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CONSULTA Nº : 098/2011
CONSULTA Nº : 098/2011 EMENTA: ICMS. NÃO INTEGRAM A BASE DE CÁLCULO DO ICMS OS VALORES CORRESPONDENTES AO PIS E A COFINS AMPARADOS POR SUSPENSÃO, NOS TERMOS DO ARTIGO 3º, DA LEI Nº 11.488/2007, E CUJAS IMPORTÂNCIAS NÃO TENHAM SIDO COBRADAS DO ADQUIRENTE. DOE de 22.09.11 01 - DA CONSULTA A Consulente tem como objeto social a fabricação de transformadores, indutores, conversores, sincronizadores e outros produtos similares que são comercializados para compor o ativo permanente de concessionárias de energia elétrica para eletrificação rural ou urbana, entre outros clientes. Informa que possui cliente detentor de Regime Especial de Incentivos para o Desenvolvimento da Infra-Estrutura – REIDI, criado pelo Governo Federal, para dar maior efetividade ao Programa de Aceleração do Crescimento – PAC, autorizando a suspensão do PIS e da COFINS, na aquisição de máquinas, aparelhos, instrumentos e equipamentos destinados ao ativo imobilizado da adquirente. Após a utilização ou incorporação do bem ou material de construção na obra realizada ao abrigo do REIDI, a suspensão se converte em alíquota zero. Recebeu comunicação da adquirente de que deveria incluir o PIS e a COFINS na base de cálculo do ICMS por tratar-se de desconto condicional. A resposta à consulta formulada ao Estado do Rio Grande do Norte também decidiu pela inclusão destas contribuições na base de cálculo do ICMS, com fundamento no mesmo motivo. Não concordando com estes entendimentos, requer manifestação desta Comissão acerca da possibilidade de não incluir na base de cálculo do ICMS, o valor devido a título de PIS e COFINS, e da desobrigação de destacar os respectivos valores no campo “desconto” da nota fiscal, por entender que não existe norma legal que dê suporte a estas exigências. Declara ainda que a consulta não se enquadra nos impedimentos do artigo 152-C do Regulamento das Normas Gerais de Direito Tributário – RNGDT/SC. A consulta foi informada pela autoridade fiscal da GERFE de origem, conforme determina o artigo 152-B, § 2°, II, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984, considerando atendidos os critérios de admissibilidade e, em argumentação fundamentada, manifestando-se pela impossibilidade da exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS, por se caracterizar como desconto condicional. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL Lei Federal nº 11.488, de 15 de junho de 2007, artigo 3º. RICMS/SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 28 de agosto de 2001, artigo 22. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA Preliminarmente, cabe destacar a informação da consulente de que, por ocasião do envio dos equipamentos, a adquirente encaminhou-lhe orientação informando que apesar de ser beneficiária do Regime Especial do REIDI, o PIS e a COFINS deveriam ser incluídos na base de cálculo do ICMS, por tratarem-se de descontos condicionais. Exigiu ainda que para obtenção do valor total da nota fiscal, era necessário deduzir do montante das mercadorias, os valores das contribuições beneficiadas pela suspensão do imposto. Traz-se excerto da referida orientação que explicita o assunto: “Como se trata de uma suspensão, sujeita a que o material ou serviço adquirido seja aplicado no projeto de infra-estrutura aprovado no pedido de habilitação, entendemos que esta desoneração não pode reduzir o valor do ICMS e do ISS, pois se assemelha a um desconto condicional. Portanto para evitar risco perante o fisco Estadual e Municipal, tanto para o FORNECEDOR quanto para a CELPE a nota fiscal terá que ser emitida da seguinte forma: [...] Preço dos materiais (com tributos): 100.000,00 Abatimento do PIS e da COFINS 9,25% (9.250,00) Total da Nota Fiscal 90.750,00 ICMS destacado (17% x 100.000,00) 17.000,00” Em resposta à consulta formulada à Secretaria de Estado da Tributação do Rio Grande do Norte, na Decisão nº 18/2010, o entendimento foi de que: “O benefício da suspensão do PIS e da COFINS, de que trata a Lei Federal nº 11.488, de 2007, é condicional, ou seja, o fornecedor da mercadoria só gozará do benefício da alíquota zero de tais contribuições sobre as operações de vendas que efetuar desde que comprove que o adquirente beneficiário do REIDI utilizou ou incorporou o bem ou material de construção na obra de infra-estrutura, conforme prescreve o §2º do art. 3º da referida Lei.” Na consulta formulada a esta Comissão, a autoridade fiscal fundamenta sua exposição na mesma linha apresentada, partindo do pressuposto de que a suspensão do PIS e da COFINS se configuram como descontos condicionais, uma vez que são dependentes de condição futura. Acrescenta ainda que a própria consulente declara que por ocasião da licitação e elaboração dos preços foi incluído o PIS e a COFINS no valor total das mercadorias. Para esse fim, cabe avaliar se a suspensão do PIS e da COFINS para as operações destinadas a empresas detentoras do Regime Especial denominado REIDI, pode caracterizar-se como desconto condicional. Este tratamento tributário foi instituído pela Lei Federal nº 11.488/2007, que criou o Programa de Aceleração do Crescimento – PAC, dispondo no seu artigo 3º: “Art. 3o No caso de venda ou de importação de máquinas, aparelhos, instrumentos e equipamentos, novos, e de materiais de construção para utilização ou incorporação em