuem estoque de peças, componentes e acessórios para autopropulsados e outros fins, deverá ser acrescido ao estoque existente o percentual de 26,5% que é aplicado a toda mercadoria constante da Seção XXXV que sai do estabelecimento fabricante para a concessionária? 3) A fidelização compreende ainda aquisições que a concessionária deve fazer de parceiros da montadora, caso em que também deve ser aplicada a majoração de 26.5%? 4) A propósito do levantamento de estoque que deverá ser feito pelas concessionárias, o entendimento do custo de aquisição é o mesmo do custo médio? 5) As concessionárias que possuam créditos do ICMS poderão compensá-los com o ICMS substituição tributária? 6) Qual será a data do recolhimento do ICMS substituição tributária oriundo de estados signatários e não signatários? 7) Qual a forma de compensar os valores pagos em duplicidade quando da remessa de mercadorias para estados signatários e não signatários da substituição tributária de peças, etc, para autopropulsados? 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. § RICMS/SC, Anexo 3, arts. 17, 35 e 113 a 116; § Decreto nº 1.020, de 11 de janeiro de 2008, com as alterações introduzidas pelo Decreto nº 1.216, de 5 de março de 2008, art. 2º, e pelo Decreto nº 1.244, de 1º de abril de 2008. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. Preliminarmente, a admissibilidade de consulta apresentada por entidades representativas de categorias econômicas está prevista no Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário do Estado de Santa Catarina, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984, que estabelece: Art. 152 O sujeito passivo poderá formular consulta ao Secretário de Estado da Fazenda sobre a vigência, interpretação e aplicação de dispositivos da legislação tributária estadual. § 1º Também poderão formular consultas: I – os órgãos da administração pública federal, estadual ou municipal, direta ou indireta; e II – as entidades representativas de categorias econômicas, sobre matéria de interesse comum de seus representados. No caso da presente consulta, a representante das concessionárias e distribuidores de veículos no Estado de Santa Catarina, solicita esclarecimentos sobre a aplicação das recentes alterações introduzidas na legislação tributária catarinense, introduzindo o regime de substituição tributária nas operações com peças, componentes e acessórios para autopropulsados. As respostas às indagações da consulente, item a item, são: 1) No caso das concessionárias estabelecidas em SC que operacionalizam com montadoras estabelecidas em estados não signatários do Protocolo 89/07, deve ser observado o procedimento descrito no art. 20 do Anexo 3: Art. 20. O destinatário, estabelecido neste Estado, de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, oriundas de unidade da Federação não signatária de Convênio ou Protocolo ou que os tenha denunciado, fica responsável pelo recolhimento do imposto devido nas etapas seguintes de circulação, apurado por ocasião da entrada na forma prevista no Capítulo IV. Parágrafo único. O imposto devido deverá ser recolhido no prazo previsto no art. 17. Note-se que, no caso de fidelização, a base de cálculo conterá margem de valor agregado nos termos do art. 115, I, “a” ou “b”, conforme tratar-se de operações internas ou interestaduais. Nos demais casos aplica-se o disposto no art. 115, II, “a” ou “b”, conforme o caso. 2) Quanto ao estoque atual das concessionárias, este deverá ser ajustado ao regime de substituição tributária seguindo o disposto no art. 35 do Anexo 3. Relativamente à margem de lucro citada no Anexo 3, art. 35, inciso II, a inclusão no regime implicará utilização de margem de valor agregado prevista no mesmo anexo, art. 115, I, conforme determinação contida no Decreto nº 1.311, de 23/04/2008, art. 2º, § 4º: § 4º Tratando-se de mercadoria em estoque que tenha entrado no estabelecimento para atender índice de fidelidade de compra de que trata o art. 8º da Lei Federal nº 6.729, de 28 de novembro de 1979, ou em decorrência de contrato de fidelidade de que trata o RICMS/SC, Anexo 3, art. 115, § 1o o valor do imposto a ser recolhido será apurado utilizando-se a margem de valor agregado prevista no art. 115, inciso I, do mesmo Anexo. Aplica-se, ainda, o disposto no § 6º do art. 2º do Decreto nº 1.311/08, para cálculo do imposto correspondente ao estoque, independentemente da modalidade de entrada (com ou sem fidelização): § 6º Para efeitos de cálculo do imposto relativo estoque das mercadorias de que trata o “caput”, na forma prevista no RICMS/SC, Anexo 3, art. 35, II, o percentual de margem de valor agregado será de 90% (noventa por cento) de seu correspondente previsto no art. 115 do mesmo Anexo (Lei 10.297/96, art. 43). 3) Nas aquisições que a concessionária fizer de parceiros da montadora, desde que este tipo de aquisição conste da convenção entre a concedente e as concessionárias relativa à fidelização, deve ser aplicada margem de valor agregado prevista no art. 115, I. Aplica-se o disposto no art. 115, II nos demais casos. 4) Para levantamento de estoque a ser feito pelas concessionárias deve ser considerado o custo de aquisição, a teor do Anexo 3, art. 35, inciso II. Entretanto, a aplicação literal desse dispositivo implicará distorções, que serão minimizadas pela aplicação do custo médio de aquisição. 5) A apuração do ICMS devido por substituição tributária é independente da apuração do ICMS relativo às operações normais do substituto, notadamente por tratar-se de débitos de terceiros – imposto devido por responsabilidade – portanto não tem comunicação com saldos credores existentes nas contas gráficas das concessionárias. 6) A data do recolhimento do ICMS substituição tributária relativo a mercadorias oriundas de estados não signatários do Protocolo 89/07, conforme já referido na resposta 1, é a prevista no Anexo 3, art. 17, o décimo dia do período seguinte ao da apuração. No caso de mercadorias oriundas de estados signatários do Protocolo 89/07, há três possibilidades: a) Se a mercadoria foi remetida por estabelecimento industrial fabricante ou importador inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS em SC, sem retenção do imposto, este deve ser pago no prazo previsto no Anexo 3, art. 17; b) Se a mercadoria foi remetida por estabelecimento industrial fabricante ou importador não inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS em SC, sem comprovante de pagamento do imposto que neste caso obrigatoriamente deve acompanhá-la, a data de pagamento é o 5º (quinto) dia subseqüente ao da entrada da mercadoria no estabelecimento, nos termos do Anexo 3, art. 18, § 3º, II; c) Se a mercadoria foi remetida por qualquer outro tipo de estabelecimento (exceto o fabricante ou importador), o pagamento do imposto deve ser feito nos termos do art. 17. 7) A forma de ressarcimento de valores pagos em duplicidade quando da remessa de mercadorias para estados signatários da substituição tributária é a prevista no Anexo 3, art. 24, podendo, ainda, ser pleiteado o regime especial previsto no art. 25. No caso de mercadorias recebidas com retenção do imposto em favor de SC ser revendidas a Estados não signatários, deverá ser requerida a restituição do imposto retido por substituição tributária correspondente ao fato gerador presumido não realizado, na forma do art. 26 do Anexo 3. Isto posto, responda-se à consulente nos termos dos itens 1 a 7, acima. É o parecer que submeto à consideração da Comissão. Gerência de Tributação, Florianópolis, 12 de junho de 2008. Edioney Charles Santolin Auditor Fiscal da Receita Estadual DE ACORDO. Responda-se a consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 12 de junho de 2008. Alda Rosa da Rocha Almir José Gorges Secretária Executiva Presidente da Copat