obras de infra-estrutura destinadas ao ativo imobilizado, fica suspensa a exigência: I - da Contribuição para o Programa de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes sobre a venda no mercado interno quando os referidos bens ou materiais de construção forem adquiridos por pessoa jurídica beneficiária do Reidi”. I - da Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e da Cofins-Importação quando os referidos bens ou materiais de construção forem importados diretamente por pessoa jurídica beneficiária do Reidi.” Denota-se que a sistemática legalmente adotada consistiu em conceder, num primeiro momento, a suspensão destas contribuições na operação de comercialização das máquinas, aparelhos, instrumentos e equipamentos, ao abrigo do REIDI. Num segundo momento, ocorrendo a utilização ou incorporação dos bens ou materiais de construção na obra de infra-estrutura, a suspensão se converte em alíquota zero, consoante o disposto no seu §2º: “§ 2o As suspensões de que trata este artigo convertem-se em alíquota 0 (zero) após a utilização ou incorporação do bem ou material de construção na obra de infra-estrutura.”(grifo nosso) De modo diverso, no §3º, do mesmo artigo, há uma imposição para o caso da não efetivação dos critérios expressos na condição suspensiva, hipótese em que cabe ao adquirente das mercadorias proceder ao recolhimento das contribuições, acrescidas de juros e multa de mora. “§ 3o A pessoa jurídica que não utilizar ou incorporar o bem ou material de construção na obra de infra-estrutura fica obrigada a recolher as contribuições não pagas em decorrência da suspensão de que trata este artigo, acrescidas de juros e multa de mora, na forma da lei, contados a partir da data da aquisição ou do registro da Declaração de Importação – DI”. (Grifo nosso) Todavia, em nenhuma hipótese esse ônus repercute financeiramente para o remetente das mercadorias, pois a obrigação de recolher o PIS e a COFINS recaem sobre o adquirente que procedeu a sua destinação diversa. Isto porque o texto legal do §3º não desnatura o instituto da suspensão que foi utilizado pelo adquirente. Portanto, a operação de remessa mantém-se incólume, porque foi praticada com observância dos estritos requisitos legais. A eventual destinação diversa que venha a ser dada pelo adquirente é o fato que gera a sua obrigação de recolher o PIS e da COFINS. Colocada a questão nestes termos, parte-se para a análise do teor do artigo 22 do Regulamento do ICMS, que dispõe sobre os valores que integram a base de cálculo do imposto: “Art. 22. Integra a base de cálculo do imposto: I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle; II - o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.” (grifo nosso) Os descontos concedidos sob condição a que faz referência a alínea “a”, do inciso II, do artigo 22, são aqueles em que há abatimento no preço, contudo, vinculado a ocorrência de evento futuro e incerto. Em regra se configuram por meio de cláusulas estipuladas pelas partes em razão da peculiaridade do negócio, que são conferidos pelo vendedor ao comprador, quando satisfeitos os requisitos pré-estabelecidos. A título de exemplo, cita-se o caso em que é concedido desconto no preço da mercadoria, se o comprador antecipar a data de pagamento anteriormente fixada entre as partes, por ocasião da negociação. Há muito restou pacificado nos tribunais que estes valores integram a base de cálculo do imposto. Entretanto, o “desconto” que a norma legal preceitua é instituto distinto que não se confunde com os de natureza tributária. Entende-se equivocada a correlação feita, neste caso, entre desconto e alíquota zero. Na “alíquota zero”, segundo Ricardo Lobo Torres, “a norma de incidência permanece íntegra e há apenas a suspensão de um dos seus elementos quantitativos. O fato gerador, que se compõe de vários elementos (objeto, sujeito, alíquota, base de cálculo) sofre a nulificação de um desses elementos, a alíquota, que desce a zero.” (TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, p. 269). Portanto, enquanto o desconto se configura como um mecanismo de negociação utilizado nas atividades comerciais, envolvendo vendedor e comprador, a alíquota zero se caracteriza como um benefício fiscal, decorrente de norma legal, dispensando a incidência do tributo. Destarte, a suspensão do PIS e da COFINS, com sua posterior conversão para alíquota zero, condicionada ao destino dado às mercadorias, não se configura como “desconto condicionado”. Essas contribuições são incluídas na base de cálculo do ICMS somente quando figurarem como “importâncias pagas, recebidas ou debitadas”, conforme prescreve o artigo 22, do RICMS-SC. São acréscimos que, nas operações de comercialização, representam uma parcela incluída no preço e cobrada do adquirente. Para que não paire dúvida, é importante ressaltar que os elementos que compõem a base de cálculo in abstracto do tributo, devem estar definidos em lei, de forma taxativa. Neste sentido, o artigo 22, do RICMS discrimina, em numerus clausus, as hipóteses cujos valores devem integrar a base de cálculo, não se admitindo a inclusão de importâncias estranhas à previsão legal. Tratando-se, portanto, de matéria submetida à estrita reserva legal, somente pode ser admitida a inserção de outras parcelas na base de cálculo do ICMS, como por exemplo, PIS e COFINS não cobrados do destinatário, se a lei expressamente assim dispuser. Isto posto, responda-se à consulente que não integram a base de cálculo do ICMS os valores correspondentes ao PIS e a COFINS amparados por suspensão, nos termos do artigo 3º, da Lei nº 11.488/2007, e que cujas importâncias não tenham sido cobradas do adquirente. É o parecer que se submete à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. COPAT, em Florianópolis, 16 de agosto de 2011. Joacir Sevegnani AFRE IV – Matr. 184.933-6 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 25 de agosto de 2011, ressalvando-se, a teor do disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo, nas seguintes hipóteses: a) por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente; b) em decorrência de legislação superveniente; e, c) pela publicação de Resolução Normativa que veicule entendimento diverso. Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da COPAT
ConsultasNº 98/201122/09/2011Link externoCONSULTA N° 099/2011
CONSULTA N° 099/2011 EMENTA: ICMS. DEVOLUÇÃO DE PEÇA DEFEITUOSA, EM RAZÃO DE GARANTIA. MERCADORIA SUJEITA AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. APLICAÇÃO CONJUGADA DOS DISPOSITIVOS RELATIVOS À DEVOLUÇÃO (ANEXO 6) E À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (ANEXO 6). CFOP 5411 OU 6411, CONFORME O CASO. DIREITO DO FABRICANTE DE CREDITAR-SE DO IMPOSTO PRÓPRIO E DO RETIDO POR SUBSTITUIÇÃO. DOE de 22.09.11 01 - DA CONSULTA Cuida-se de consulta sobre a devolução de peças defeituosas ao fabricante, em razão de garantia. Em geral, cabe ao distribuidor a obrigação de trocar para o lojista as peças com defeito de fabricação. Porém, o advento da substituição tributária veio trazer alguma incerteza quanto aos procedimentos a serem adotados. Focaliza três situações distintas: 1. tanto a fábrica quanto o distribuidor situam-se em Santa Catarina; 2. a fábrica situa-se em outro Estado e o distribuidor situa-se em Santa Catarina; e 3. a fábrica situa-se em Santa Catarina e o distribuidor, em outro Estado. Entende o consulente que a operação deveria ser feita utilizando CFOP 5949 ou 6949, no lugar do CFOP 5202, 6202, 5411 ou 6411. Sustenta ainda o direito do fabricante ao crédito do ICMS (próprio e por substituição) e do IPI. A remessa das novas peças em substituição das defeituosas, por sua vez, deveriam utilizar CFOP 5949 ou 6949. A autoridade fiscal, em suas informações a fls. 28-9, propõe que seja adotada a mesma solução dada pela resposta à Consulta 67/06. Encaminhado o processo para avaliação do Gesauto, este informou, a fls. 31-2, que a matéria estaria em discussão no âmbito do GT 34 – ST, cogitando-se de possível alteração do Convênio 81/93. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL Convênio ICMS 81/93; RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 3, art. 11, XVI, e art. 20; Anexo 6, arts. 74 e 77-A e ss. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA A devolução de peças defeituosas ao fabricante, em razão de garantia, rege-se pelo disposto no art. 77-A e ss. do Anexo 6 do RICMS-SC. Conforme parágrafo único do art. 77-A, são abrangidos pelos dispositivos mencionados o estabelecimento ou oficina credenciada ou autorizada que “promover a substituição da parte ou peça em virtude de garantia” e o estabelecimento fabricante “que receber peça defeituosa substituída em virtude de garantia e de quem será cobrada a parte ou peça nova aplicada em substituição”. A peça defeituosa deverá ser remetida ao fabricante, ao teor do disposto no art. 77-F, acompanhada de Nota Fiscal consignando o valor da peça defeituosa que será equivalente a 10% do preço de venda da peça nova pelo fabricante, conforme art. 77-C, II. Por via de conseqüência, a quem receber mercadoria em devolução, em virtude de garantia legal ou contratual, o art. 74 garante o direito a creditar-se do imposto pago por ocasião da saída. Aliás, outra não seria a razão da legislação tributária tratar com tanta minúcia dos procedimentos de devolução de mercadorias. A peça nova, remetida em substituição à peça defeituosa, dispõe o art. 77-G, deverá ser acompanhada de Nota Fiscal, indicando como destinatário o proprietário do veículo ou da mercadoria, “com destaque do imposto quando devido, cuja base de cálculo será o preço cobrado do fabricante pela peça e a alíquota será a aplicável às operações internas”. Contudo, as peças, componentes e acessórios para autopropulsados e para outros fins estão sujeitos ao recolhimento antecipado do ICMS, pelo regime de substituição tributária, conforme previsto no art. 11, XVI, do Anexo 3 do RICMS-SC. Ora, o art. 20 do mesmo Anexo assegura o crédito do “imposto retido por substituição tributária e do correspondente à operação própria quando as mercadorias forem devolvidas, total ou parcialmente”, devendo, para tanto, ser consignado no documento fiscal respectivo o número e data da nota fiscal relativa à entrada, a discriminação dos motivos da devolução, o valor da mercadoria devolvida e o valor do imposto destacado e do retido. O enquadramento no regime de substituição tributária não exclui a aplicação dos dispositivos da legislação que tratam da devolução em razão de garantia. Nem poderia ser o contrário, em homenagem ao princípio da isonomia, prestigiado no art. 150 da Constituição da República: é vedado instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente. Não estaria conforme o direito permitir a um