CONSULTA Nº 051/2008 EMENTA: ICMS- A ISENÇÃO PREVISTA NO RICMS/SC, ANEXO 2 ART. 41 E 43 ALCANÇA APENAS AS SAÍDAS DE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS DE ORIGEM NACIONAL, NÃO PODENDO O BENEFÍCIO SER AMPLIADO PARA OS PRODUTOS DE ORIGEM ESTRANGEIRA, EX VI DO ART. 111 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. CASO O ICMS RELATIVO À IMPORTAÇÃO TENHA SIDO DIFERIDO, O MESMO SUBSUMIR-SE-Á NA SAÍDA TRIBUTADA, DEVENDO SER RECOLHIDO CONFORME DISPOSTO NO ATO CONCESSIVO DO REGIME ESPECIAL. AS SAÍDAS DE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS PARA A ZONA FRANCA DE MANAUS E ÁREAS DE LIVRE COMÉRCIO NÃO SE EQUIPARAM A EXPORTAÇÕES, LOGO, OS CRÉDITOS CORRESPONDENTES ÀS ENTRADAS NÃO PODERÃO SER MANTIDOS POR AUSÊNCIA DE EXPRESSA PREVISÃO LEGAL. DOE de 22.10.08 01 - CONSULTA. A Consulente acima identificada, devidamente qualificada nos autos deste processo, informa que se dedica ao comércio atacadista de produtos alimentícios, os quais, em grande parte, são adquiridos de fornecedores estabelecidos na Argentina, cujo ICMS devido por ocasião do desembaraço aduaneiro está diferido em razão de Regime Especial concedido pela SEF. Acrescenta que parte das mercadorias que importa comumente é comercializada com empresas estabelecidas na Zona Franca de Manaus - ZFM, ou em Áreas de Livre Comércio – ALC, e considerando a isenção disposta no RICMS/SC, Anexo 2, art. 41 e 43, tem dúvida se este benefício fiscal se estende às mercadorias importadas da Argentina e comercializadas com a ZFM e ALC. Aduz ainda que não efetua o estorno, em sua conta gráfica, do crédito de ICMS relativo às saídas isentas destinadas à ZFM e às ALC, pois estas operações, segundo o Conselho Estadual de Contribuintes, equiparam-se às saídas destinadas à exportação, e, consoante o disposto no RICMS/SC art. 36, § 1º, não há necessidade do estorno de crédito nesta hipótese. Frente ao exposto, finalmente indaga: a) tem direito a isenção na revenda de mercadorias importadas da Argentina para estabelecimentos situados na ZFM e nas ALC? b) nesta hipótese, em sendo a consulente beneficiária de Regime Especial, estará dispensada do recolhido do ICMS diferido, por Regime Especial, relativo às mercadorias comercializadas com destino à ZFM e às ALC? c) no caso de a resposta dada ao item “b” ser negativa, terá direito à manutenção do crédito correspondente ao recolhimento que deverá fazer, em razão de se tratar de uma operação equiparada à exportação? d) no caso de a resposta dada ao item “b” ser negativa, porém, a resposta dada ao item “c” ser positiva, poderá transferir o crédito acumulado? A autoridade fiscal no âmbito da Gerência Regional de São Miguel do Oeste analisou as condições de admissibilidade do pedido e quanto ao mérito destaca que os benefícios fiscais previstos no RICMS/SC, Anexo 2, art. 41 e 43, são extensivos somente às mercadorias de origem nacional. É o relatório, passo à análise. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. Constituição Federal, art. 155, § 2º, II, b; Código Tributário Nacional, art. 111; RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 1º de setembro de 2001, Anexo 2, arts. 41 e 43. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. Preliminarmente, deve-se destacar que a consulente não faz nenhuma justificativa para fundamentar sua dúvida referente à interpretação do artigo 41 e 43 do RICMS/SC, aliás, nem poderia, pois a clareza emanada destes dispositivos não permite albergar nenhuma dúvida. É o que se depreende da simples leitura destes dispositivos. Senão vejamos: Art. 41. Ficam isentas as saídas de produtos industrializados de origem nacional, excluídos os semi-elaborados, para comercialização ou industrialização na Zona Franca de Manaus - ZFM, desde que o estabelecimento destinatário tenha domicílio no Município de Manaus, observado o seguinte (Convênio ICM 65/88): (...) Art. 43. Ficam isentas as saídas de produtos industrializados de origem nacional, para comercialização ou industrialização nas seguintes Áreas de Livre Comércio, observadas as condições previstas nos incisos do art. 41 (Convênios ICMS 37/97, 23/98, 05/99, 10/01, 30/03, 18/05, 06/07 e 73/07): (...) Ora, consoante ao que dispõe o artigo 111 do Código Tributário Nacional, tem-se que a simples literalidade da expressão “de origem nacional”, grifada nos dispositivos suso transcritos, afasta a dúvida apresentada pela consulente, e, legitima a conclusão de que a isenção em tela não se estende às saídas de produtos industrializados de origem estrangeira. Assim sendo, tem-se que as saídas promovidas pela consulente destinando os produtos industrializados que importa da Argentina para estabelecimentos situados na Zona Franca de Manaus ou nas Áreas de Livre Comércio serão tributadas normalmente, e considerando que o ICMS relativo às respectivas entradas (importação) foi diferido de acordo com Regime Especial concedido à consulente pela SEF, conclui-se que os valores a ele correspondentes deverão ser recolhidos conforme disposto no ato concessivo. De outro norte, apura-se que a tese esposada pela consulente de que as saídas destinadas à Zona Franca de Manaus e às Áreas de Livre Comércio equiparar-se-iam às saídas para exportação, estando, portanto, dispensado o estorno do crédito relativo às entradas conforme previsto no artigo 36 do RICMS/SC, podendo, ainda ser transferido o saldo credor acumulado, encontra sua antítese nos precedentes desta Comissão. Com objetivo de solucionar a presente vexata quaestio, destaco a Consulta nº 41/2004, cuja ementa está assim emoldurada: EMENTA: ICMS. A SAÍDA DE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS, EXCETO OS SEMI-ELABORADOS, PARA A ZONA FRANCA DE MANAUS E ÁREAS DE LIVRE COMÉRCIO NÃO SE EQUIPARAM A EXPORTAÇÕES. OS CRÉDITOS DO IMPOSTO, CORRESPONDENTES A SAÍDAS SUBSEQÜENTES ISENTAS OU NÃO-TRIBUTADAS, SOMENTE PODEM SER MANTIDOS SE HOUVER EXPRESSA PREVISÃO LEGAL. POR CONSEGUINTE, É VEDADA A TRANSFERÊNCIA DE QUALQUER VALOR A TÍTULO DE CRÉDITOS ACUMULADOS. Frente