contribuinte que se credite do imposto correspondente à peça defeituosa e a outro não, apenas em função da mercadoria estar ou não sujeita ao regime de substituição tributária. Posto isto, responda-se à consulente que: a) na hipótese de tanto a fábrica quanto o distribuidor situarem-se em Santa Catarina, o procedimento deverá ser o seguinte: 1. a devolução da peça defeituosa ao fabricante deve ser feita mediante emissão de Nota fiscal que deverá consignar o número e data da nota fiscal relativa à entrada, a discriminação dos motivos da devolução, o valor da mercadoria devolvida e o valor do imposto destacado e do retido; 2. o CFOP utilizado deve ser o 5411: devoluções de mercadorias adquiridas para serem comercializadas, cujas entradas tenham sido classificadas como “Compra para comercialização em operação com mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária”; 3. o fabricante poderá creditar-se do “imposto retido por substituição tributária e do correspondente à operação própria”, para ser deduzido do próximo recolhimento de substituição tributária (Convênio 81/93, cláusula terceira, § 1°); 4. a peça nova, remetida em substituição à peça defeituosa, deverá ser acompanhada de Nota Fiscal, indicando como destinatário o proprietário do veículo ou da mercadoria; e 5. o fabricante deverá calcular e recolher o ICMS por substituição tributária; b) na hipótese de a fábrica situar-se em outro Estado e o distribuidor situa-se em Santa Catarina, caso ambos os Estados sejam signatários do Protocolo ICMS 41, de 4 de abril de 2008, o procedimento deverá ser o mesmo, adotando-se o CFOP 6411; c) na hipótese de a fábrica situar-se em Santa Catarina e o distribuidor em outro Estado, deverá ser consultado o Estado onde localizado o distribuidor, que é o sujeito ativo do crédito tributário devido por substituição tributária. À superior consideração da Comissão. Copat, em Florianópolis, 13 de julho de 2011. Velocino Pacheco Filho AFRE – matr. 184244-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 28 de julho de 2011. A resposta à presente consulta poderá, nos termos do art. 11 da Portaria SEF 226/2001, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da Copat
ConsultasNº 99/201122/09/2011Link externoCONSULTA N° 100/2011
CONSULTA N° 100/2011 EMENTA: ICMS. IMPORTAÇÃO DE SOFTWARES, VIA DOWNLOAD E SUA COMERCIALIZAÇÃO NO MERCADO INTERNO. NÃO INCIDE (I) QUANDO IMPORTADO DE PAÍSES SIGNATÁRIOS DE TRATADOS, DE QUE PARTICIPA O BRASIL, QUE CONTENHA CLÁUSULA DE RECIPROCIDADE DE TRATAMENTO TRIBUTÁRIO; (II) NA COMERCIALIZAÇÃO, TAMBÉM POR DOWNLOAD, NO MERCADO INTERNO. INCIDE SOBRE A IMPORTAÇÃO OU COMERCIALIZAÇÃO DE VIDEOGAMES, MESMO POR DOWNLOAD. DOE de 22.09.11 01 - DA CONSULTA Noticia a consulente que pretende importar software, via downloud (sem a presença de suporte físico), com a intenção de comercializá-lo no mercado interno do mesmo modo. A dúvida da consulente refere-se ao disposto no RICMS-SC, Anexo 2, art. 2°, LIX que prevê isenção nas operações internas e interestaduais de programa de computador, salvo em relação ao seu suporte físico. Informa ainda que consulta semelhante ao Estado de São Paulo (Consulta 891/1999) obteve resposta no sentido de que o imposto incidiria somente sobre o suporte físico. Não existindo tal suporte, não haveria base de cálculo, nem imposto a ser recolhido. Formula a esta Comissão, consulta sobre a incidência de ICMS: a) nas importações de software, via download, sem utilização de suporte físico; b) nas operações internas de sublicenciamento do software importado, via download, sem utilização de suporte físico. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 2, art. 2°, LIX. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA A tributação do software pelo ICMS foi uma construção jurisprudencial. O paradigma é a decisão da Egrégia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 123.022 RS que distingue entre “contratos de cessão ou licença de uso de determinado "software" fornecido pelo autor ou detentor dos direitos sobre o mesmo, com o fim específico e para atender a determinada necessidade do usuário” e os softwares “feitos em larga escala e de maneira uniforme, isto é, não se destinando ao atendimento de determinadas necessidades do usuário” que são “colocados no mercado para aquisição por qualquer um do povo”. No primeiro caso, teríamos uma prestação de serviços, tributada pelo ISS, e no segundo, uma operação de circulação de mercadorias, sobre a qual incide o ICMS. Esse entendimento foi adotado por esta Comissão que aprovou a Resolução Normativa n° 22 (1998). O art. 2°, LIX, do Anexo 2 do RICMS-SC, com supedâneo no art. 43 da Lei 10.297/96, dispôs que são isentas as operações internas e interestaduais de “saída de programa para computador, personalizados ou não, excluído o seu suporte físico”. O § 5° do mesmo artigo excetua do benefício os “jogos eletrônicos de vídeo ("videogames"), independentemente da natureza do seu suporte físico e do equipamento no qual sejam empregados”. Em síntese, no caso de operações internas e interestaduais, o tributo incide apenas sobre o suporte físico, se houver. No caso de comercialização por download, não há incidência de ICMS, por falta de suporte físico, para ser tributado. Porém, tratando-se jogos eletrônicos, o ICMS incide sobre a totalidade do produto (suporte físico e seu conteúdo). Na comercialização de jogos eletrônicos via download, a base de cálculo do imposto deve ser o valor total cobrado do adquirente, nos termos do art. 4°, I, c/c art. 10, I, da Lei 10.297/1996. Tratando-se, porém, de operação de importação, o tratamento tributário depende dos tratados celebrados entre o Brasil e o país de origem da mercadoria. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 575, do seguinte teor: “À mercadoria importada de país signatário do GATT, ou membro da ALALC, estende-se a isenção do imposto sobre circulação de mercadorias concedida a similar nacional”. Se o tratado contiver cláusula de reciprocidade de tratamento tributário, o benefício dado ao mesmo produto nas operações internas deve estender-se ao produto importado. Assim, se as operações internas com software gozam de isenção, a sua importação também deve ser isenta. A reciprocidade de tratamento tributário está prevista nos seguintes tratados: Tratado de Montevidéu, art. 21: “Em matéria de impostos, taxas e outros gravames internos, os produtos originários do território de uma Parte Contratante gozarão, no território de outra Parte Contratante, de tratamento não menos favorável que o aplicado a produtos similares nacionais”. Tratado de Assunção, art. 7°: “Em matéria de impostos, taxas e outros gravames internos, os produtos originários do território de um Estado Parte gozarão nos outros Estados Partes, do mesmo tratamento que se aplique ao produto nacional”. GATT, art. 3, parágrafo 2: “The products of the territory of any contracting party imported into the territory of any other contracting party shall not be subject, directly or indirectly, to internal taxes or other internal charges of any kind in excess of those applied, directly or indirectly, to like domestic products.” Posto isto, responda-se à consulente que o ICMS: a) não incide nas importações de softwares via download (sem suporte físico) de países signatários de tratados, de que participa o Brasil, que contenha cláusula de reciprocidade de tratamento tributário; b) não incide sobre a comercialização de softwares via download (sem suporte físico), no mercado interno; c) incide sobre a importação ou comercialização, sob qualquer modalidade (com suporte físico ou por download) de jogos eletrônicos (videogames); e) incide sobre a importação de softwares, sob qualquer modalidade, de países que não sejam signatários de tratados, de que participa o Brasil, que não tenha cláusula de reciprocidade de tratamento tributário. À superior consideração da Comissão. Copat, em Florianópolis, 13 de julho de 2011. Velocino Pacheco Filho AFRE – matr. 184244-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 28 de julho de 2011. A resposta à presente consulta poderá, nos termos do art. 11 da Portaria SEF 226/2001, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da Copat
ConsultasNº 100/201122/09/2011Link externoCONSULTA N° 101/2011
CONSULTA N° 101/2011 EMENTA: OS BENEFÍCIOS DO ART. 148-A DO ANEXO 2 DO RICMS-SC BENEFICIAM APENAS AS IMPORTAÇÕES OCORRIDAS APÓS A CONCESSÃO DO REGIME ESPECIAL, NÃO CONTEMPLANDO OPERAÇÕES AINDA EM ANDAMENTO. CONFORME ITEM 1.8 DO ATO CONCESSÓRIO, O BENEFÍCIO, NAS IMPORTAÇÕES POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS, SOMENTE SE APLICA EM RELAÇÃO A EMPRESAS COM AS QUAIS A CONSULENTE TENHA REALIZADO OPERAÇÕES NOS 360 DIAS ANTERIORES À DATA DA CONCESSÃO, CONSIDERANDO-SE COMO TAIS, AS IMPORTAÇÕES OCORRIDAS NO PERÍODO, NÃO PODENDO SER SUPRIDA A CONDIÇÃO POR MEROS ATOS PREPARATÓRIOS. CONSIDERA-SE OCORRIDA A OPERAÇÃO DE IMPORTAÇÃO NO MOMENTO DO DESEMBARAÇO ADUANEIRO DAS MERCADORIAS OU BENS, CONFORME LEGISLAÇÃO ESTADUAL, QUE NÃO SOFRE MODIFICAÇÃO PELA LEGISLAÇÃO FEDERAL SOBRE IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS, EM HOMENAGEM AO PRINCÍPIO DA FEDERAÇÃO. DOE de 22.09.11 01 - DA CONSULTA Informa a consulente que atua no segmento de comércio exterior e que obteve regime especial, nos termos do art. 148-A do Anexo 2 do RICMS-SC, para diferir o ICMS relativo à importação, diferir parcialmente o imposto na operação interna subseqüente e apropriar crédito presumido nas mesmas operações. A dúvida da consulente refere-se ao alcance e conteúdo jurídico do item 1.8 do ato concessório, do seguinte teor: “aplicam-se a este regime as restrições da alínea ‘c’ do inciso V do § 1° do art. 148-A, exceto em relação às empresas com as quais tem realizado operações nos últimos 360 dias”. Alega que não ficou esclarecido se abrange operações iniciadas, concluídas ou ambas. No caso das importações “por conta e ordem”, indaga em que momento a operação se caracteriza: (i) na assinatura do contrato de importação, (ii) no início da operação no exterior (fechamento do câmbio e remessa da mercadoria, ou (iii) no desembaraço aduaneiro. Entende a consulente que a restrição prevista no item 1.8 não se aplica aos contratos de importação por conta e ordem assinados no prazo de 360 dias contados do ato concessório, de modo que o imposto pago no desembaraço aduaneiro beneficia-se do referido regime especial. O termo “operações” deve ser entendido como “operações de importação” e não “operações que dão ensejo à circulação ou transferência da mercadoria”. A caracterização do ato jurídico depende da natureza do regime que pode ser importação por conta própria, por encomenda ou por conta e ordem de terceiros. Neste último caso, conforme IN SRF 225/2002, o importador não é