à lucidez do parecer que deu fundamento à resposta da Consulta acima citada, aduz-se abaixo parte do seu teor, como fundamento da presente resposta. “(...) A regra geral sobre aproveitamento de crédito é a insculpida na alínea "b" do inciso II do § 2º do art. 155 da Constituição Federal: "isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação, acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores". O crédito fiscal do ICMS não é um crédito verdadeiro da Fazenda Pública para com o contribuinte, mas um "direito de compensar" todo ou parte do imposto devido com imposto que incidiu em etapas anteriores de circulação da mercadoria. Pode-se dizer que é um "crédito" especialmente vocacionado para compensar o imposto devido. Por conseguinte, na ausência de débito a ser compensado, como ocorre no caso de isenção ou não-incidência, este "crédito" perde sua razão de existir, devendo ser estornado. Para o crédito ser mantido, mesmo quando a operação subseqüente seja isenta ou não-tributada, a lei deverá dizê-lo expressamente. Na falta de previsão legal, prevalece a regra geral que manda estornar o crédito. Tratando-se de regra excepcional, manda a boa hermenêutica que seja interpretada na sua literalidade, sem ampliação do sentido. A equiparação, por analogia, das saídas com destino à Zona Franca de Manaus ou às áreas de livre comércio às operações de exportação não é possível no presente caso. Para aplicação da analogia, como técnica de integração do direito tributário, devem ser atendidos os seguintes requisitos: a) existência de lacuna, assim entendida a omissão da lei no caso concreto; e, b) que haja entre os dois casos uma semelhança e que esta seja determinante para a aplicação da lei. Além disso, é preciso haver uma semelhança determinante entre os dois casos. Ora, as situações não são semelhantes. Os arts. 41 e 43 do Anexo 2 do RICMS-SC/01, que tratam respectivamente das saídas de mercadorias para a Zona Franca de Manaus e áreas de livre comércio, isentam as "saídas de produtos industrializados de origem nacional, excluídos os semi-elaborados". Além disso, atingem apenas os produtos destinados à comercialização ou à industrialização, mas não quando se destinarem ao consumo. Diverso é o tratamento das exportações. Com efeito, a Lei Complementar nº 87/96, art. 3º, II, afasta a incidência do ICMS nas "operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços". A abrangência das exportações é mais ampla, atingindo toda e qualquer exportação (primários, semi-elaborados e industrializados) para qualquer finalidade (comercialização, industrialização, consumo ou qualquer outro). Além disso, inclui-se no mesmo tratamento a exportação de serviços (serviços prestados a tomador no exterior). Não procede pretender que o legislador tenha "equiparado" a exportações as saídas de mercadorias para a Zona Franca de Manaus e áreas de livre comércio. Enquanto a exoneração das exportações abrange qualquer mercadoria e serviços destinados ao exterior, para qualquer finalidade, os arts. 41 e 43 isentam apenas mercadorias [de origem nacional] (não serviços) industrializadas (não os produtos primários e semi-elaborados), destinados à comercialização ou industrialização (não ao consumo). Finalmente, o § 2º do art. 21 da Lei Complementar nº 87/96 dispensa expressamente o estorno dos créditos referentes a mercadorias e serviços que venham a ser objeto de operações ou prestações destinadas ao exterior. Disposição semelhante não existe em relação à isenção para a Zona Franca de Manaus e áreas de livre comércio. Estando a matéria sob reserva absoluta da lei, não pode ser suprida por interpretação ou por integração analógica.” Pelo exporto, responda-se à consulente, na mesma ordem em que formula suas indagações: a) as saídas promovidas pela consulente destinando os produtos industrializados que importa da Argentina para estabelecimentos situados na Zona Franca de Manaus ou nas Áreas de Livre Comércio serão tributadas normalmente como operações interestaduais; b) todos os valores relativos ao ICMS correspondente às entradas (importação) cujo recolhimento tenha sido diferido por Regime Especial a ela concedido pela SEF, restarão subsumidos na saída subseqüente (item “a”), devendo os mesmos ser recolhidos conforme disposto no ato concessivo; c) não poderá manter os créditos do ICMS relativos às saídas de produtos industrializados, nacionais ou não, destinados à Zona Franca de Manaus ou às Áreas de Livre Comércio, por falta de expressa previsão legal; d) não podendo ser mantidos tais créditos, não haverá obviamente crédito acumulado nestas hipóteses, logo, não haverá possibilidade de sua transferência. É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. Gerência de Tributação, em Florianópolis, 14 de agosto e 2008. Lintney Nazareno da Veiga AFRE – Mat. 191402.2 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 14 de agosto de 2008. A consulente deverá adequar seus procedimentos à resposta desta consulta no prazo de trinta dias, contados do seu recebimento, conforme dispõe a Portaria SEF nº 226, de 2001, art. 9º, § 3º. Esgotado este prazo, o crédito tributário devido será constituído e cobrado de ofício, acrescido de multa e de juros moratórios. Alda Rosa da Rocha Almir José Gorges Secretária Executiva Presidente da COPAT
CONSULTA Nº 053/2008 EMENTA: CONSULTA. O INSTITUTO DA CONSULTA VISA EXCLUSIVAMENTE DIRIMIR DÚVIDAS SOBRE A INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. NÃO PODE SER RECEBIDA COMO TAL, PEDIDO CUJA RESPOSTA ENCONTRA-SE CLARAMENTE NA LEGISLAÇÃO PERTINENTE. DOE de 22.10.08 01 - DA CONSULTA. A consulente, devidamente qualificada nos autos, é concessionária de energia elétrica autorizada pela Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL. Adquire energia elétrica da CELESC (sua supridora) e distribui dentro de sua área de concessão. Menciona que o ICMS devido na aquisição de energia elétrica da CELESC é diferido para a etapa seguinte de circulação da energia. Assim, entende, a consulente, que nessa operação não há incidência do ICMS. Alega que para o seu funcionamento, escritórios e iluminação, consome parte dessa energia, que considera um consumo que não se integra a nenhum processo produtivo. Tampouco há circulação dessa mercadoria. Diz que o Regulamento do ICMS, art. 36 norteia o procedimento para estorno do imposto que tiver sido creditado. Entretanto, não esclarece sobre o estorno que deve ocorrer em razão do consumo que informa. Diante do exposto, vem a esta Comissão indagar se: a) ao realizar o estorno da mercadoria consumida pelo estabelecimento, considera-se o valor da aquisição da energia ou o valor da venda da energia praticado pela consulente? b) deverá tributar pelo ICMS o valor referente a energia elétrica utilizada para consumo, mesmo não havendo crédito do ICMS na aquisição? ou c) estorna a energia consumida, em sua contabilidade, e deixa de oferecer esse valor à tributação? Por fim, declara que não está sob fiscalização, nem foi objeto de fiscalização sobre qualquer matéria. A autoridade fiscal no âmbito da Gerência Regional de Criciúma, informa que a matéria que suscita dúvidas à consulente está claramente descrita no art. 1º, do Anexo 3 do Regulamento do ICMS. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. Lei nº 3.938, de 26 de dezembro de 1966, arts. 209 e 212; Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário, art. 152-C Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, art. 36; Anexo 3, art. 1º. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. Sem embargo à situação fática que apresenta, o pedido não pode ser recebido como consulta, porque o instituto da consulta destina-se, exclusivamente, a dirimir dúvidas quanto à interpretação da legislação tributária, ex vi do art. 209, da Lei nº 3.938, de 1966, com nova redação dada pela Lei nº 11.847, de 23 de janeiro de 2001, in verbis. Art. 209. O sujeito passivo poderá, mediante petição escrita dirigida ao Secretário de Estado da Fazenda, formular consulta sobre a interpretação de dispositivos da legislação tributária estadual. Sendo assim, a demanda não pode ser acolhida com os efeitos de consulta referidos no art. 212, da Lei nº 3.938, de 1966, porque a legislação que trata da matéria é clara o suficiente para a correta apreensão de seu conteúdo, prescindindo, portanto, de qualquer labor exegético. Fato que, de per si, impede o recebimento da consulta conforme prevê o Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário do Estado de Santa Catarina, aprovado pelo Dec. 22.586, de 27 de junho de 1984 em seu art. 152-C, in verbis. Art. 152-C. Não será recebida ou analisada consulta que verse sobre: (...) III - matéria que (...) c) esteja tratada claramente na legislação; Contudo para não deixar a consulente sem qualquer orientação, cabem os seguintes comentários. Inicialmente cabe destacar que no diferimento o tributo continua devido, apenas a sua exigibilidade é postergada. Roque Antônio Carrazza diz: “...diferimento não é ‘isenção, incentivo ou benefício fiscal’, na acepção do art. 155, § 2º, XII, “g”, da CF. Pelo contrário, diferimento, como registram nossos léxicos, significa adiamento. Aplicada ao ICMS, a palavra tem idêntico sentido: adiamento do pagamento do tributo.” (ICMS, 10ª ed., Malheiros Editores, 2005, p.318) O Regulamento do ICMS, Anexo 3, art. 8º, inciso VII, prevê diferimento do imposto na saída de energia elétrica para estabelecimento de empresa concessionária, distribuidora do produto. Hipótese em que se enquadra a consulente. Acontece que parte da energia elétrica adquirida pela consulente veio a ser utilizada como consumo próprio do estabelecimento, utilização essa que se considera fim alheio à atividade do estabelecimento, em conformidade com o Regulamento, art. 36, III. Nesse caso, no Anexo 3, art. 1º, §§ 2º e 3º estão previstos os procedimentos para o estorno e o recolhimento do imposto cujo pagamento foi postergado na operação decorrente da aquisição da mercadoria pela consulente. Art. 1° Nas operações abrangidas por diferimento, fica atribuído ao destinatário da mercadoria a responsabilidade pelo recolhimento do imposto na condição de substituto tributário. (...) § 2° O contribuinte substituto deverá recolher o imposto diferido: I - quando não promover nova operação tributada ou a promover sob regime de isenção ou não-incidência, salvo quanto às operações que destinem mercadorias diretamente para o exterior do país; (...) § 3° A base de cálculo do imposto devido por substituição tributária é o valor da operação praticada pelo substituído ou de que decorrer a entrada da mercadoria no estabelecimento. Sendo assim, a consulente deverá estornar o valor correspondente à energia elétrica utilizada como consumo próprio, proporcional ao valor da mercadoria adquirida. Valor esse que será a base de cálculo para o imposto a ser recolhido. Isto posto, responda-se à requerente que: a) a demanda não é acolhida com os efeitos de consulta, referidos no art. 212, da Lei nº 3.938/66, pois a legislação que trata da matéria é clara o suficiente para a correta apreensão de seu conteúdo; b) para o estorno do valor correspondente à energia elétrica utilizada como consumo próprio será considerado o valor de aquisição da energia elétrica, proporcionalmente ao valor daquela operação. Porque o imposto que ora está sendo recolhido é devido naquela operação, apenas tinha sido postergado o seu pagamento. O fato de a mercadoria ter sido utilizada para consumo do estabelecimento torna a operação, no que se refere à energia consumida no estabelecimento, destinada a consumidor final. Daí a obrigatoriedade de o imposto ser recolhido pela consulente. À superior consideração da Comissão. GETRI, 5 de agosto de 2008. Alda Rosa da Rocha AFRE IV – matr. 344.171-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na sessão do dia 14 de agosto de 2008. Alda Rosa da Rocha Almir José Gorges Secretária Executiva Presidente da Copat
CONSULTA Nº 055/2008 EMENTA: CONSULTA. MATÉRIA TRATADA DE FORMA CLARA NA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA NÃO GERA OS EFEITOS PRÓPRIOS DO INSTITUTO. FLAGRANTE INTENÇÃO DE OBTER INTEPRETAÇÃO EXTENSIVA DE DISPOSITIVO LEGAL QUE OUTORGA ISENÇÃO EM DESRESPEITO À INTERPRETAÇÃO LITERAL PREVISTA NO INCISO II DO ART. 111 DO CTN. DOE de 22.10.08 1 - DA CONSULTA A empresa acima, que atua no comércio atacadista de produtos alimentícios industrializados para animais não domésticos, requer esclarecimento sobre a correta aplicação dos benefícios fiscais constantes nos arts. 29 e 30 do Anexo 2 do Regulamento do ICMS. Ocorre que é a sua matriz, na Espanha, que fabrica os produtos comercializados. À sua crítica, tal fato não a excluiria do universo de beneficiários potenciais, pois entende que seu estabelecimento equipara-se a industrial (pressuposto que escora no art. 9º do Decreto Presidencial nº 4.544/2002) e, sendo assim, faria jus ao benefício insculpido no inciso III do já referido art. 29, até porque o dispositivo não faz referência se o produto é importado ou não. Em suma, faz os seguintes questionamentos (ipsis litteris): a) Os produtos relacionados no “item 1”, quando da sua saída interna, gozam dos benefícios fiscais do art. 30 citado no “item 2”?; b) Os produtos relacionados no “item 1”, quando da sua saída interestadual, gozam dos benefícios fiscais citados no “item 2”, ou seja, “Redução de base de cálculo interestaduais alcançadas pelo Anexo 2 capitulo V seção I, art. 29, item III”?; c) A expressão “...fabricados pelas respectivas indústrias...” do art. 29 item III do regulamento poderá ser estendido à empresa consulente e ser a mesma equiparada à estabelecimento industrial? Por último, a empresa declara que a matéria argüida não é objeto de notificação fiscal e que não está sendo submetida a nenhuma ação fiscalizadora. Eis o relatório. 2 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL Código Tributário Nacional, Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1996, artigo 111, inciso II; RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 1º de setembro de 2001, Anexo 2, artigos 29 e 30. 3 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA As inferências interpretativas contidas no arrazoado da consulente, leva-nos a concluir que, a rigor, sua pretensão é obter o aval desta comissão para uma interpretação extensiva da isenção prevista no art. 29 do Anexo 2, assim como da redução de base de cálculo prevista no art. seguinte. Antes de mais nada, em obséquio ao art. 111 do Código Tributário Nacional que, em seu inciso II, impõe interpretação literal para os dispositivos que outorguem isenção, temos de evocar a Súmula 100 do STJ que pacificou o entendimento da matéria, declarando descabida a aplicação de analogia visando à extensão do benefício da isenção a caso concreto que não se enquadre no expresso texto legal. Em relação à Sumula, é da mais absoluta pertinência o escólio de Leandro Paulsen (Direito tributário. 4ª ed. Porto Alegre. Livraria do Advogado: ESMAFE. 2002. pg. 616): “nos julgados que deram origem à Súmula 100 do STJ muito se discutiu sobre a interpretação das normas concessivas de isenção, tendo restado consolidada posição no sentido de que descabia raciocinar-se analogicamente para efeito de estender benefício de isenção a situação que não se enquadraria no texto expresso da lei”. A isenção é uma exceção à regra de tributação, e, nesse caso, aplica-se o princípio geral de hermenêutica que impõe interpretação restritiva em se tratando de norma de direito excepcional[1]. (é justamente por dispensarem, em alguns casos, obrigações que de outra forma seriam exigíveis é que as normas exceptivas não comportam extensão a situações não expressamente previstas.) De outro lado, quanto aos dispositivos legais envolvidos, cabe o destaque pela clareza que lhes é ínsita, como podemos observar. In verbis: Art. 29. Até 30 de abril de 2008, ficam isentas as saídas internas dos seguintes produtos: (...) III - rações para animais, concentrados, suplementos, aditivos, premix ou núcleo, fabricados pelas respectivas industrias, devidamente registradas no Ministério da Agricultura e da Reforma Agrária, observado o seguinte: a) os produtos devem estar registrados no Ministério da Agricultura e da Reforma Agrária e o número do registro deve ser indicado no documento fiscal; b) quando acondicionado em embalagens de até 60 (sessenta) quilogramas, o produto deve ser identificado através de rótulo ou etiqueta; c) os produtos se destinem exclusivamente ao uso na pecuária; d) o benefício aplica-se, ainda, à ração animal preparada em estabelecimento produtor, na transferência a estabelecimento produtor do mesmo titular ou na remessa a outro estabelecimento produtor em relação ao qual o titular remetente mantiver contrato de produção integrada; Art. 30. Até 30 de abril de 2008, a base de cálculo do imposto fica reduzida em 60% (sessenta por cento) nas operações interestaduais com os produtos alcançados pela isenção prevista no art. 29, nas condições ali estabelecidas. (grifei) O dispositivo é categórico: os produtos passíveis da isenção, a que se reporta o caput, são os fabricados pelas próprias (“respectivas”) indústrias, registradas como tal em órgão federal específico. Absolutamente não é o caso da consulente. Como já foi dito, ela não fabrica os produtos, tampouco equipara-se, nos termos da legislação pertinente, a estabelecimento industrial como procura demonstrar descalçada em decreto federal. Por conseguinte, a pretendida redução de base de cálculo nas operações interestaduais com fulcro no art. 30, também torna-se infactível, pois pressupõe que os produtos sejam objeto da isenção prevista no 29. Por último, ressalto que o instituto da consulta presta-se a dirimir dúvidas atinentes à interpretação da legislação tributária, conforme aduz o artigo 209 da Lei nº 3.938, segundo o qual o “sujeito passivo poderá, mediante petição escrita dirigida ao Secretário de Estado da Fazenda, formular consulta sobre a interpretação de dispositivos da legislação tributária estadual”. Dessume-se do dispositivo acima que a função da Comissão Permanente de Assuntos Tributários é, tão-somente, fixar a inteligência ou o sentido do texto legal em relação ao fato a que deve ser aplicado, e não estender sua aplicação a situações para as quais inexiste previsão legal. O que implica a desqualificação como consulta da presente demanda, pois a matéria prescinde de interpretação, restando afastados os efeitos típicos do instituto. Por fim, responda-se à empresa, na ordem perquirida, o seguinte: a) os produtos comercializados internamente não gozam dos benefícios fiscais do art. 30; b) nas saídas interestaduais, os produtos não são beneficiados pela redução da base de cálculo, conforme aduz o art. 30; e, c) a empresa não pode ser equiparada a estabelecimento industrial, dada a inexistência de expressa previsão legal nesse sentido; Eis o parecer que submeto à crítica desta Comissão. GETRI, 4 de julho de 2008. Nilson Ricardo de Macedo AFRE IV - matr. 344.181-4 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na sessão do dia 14 de agosto de 2008. Alda Rosa da Rocha Almir José Gorges Secretária Executiva Presidente da Copat [1] c) Normas de caráter excepcional, dentre outras, são aquelas que excetuam determinados indivíduos/entidades da órbita de sua abrangência. Bem assim as normas carregadas de especificidade, a ponto de se tornarem imprestáveis à guarida de outros casos que não aqueles motivadores da criação da regra.
CONSULTA N° 058/2008 EMENTA: ICMS. REGIME DE CRÉDITOS FINANCEIROS ADOTADO PELO ART. 20 DA LEI COMPLEMENTAR 87/96. BENS DE USO E CONSUMO DO ESTABELECIMENTO. DIREITO DE CRÉDITO SOMENTE A PARTIR DE 1° DE JANEIRO DE 2011. RESSALVADO OS BENS DESTINADOS AO ATIVO IMOBILIZADO, SOMENTE DÃO DIREITO A CRÉDITO OS MATERIAIS QUE SE INTEGRAM AO PRODUTO OU QUE SÃO INTEGRALMENTE CONSUMIDOS NO PROCESSO INDUSTRIAL. O MERO DESGASTE NÃO DÁ DIREITO A CRÉDITO, EM FACE DO DIREITO VIGENTE. OS ITENS LISTADOS PELA CONSULENTE NÃO SE INTEGRAM AO PRODUTO, NEM SE CONSOMEM INTEGRALMENTE NO PROCESSO PRODUTIVO, RAZÃO PORQUE NÃO DÃO DIREITO AO CRÉDITO, SALVO QUANDO ADQUIRIDOS ACOMPANHANDO OS BENS DO ATIVO IMOBILIZADO A QUE SÃO ACOPLADOS. DOE de 22.10.08 01 - DA CONSULTA A entidade em epígrafe, nos termos do art. 209, II, da Lei 3.938, de 26 de dezembro de 1966, formula consulta em nome de seus filiados sobre o direito à utilização de crédito de ICMS, nos termos do art. 29, III, do RICMS, dos seguintes produtos utilizados na extração de minerais e sua transformação em pedra britada: ITEM CÓDIGO NCM DURABILIDADE MÉDIA A bits – coroa de botom 3* 8207.19.00 15 dias B luva* 8207.19.00 8 dias C haste* 8207.19.00 15 dias D manta** 8474.90.00 130 horas E revestimento** 8474.90.00 130 horas F anel de corte** 8474.90.00 130 horas G mandíbula fixa** 8474.90.00 220 horas H mandíbula móvel** 8474.90.00 480 horas I bico de pato – lâmina*** 8431.42.00 300 horas * itens acoplados a perfuratriz para perfurar rochas de basalto e granito para colocação de explosivos. ** itens acoplados a britador. ***item acoplado a carregadeira. A autoridade fiscal em sua informação a fls. 13-15, após discorrer sobre a adoção do regime de créditos financeiros, observa que o crédito relativo a materiais de uso secundário ou intermediário já foi examinado por esta Comissão nas respostas às Consultas n° 34/01, 65/2001, 25/96 e 47/2004. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL Constituição Federal, art. 155, § 2°, XII, c; Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996, arts. 19, 20 e 33, I; Lei 10.297, de 26 de dezembro de 1996, arts. 21, 22 e 103, IV; RICMS-SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, arts. 29, III, e 82, I. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA Versa a consulta sobre o aproveitamento de crédito do ICMS relativo à entrada dos materiais de “uso e consumo” ao início identificados. Recordemos o conceito de “crédito” do ICMS e a mecânica de apuração do imposto: Dispõe o art. 155, § 2°, I, da Constituição Federal, que o ICMS é imposto não cumulativo, “compensando-se o que for devido em cada operação [..] com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal”. O assim chamado “crédito” do ICMS nada mais é que o imposto que onerou a entrada da mercadoria no estabelecimento ou o insumo que será integrado à mercadoria produzida. É “crédito” no sentido de que irá compensar, no todo ou em parte, o imposto devido em cada operação. A bem da verdade, trata-se de um “crédito” especialíssimo, vocacionado exclusivamente para compensar o imposto devido. Devemos, portanto, distinguir entre o imposto devido em cada operação e o imposto a recolher. O imposto devido é o resultado da aplicação da alíquota sobre a base de cálculo (valor da operação). Já o imposto a recolher ou a “quantia a ser desembolsada pelo contribuinte a título de ICMS é o resultado de uma subtração em que o minuendo é o montante de imposto devido e o subtraendo é o montante do imposto anteriormente cobrado” (Roque Antônio Carrazza, ICMS. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000, pg. 209). Até a edição da Lei Complementar 87/96, vigorava o regime de créditos físicos que, conforme Hugo de Brito Machado (Aspectos Fundamentais do ICMS. São Paulo: Dialética, 1997, pg. 143), “só o imposto relativo à entrada de bens que são vendidos pelo estabelecimento, ou que, no caso da indústria, integram fisicamente o produto industrializado a ser vendido, enseja crédito para compensação com o imposto devido na saída dos bens”. Acrescenta o mesmo autor que “é um regime de não cumulatividade relativa. Não cumulatividade que desconsidera o elemento financeiro, e toma em consideração apenas o elemento físico do bem, por isso mesmo denominado regime de crédito físico”. Somente com a citada lei complementar, no exercício da competência deferida pelo art. 155, §2°, XII, c, da Constituição Federal, foi adotado o regime de créditos financeiros. Entretanto, o novo regime não foi adotado imediatamente na sua integralidade, mas apenas em relação aos bens destinados à integração ao ativo permanente. Os bens de uso e consumo do estabelecimento somente darão crédito a partir de 1° de janeiro de 2011, conforme art. 23 da Lei 13.992/07. A matéria, na verdade, não é nova, já tendo sido analisada por esta Comissão, entre outras, na resposta à Consulta n° 23/01, assim ementada: ICMS. CRÉDITO DO ATIVO PERMANENTE. AS PARTES E PEÇAS ADQUIRIDAS PARA MANUTENÇÃO DE BENS INTEGRADOS AO ATIVO IMOBILIZADO SÃO CONSIDERADAS CONSUMO DO ESTABELECIMENTO, SOMENTE DANDO DIREITO A CRÉDITO FISCAL QUANDO DA PLENA ENTRADA EM VIGOR DA LC 87/96. O respectivo parecer, com fundamento na Lei 6.404/76, distingue entre “as partes e peças que acompanham a máquina ou o equipamento quando de suas aquisições”, contabilizadas no ativo imobilizado, e as “partes e peças adquiridas, separadamente, para o fim de manutenção, reparo, conserto etc. (não contabilizadas no Ativo Imobilizado) de máquinas ou equipamentos”. No primeiro caso, as partes e peças “geram direito ao crédito do valor do ICMS correspondente”. Já no segundo caso, a aquisição das partes e peças não geram “o direito de lançar na escrita fiscal o valor do imposto correspondente, por se tratar de valores de mercadorias que serão lançados na contabilidade como Ativo Circulante ou diretamente como despesas operacionais, gastos gerais de fabricação, custos de produção ou nome equivalente”. A tese exposta está em sintonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que tem entendido que em relação às mercadorias adquiridas que “não se integram ao produto final fabricado, torna-se sem amparo legal o auto-lançamento de crédito de ICMS feito, a respeito, pelo contribuinte” (R. Esp 80.144 SP, Rel. M. José Delgado, DJ de 3 de junho de 1996, pg. 19.211). Ou seja, “o direito de creditamento do ICMS pago anteriormente somente exsurge quando se tratar de insumos que se incorporam ao produto final ou que são consumidos no curso do processo de industrialização” (STJ, Primeira Turma, Recurso em Mandado de Segurança 20.454 RJ, DJ de 31 de maio de 2007, p 320). Além disso, o “direito de crédito de ICMS, oriundo dos denominados produtos intermediários, isto é, aqueles utilizados no processo industrial, far-se-ia fundamental a sua integração ao produto final, ou seja, consumidos no processo de forma imediata e integral” (STJ, Segunda Turma, Agravo Regimental no Recurso Especial 738.905 RJ, DJ de 20 de fevereiro de 2008, p 128). Em síntese, a teor do disposto no art. 33 da lei Complementar 87/96, somente é permitido o aproveitamento de crédito correspondente a: 1. mercadoria entrada no estabelecimento com destino a revenda; 2. insumos que se integrem ao produto ou sejam integralmente consumidos no processo industrial; 3. energia elétrica entrada no estabelecimento quando for objeto de operação de saída de energia elétrica; 4. energia elétrica consumida no processo de industrialização; 5. energia elétrica cujo consumo resultar em operação de saída de mercadoria para o exterior ou prestação de serviço para o exterior; 6. mercadorias destinadas ao ativo permanente do estabelecimento; 7. serviços de comunicação utilizados na execução de serviços da mesma natureza; 8. serviços de comunicação cuja utilização resultar em saída para o exterior de mercadorias ou serviços. Posto isto, responda-se à consulente: a) o regime de créditos financeiros, introduzido pelo art. 20 da Lei Complementar 87/96, não entrou plenamente em vigor, especialmente em relação aos bens de uso e consumo do estabelecimento que