o real adquirente do bem, mas mandatário deste, atuando como intermediário e prestador de serviços. Conclui dizendo que “a operação por conta e ordem, assim, é caracterizada juridicamente mediante a assinatura do contrato entre a importadora e o adquirente por encomenda”. Arremata a consulente que “parece bastante claro que a intenção, ao se excepcionar as empresas coma as quais a benefíciária tenha realizado operações nos últimos 360 dias, foi contemplar os clientes já existentes quando da concessão do regime, em 27/10/2009”. Mais precisamente, atingiria as operações de importação em andamento, ou seja, em que tenham sido praticados atos (contrato de prestação de serviço ou pagamento do fornecedor) anteriormente à concessão. O Gescomex, em suas informações a fls. 37-40, entende que “a assinatura de contrato de prestação de serviços de importação por conta e ordem de terceiros, bem como o fechamento do contrato de câmbio no exterior, em data anterior à concessão do TTD 180 (artigo 148-A), não se caracteriza ou não se enquadra no conceito de ‘operações’ expresso no item 1.8 do Parecer que concedeu o tratamento tributário diferenciado à empresa em setembro de 2009”. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996, art. 12, IX e § 2°; Convênio ICMS 135/2002, cláusula primeira; RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 2, art. 148-A, § 1°, V. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA Com efeito, a importação por conta e ordem de terceiro rege-se pelas Instrução Normativa SRF 225/2002 e Instrução Normativa SRF 247/2002, art. 12, § 1°, I e II que definem o “importador por conta e ordem de terceiros a pessoa jurídica que promover, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria adquirida por outra, em razão de contrato previamente firmado, que poderá compreender, ainda, a prestação de outros serviços relacionados com a transação comercial, como a realização de cotação de preços e a intermediação comercial”. Essa modalidade de importação envolve a participação de duas empresas, a saber: o importador e o adquirente (a pessoa jurídica encomendante da mercadoria importada), que contrata o importador para que providencie o despacho de importação da mercadoria em seu nome e outros serviços, como a cotação de preços e a intermediação comercial. A legislação federal entende que o adquirente é o verdadeiro importador (importador de fato), enquanto o importador de jure figura como mero mandatário do adquirente que é quem fornece os recursos financeiros para a operação. Entretanto, os Estados-membros, no âmbito do Confaz, celebraram o Convênio ICMS 135/2002, cuja cláusula primeira dispõe que: “Para efeito de cumprimento das obrigações tributárias relativas ao ICMS, na saída promovida, a qualquer título, por estabelecimento importador de mercadoria ou bem por ele importado do exterior, ainda que tida como efetuada por conta e ordem de terceiros, não tem aplicação o disposto nas Instruções Normativas SRF nº 247, de 21 de novembro de 2002, nos artigos 12 e 86 a 88, e SRF nº 225, de 18 de outubro de 2002, e no Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 7 de 13 de junho de 2002, ou outros instrumentos normativos que venham a substituí-los”. Esse convênio reafirma o princípio da autonomia dos Estados, como membros da Federação, e a competência privativa que lhes é atribuída para legislar sobre seus tributos, ressalvada a competência da União para legislar, mediante lei complementar, sobre normas gerais de direito tributário (CF, art. 146, III). De fato, “a competência tributária das pessoas políticas que convivem na Federação é atribuição constitucional, dimana da Lei Maior, sede do poder de tributar” (Sacha Calmon Navarro Coelho. Curso de Direito Tributário Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2005, pg. 506). A seu turno, leciona Roque Antonio Carrazza (Curso de Direito Constitucional. 21ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, pg. 139): “Laboram em erro os que vêem uma relação hierárquica entre o governo central e os governos locais. O que há, na verdade, são, para cada uma destas entidades políticas, campos de ação autônomos e exclusivos, estritamente traçados na Carta Suprema, que lei alguma pode alterar”. “Em síntese, como o próprio pórtico da Lei Maior revela, o federalismo – com seu consectário conatural, que é a autonomia dos entes federativos – dá a tônica do Estado Brasileiro”. “De fato, inexiste hierarquia jurídica entre os entes federativos. Todos são pessoas jurídicas dotadas de plena capacidade política, enquanto atuam dentro de suas esferas de competência, constitucionalmente traçadas”. Assim, como a legislação federal não obriga os Estados, em matéria tributária, estes não precisam acatar as disposições da legislação federal que trata de importação por conta e ordem de terceiro. O importador, para fins de incidência da legislação estadual, é o importador de jure e não o adquirente ao qual não se reconhece a condição de importador de facto. O art. 148-A do Anexo 2 do RICMS-SC dispunha (foi revogado pelo Decreto 5, de 3 de janeiro de 2011) sobre a concessão de benefício fiscal relativo à operação subseqüente à importação. O parágrafo 1°, V, “c”, do mesmo artigo ressalvava, contudo, que o benefício não se aplicaria no caso de importação por conta e ordem de terceiro ou por encomenda. Porém, mesmo nesses casos, o benefício poderia ser autorizado pelo Secretário de Estado da Fazenda, caso se verificasse quaisquer das seguintes hipóteses: a) contribuinte que tenha sido detentor nos últimos 360 (trezentos e sessenta) dias de tratamento diferenciado relativo à mercadoria importada, por qualquer de seus estabelecimentos; b) pessoa estabelecida ou domiciliada neste Estado que tenha promovido nos últimos 360 (trezentos e sessenta) dias importação de mercadoria com idêntica classificação fiscal, estendendo-se a vedação, em iguais condições, ao destinatário de mercadoria importada por intermédio de terceiro estabelecido neste Estado, a sua conta e ordem ou em razão de encomenda; c) estabelecimento de empresa de cujo capital participe ou tenha participado sócio ou acionista e respectivo cônjuge de empresa detentora, nos últimos 360 (trezentos e sessenta) dias, de tratamento diferenciado relativo à mercadoria importada; d) estabelecimento de empresa que mantenha relação de interdependência com empresa detentora, nos últimos 360 (trezentos e sessenta) dias, de tratamento diferenciado relativo à mercadoria importada; e) a estabelecimento importador, por conta própria ou por encomenda, que revenda mercadoria importada para outro estabelecimento catarinense que tenha praticado operação com beneficiário de tratamento diferenciado relativo à importação de mercadoria para comercialização, nos últimos 360 (trezentos e sessenta) dias. f) nas demais modalidades de importação, previstas na legislação federal, quando, na operação de saída, subseqüente à importação, o destinatário se enquadre em quaisquer das hipóteses previstas nos itens 1 a 5. A alínea “c” do inciso V do § 1° do art. 148-A diz que, no caso de importação “por conta e ordem de terceiro” – para essa finalidade (e somente para essa), devemos recorrer ao conceito contido na legislação federal – a concessão do benefício depende (i) de expressa autorização do Secretário de Estado da Fazenda, a vista de requerimento do interessado, e (ii) verificar-se alguma das hipóteses previstas no dispositivo citado. O item 1.8 do ato concessório exclui do regime as importações por conta e ordem de terceiros, exceto “em relação às empresas com as quais tem realizado operações nos últimos 360 dias”. Em outras palavras, para que as importações por conta e ordem de terceiros sejam beneficiadas pelo referido tratamento tributário diferenciado, a consulente tenha realizado operações nos últimos 360 dias, independentemente de autorização específica do Secretário da Fazenda ou de preencher as demais condições especificadas no dispositivo. De quais operações se trata? Naturalmente, operações de importação e que tenham sido concluídas no período referido e não apenas iniciadas. Enquanto apenas iniciadas, não ocorreram e, portanto, não produziram qualquer efeito. O fato gerador do imposto, a teor do disposto no art. 12, IX, da Lei Complementar 87/96, considera-se ocorrido no momento do desembaraço aduaneiro de mercadorias ou bens importados do exterior. O § 2° do mesmo artigo esclarece que a entrega da mercadoria ou do bem importado, salvo disposição em contrário, somente se fará mediante exibição do comprovante do imposto “incidente no ato do despacho aduaneiro”. Nesse sentido, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos Declaratórios no Agravo Regimental no Recurso Especial 1.051.791 RJ, em 10 de maio de 2011, em que foi relator o Min. Humberto Martins (RDDT 190: 215), decidiu: 2. A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica ao determinar que o fato gerador do ICMS na importação ocorre no momento do desembaraço aduaneiro, consoante os termos da Súmula 661/STF, verbis: “Na entrada de mercadoria importada do exterior, é legítima a cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro”. 3. O “despacho aduaneiro”, que se inicia na data do registro da Declaração de Importação, é o procedimento pelo qual é verificada a exatidão dos dados declarados pelo importador em relação a mercadorias importadas, com vistas ao desembaraço aduaneiro, que é o ato pelo qual é registrada a conclusão da conferência aduaneira, nos termos do art. 51 do Decreto-lei n° 37, de 1966, com a redação dada pelo Decreto-lei n° 2.472, de 1988. 4. Os tributos federais incidentes na operação de importação devem ser pagos no momento do registro da declaração de importação – DI no Siscomex (sistema Integrado de Comércio Exterior), nos termos do Regulamento Aduaneiro (Decreto n° 6.759, de 2009). 5. Todavia, o mesmo não acontece com o ICMS incidente na importação, uma vez que o § 2° do art. 12 da Lei Complementar n° 79/96 determina que este será pago após o desembaraço aduaneiro, com a emissão do comprovante de importação, ou seja, antes de efetivada a liberação das mercadorias. 