somente darão direito ao crédito a partir de 1° de janeiro de 2011; b) somente dão direito a crédito os materiais que se integram ao produto ou que são integralmente consumidos no processo industrial; c) o mero desgaste não dá direito a crédito, em face do direito vigente; d) os itens listados pela consulente não se consomem integralmente no processo produtivo, razão porque não dão direito ao crédito, salvo quando adquiridos acompanhando os bens do ativo imobilizado a que são acoplados. À superior consideração da Comissão. Getri, em Florianópolis, 18 de junho de 2008. Velocino Pacheco Filho AFRE – matr. 184244-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 14 de agosto de 2008. Os filiados da consulente deverão adequar seus procedimentos à resposta a esta consulta no prazo de trinta dias, contados do seu recebimento, conforme dispõe o inciso I do art. 212 da Lei n° 3.938, de 26 de dezembro de 1966, ao final dos quais os créditos tributários respectivos poderão ser constituídos e cobrados de ofício, acrescidos de multa e de juros moratórios, se for o caso. Alda Rosa da Rocha Almir José Gorges Secretária Executiva Presidente da Copat
CONSULTA N° 060/2008 EMENTA: REVOGADA PELA RESOLUÇÃO NORMATIVA 81/20. ITCMD. DIREITO INTERTEMPORAL. DOAÇÃO COM RESERVA DE USUFRUTO, NA VIGÊNCIA DA LEI 7.540/88. EXTINÇÃO DO USUSFRUTO POR MORTE DO DOADOR, CONSOLIDANDO-SE A PROPRIEDADE NA PESSOA DO NU-PROPRIETÁRIO, NA VIGÊNCIA DA LEI 13.136/04. O PAGAMENTO INTEGRAL DO IMPOSTO, NA VIGÊNCIA DA LEI REVOGADA, SATISFAZ OS INTERESSES DA FAZENDA PÚBLICA, NADA MAIS PODENDO SER-LHE EXIGIDO. A PRETENSÃO DE COBRAR MAIS CINQUENTE POR CENTO, A PRETEXTO DE APLICAÇÃO DA LEI NOVA, CONSTITUI EXCESSO DE EXAÇÃO QUE NÃO DEVE SER TOLERADO. DOE de 22.10.08 01 - DA CONSULTA O consulente acima identificado relata o seguinte: i) no ano de 2003 houve doação de imóvel com instituição de usufruto em favor da doadora; ii) na ocasião houve recolhimento integral de ITCMD; iii) com o falecimento da doadora, requereu a extinção do usufruto, sendo surpreendido com a informação de que, para tanto, deveria ser recolhido o imposto correspondente. Argumenta que o recolhimento do imposto, por ocasião da instituição do usufruto impossibilita nova cobrança pela Fazenda Estadual. Ao final, requer a expedição de certidão declarando que houve o pagamento integral do ITCMD, referente ao usufruto, não havendo necessidade de novo pagamento para a extinção do usufruto. A consulta não foi devidamente informada pela Gereg de origem, conforme determina o art. 152-B, § 2°, II, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de junho de 1984. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL Lei 7.540, de 30 de dezembro de 1988; Lei 13.136, de 25 de novembro de 2004, art. 2°, II; RITCMD-SC, aprovado pelo Decreto 6.002, de 19 de novembro de 1990; RITCMD-SC, aprovado pelo Decreto 2.884, de 30 de dezembro de 2004; 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA Cuida-se de aplicação de direito intertemporal: o imóvel em questão foi transmitido, com reserva de usufruto, sob a égide da Lei 7.540/88; já a extinção do ônus real (e a conseqüente recomposição da propriedade) ocorreu sob o patrocínio da Lei 13.136/2004. O tratamento dado pela lei anterior foi de exoneração total (isenção) do tributo na instituição do usufruto (Lei 7.540/88, art. 8°, II) que foi substituído, na nova lei, por exoneração parcial (redução de base de cálculo) de 50% tanto na instituição como na extinção do usufruto (Lei 13.136/04, art. 7°, § 2°). O direito de propriedade compreende os direitos de usar, gozar, dispor e reaver a coisa de quem injustamente a detenha (Código Civil, art. 1.228). No caso de instituição de usufruto, o direito de propriedade se reparte, de modo que passa ao usufrutuário o direito “à posse, uso, administração e percepção dos frutos” (C.C., art. 1.394). O nu-proprietário detém a propriedade, mas despida de seus atributos (nua-propriedade). No momento em que cessar o usufruto, a propriedade reveste-se novamente de seus atributos, voltando a ser plena. No escólio de Marco Aurélio da Silva Viana (Comentário ao Novo Código Civil, volume XVI: dos direitos reais, coordenado por Sálvio de Figueiredo Teixeira, Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 616), temos que o usufruto: “Como direito real, assegura ao titular a utilização da coisa alheia diretamente, com oponibilidade erga omnes. Necessariamente o usufrutuário terá a posse da coisa. Como direito temporário, ele, embora possa ser vitalício, não se prolonga além da vida do beneficiário. Extinto o usufruto, recompõe o domínio no seu titular”. É possível a cessão do seu exercício, mas não a do direito, que é intransmissível. Com a morte do usufrutuário cedente dá-se a extinção. Mais adiante, prossegue o mesmo autor (p. 671): “Quando as qualidades de usufrutuário e nu-proprietário são reunidas na mesma pessoa, têm-se a consolidação e a conseqüente extinção do usufruto. O vocábulo consolidação é empregado no sentido de confusão. Se o usufrutuário adquire a propriedade, ou o nu-proprietário o usufruto, volta ela a ser plena”. A doação com reserva de usufruto (caso dos autos) e a subseqüente consolidação da propriedade, devida à morte do instituidor, devem ser consideradas de modo integrado. O doador usufrutuário detém a posse e a administração do bem e o direito de usar o bem e perceber os seus frutos. O donatário nu-proprietário detém apenas a nua-propriedade, ou seja, a propriedade sem qualquer dos seus atributos. Com a extinção do usufruto, esses atributos voltam a integrar a propriedade plena. No caso em tela, quando da instituição do usufruto, o ITCMD regia-se pela Lei 7.540/88 que isentava a transmissão da nua-propriedade, devendo o imposto ser recolhido, na sua integralidade, por ocasião da extinção do usufruto. Porém, deu-se a extinção do usufruto já na vigência da Lei 13.136/2004 que deu tratamento salomônico à matéria: metade do imposto passou a ser exigido na transmissão da nua propriedade e metade na extinção do usufruto. Em qualquer hipótese, a mudança de legislação não poderia resultar em gravame maior que o exigível na vigência de uma ou outra lei. Assim, se a instituição e a extinção do usufruto tivessem se dado na vigência da Lei 7.540/88, o tributo seria exigido apenas por ocasião da consolidação da propriedade e seria equivalente à aplicação da alíquota sobre a respectiva base de cálculo (valor venal do bem doado, conforme art. 6°). No caso de ter sido pago por ocasião da sua instituição, descaberia a exigência do imposto por ocasião da extinção do usufruto, pois os direitos da Fazenda Pública já teriam sido satisfeitos, conforme jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal (Primeira Turma, RE 83.855, DJU 1°/out/1976): USUFRUTO DECORRENTE DE DOAÇÃO A TERCEIRO. COM A MORTE DA DONATARIA, EXTINGUE-SE O USUFRUTO E CONSOLIDA-SE A PROPRIEDADE NA PESSOA DO NU-PROPRIETARIO, NÃO SENDO DEVIDO O IMPOSTO DE TRANSMISSAO CAUSA MORTIS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. O aresto colacionado continua aplicável nos termos do direito vigente. Com efeito, a Constituição Federal de 1988, art. 155, I, dá competência aos Estados para instituir imposto sobre transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos. No caso em tela, a legislação estadual considera como fatos distintos a transmissão da propriedade e a instituição do usufruto que é um direito real sobre a propriedade. Com a morte do usufrutuário, nos termos da lei civil, não se dá uma “transmissão do usufruto”, mas a extinção do direito real, recompondo-se a propriedade plena. Ora, o art. 110 do CTN veda alterar o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados para definir ou limitar competências tributárias. A lei nova exige metade do imposto na instituição do usufruto e metade na sua extinção. Se o contribuinte recolheu a integralidade da exação, nos termos da lei antiga, o direito da Fazenda já foi satisfeito pelo sujeito passivo, nada mais podendo ser-lhe exigido. Com efeito, na hipótese de tanto a instituição como a extinção do usufruto ocorrerem na vigência da Lei 13.136/2004, o imposto seria devido em ambas as ocasiões, calculado sobre base de cálculo reduzida, conforme art. 7°, § 2° (“na instituição e na extinção de direito real sobre bens imóveis, bem como na transmissão da nua-propriedade, a base de cálculo do imposto será reduzida para cinqüenta por cento do valor venal do bem”). Sucede que o donatário não fez uso da isenção prevista no art. 8°, II, da Lei 7.540/88, recolhendo, naquela ocasião, a integralidade do imposto relativo à transmissão. Nesse caso não poderia ser-lhe exigido o recolhimento de mais 50%, por ocasião da extinção do direito real, pois corresponderia a um gravame tributário maior do que seria suportado na hipótese de tanto a transmissão da nua-propriedade como a sua recomposição ocorrerem na vigência da mesma lei. Tal exigência contrariaria o princípio da isonomia, insculpido no art. 150, II, da Constituição Federal, que proíbe instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente. Com efeito, a diferença de tratamento tributário não decorreria da situação do próprio sujeito passivo, mas apenas da circunstância de a instituição do usufruto (transmissão da nua-propriedade) ter ocorrido na vigência de uma lei e a sua extinção (consolidação da propriedade plena) ter ocorrido na vigência de outra lei. Isto posto, responda-se à consulente: a) o recolhimento efetuado por ocasião da instituição do usufruto satisfez plenamente o direito da Fazenda Pública; b) a exigência de mais 50% (cinqüenta por cento), além do que já havia sido pago, a pretexto de aplicação da lei nova, constitui excesso de exação que não deve ser tolerado. À superior consideração da Comissão. Getri, em Florianópolis, 17 de junho de 2008. Velocino Pacheco Filho AFRE – matr. 184244-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 14 de agosto de 2008. Alda Rosa da Rocha Almir José Gorges Secretária Executiva Presidente da Copat
CONSULTA Nº 042/2008 EMENTA: CONSULTA. DESCARACTERIZAÇÃO. MATÉRIA TRATADA DE FORMA CLARA NA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA, SUBMETIDA À APRECIAÇÃO DESTA COMISSÃO, NÃO GERA OS EFEITOS QUE LHES SÃO PRÓPRIOS, POIS QUE A DÚVIDA É CIRCUNSTÂNCIA FUNDAMENTAL PARA UTILIZAÇÃO DO INSTITUTO. DOE de 22.10.08 1 - DA CONSULTA A empresa acima, que atua na área de importação e exportação de mercadorias e serviços aduaneiros, é beneficiária do Programa de Modernização e Desenvolvimento Econômico, Tecnológico e Social de Santa Catarina - COMPEX. Relata que no item 4, Cláusula 2ª, de seu Regime Especial, determina-se que “As notas fiscais relativas às saídas internas das mercadorias importadas serão emitidas com o ICMS incidindo à alíquota de 12%”. Foi instruída pelo plantão fiscal que a forma de se chegar à base de cálculo do ICMS à qual será aplicada a alíquota de 12% é a seguinte: valor do produto, dividido por 0,88. A consulente provoca esta Comissão visando à retificação desse entendimento. Declara, ainda, que a matéria trazida à baila não é objeto de notificação fiscal, tampouco a empresa está sendo submetida a procedimento fiscal. Eis o relatório. 2 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL RICMS-SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, art. 28 e 29; Anexo 3, art. 1º; Anexo 6, art. 91. 3 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA Andou bem a consulente ao procurar guarida em informação prestada por autoridade fiscal catarinense em plantão fiscal. Não só porque é o servidor a quem compete prestar esse tipo de esclarecimento, mas principalmente porque o dispositivo que trata da matéria é claro e prescinde de interpretação. Observemos o teor do art. 11 da Lei nº 10.297, de 26 de dezembro de 1996 (de conteúdo idêntico ao art. 22, do Decreto 2.870/01): Art. 11. Integra a base de cálculo do imposto: I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle; II - O valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado. Significa dizer que além da parcela da base de cálculo diretamente relacionada à hipótese de incidência em si (art. 10 da mesma lei), os itens arrolados acima também integrarão a base de cálculo do imposto. Mas a questão não é essa; a empresa não questiona o que integra (ou não) a base de cálculo do imposto. Sua dúvida diz respeito, isso sim, ao procedimento matemático a ser adotado para que se obtenha o valor da base de cálculo nos termos propostos pela legislação. Todavia, a função desta Comissão é, unicamente, interpretar a legislação tributária, fixando a inteligência ou o sentido do texto legal em relação ao fato a que deve ser aplicado, e não deliberar sobre sua operacionalização, como é o caso. Ademais, a autoridade fiscal em plantão respondeu em linha com a legislação, pois em termos práticos, excetuado o valor do próprio imposto, ou seja, dividindo-se a soma dos demais componentes integrantes da base de cálculo, por (1-i), sendo “i”, a alíquota do imposto, obteremos a base de cálculo do ICMS em conformidade com a legislação pertinente. Base esta que, submetida à alíquota do imposto, gerará o montante de ICMS devido na operação. Sendo assim, sugiro que esta Comissão digne-se à desqualificação da presente demanda como consulta,. Sendo assim, a desqualificação como consulta da presente demanda, por não possuir como objeto matéria tributária passível de interpretação, é inevitável, o que afasta (e a ilação é simples) os efeitos típicos do instituto. Eis o parecer que submeto à crítica desta Comissão. GETRI, 15 de maio de 2008. Nilson Ricardo de Macedo AFRE IV - matr. 344.181-4 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na sessão do dia 12 de junho de 2008. Alda Rosa da Rocha Renato Vargas Prux Secretária Executiva Presidente da Copat