6. Assim, somente após o desembaraço aduaneiro, mediante a emissão do comprovante de importação, que se dá de forma automática, é que deve ser pago o ICMS incidente na operação de importação, de modo que a mercadoria só será entregue pelo depositário ao importador com a exibição do pagamento do ICMS. Posto isto, responda-se à consulente: a) os benefícios previstos no art. 148-A, conforme item 1.8 do ato concessório, somente aplicam-se às importações, realizadas por conta e ordem de terceiros, em relação às empresas com quem a consulente tenha realizado operações nos últimos 360 dias, considerando a data em que a operação (importação) efetivamente ocorreu e não apenas iniciada; b) a operação de importação considera-se ocorrida no momento eleito pelo legislador como de ocorrência do fato gerador do imposto; c) o fato gerador do ICMS, a teor do disposto na legislação tributária estadual, ocorre por ocasião do desembaraço aduaneiro da mercadoria ou bem importados, não podendo ser alterado pela legislação federal sobre importação por conta e ordem de terceiros; d) o regime especial beneficia apenas as importações ocorridas após sua concessão, não contemplando operações ainda em andamento. À superior consideração da Comissão. Copat, em Florianópolis, 8 de julho de 2011. Velocino Pacheco Filho AFRE – matr. 184244-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 28 de julho de 2011. A resposta à presente consulta poderá, nos termos do art. 11 da Portaria SEF 226/2001, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da Copat
ConsultasNº 101/201122/09/2011Link externoCONSULTA: 105/2011
CONSULTA: 105/2011 EMENTA: ICMS. CRÉDITO DO ATIVO PERMANENTE. ENTENDE-SE COMO “TOTAL DAS SAÍDAS DO PERÍODO” (RICMS/SC, ART. 39, § 1º) AS QUE SE AFIGUREM OPERAÇÕES DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS. DOE de 22.09.11 1 - DA CONSULTA A empresa têxtil acima, para a consecução de sua atividade produtiva, realiza aquisições de máquinas, equipamentos, partes e peças para seu ativo imobilizado. Em face disso, perquire se, para fins de apuração dos valores das operações de saídas e prestações do período, a que se refere o § 1º do art. 39 do RICMS/SC, devem ser considerados os valores de saídas que afiguram, “caráter provisório”, isto é, que não transferem a titularidade e não reduzem estoques? Como exemplo, a consulente menciona as remessas para conserto e remessas para industrialização que constituem simples deslocamento físico, sem implicações de ordem patrimonial. A autoridade fiscal local, em atenção ao disposto no art. 152-B, § 2º, II, do RNGDT/SC, não encontrou impedimento para que o pedido de consulta seja analisado. É o relato. 2 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL RICMS-SC/01, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, art. 39, § 1º. 3 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA A Lei Maior prevê que o ICMS será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo Estado ou pelo Distrito Federal (art. 155, § 2º, inciso I). Reparemos, em primeiro lugar, que, muito embora em cada uma das operações relativas à circulação de mercadorias ou prestação de serviços incida ICMS (é dito plurifásico, por incidir em cada etapa de comercialização), ele é, ao mesmo tempo, um tributo não cumulativo, de modo que o valor a recolher será a diferença entre o imposto relativo à operação e o que incidiu nas operações anteriores. Esse imposto dedutível é que chamamos de crédito fiscal. Mas crédito aqui, não significa que haja - no sentido obrigacional - um crédito do contribuinte contra o Estado. Em outros termos, não constitui um débito do Estado para com o contribuinte ou um dever de prestação patrimonial relativa ao imposto, mas um direito de dedução resultante de incidências anteriores, oponível aos valores a recolher supervenientes. O crédito fiscal a que me referi nas linhas anteriores é o chamado crédito físico, previsto na Constituição Federal (art. 155, § 2º, I, proveniente da Emenda Constitucional nº 3/93), que é aquele em que só o imposto relativo à entrada de bens que são vendidos pelo estabelecimento, ou que integrem fisicamente o produto industrializado a ser vendido, resultará em crédito a ser compensado com o imposto devido na saída desses bens. Porém, todas as mercadorias e bens que são adquiridos por um estabelecimento, em última análise, prestam-se ao cumprimento de seu objeto social, independentemente de serem, ou não, consumidos em sua atividade principal. Ciente disso, o legislador complementar inseriu no ordenamento jurídico brasileiro, por intermédio da LC 87/96, o regime de créditos financeiros, em substituição ao de créditos físicos. De absoluta pertinência, transcrevo o escólio de Hugo de Brito Machado (Aspectos Fundamentais do ICMS. São Paulo: Dialética, 1997, p. 143), quanto ao novo regime introduzido pela lei complementar: Pelo regime de crédito financeiro é assegurado o crédito do imposto pago em todas as operações circulação de bens, e em todas as prestações de serviços, que constituam custo do estabelecimento. Não importa se o bem, ou serviço, compõe o bem a ser vendido. Importa, é que o bem vendido teve como custo aquele bem, ou aquele serviço, já tributado anteriormente. É um regime de não-cumulatividade absoluta. Não-cumulatividade que leva em conta o elemento financeiro, por isso mesmo regime denominado de crédito financeiro. O regime de créditos financeiros introduzido pela LC 87, entretanto, não entrou plenamente em vigor. No caso dos bens de uso e consumo, por exemplo, terá de ser observado o disposto em seu art. 33, I, que é taxativo: créditos, só a partir de janeiro de 2020 (LC 138/10)! (Avançando um pouco mais, os Tribunais, em relação aos produtos intermediários de necessária aplicação nas diversas etapas do processo produtivo, já vêm decidindo que o crédito só será possível em relação aos materiais que se integrarem fisicamente ao produto ou que venham a ser integralmente consumidos no processo produtivo. Nesse sentido: STJ, Recurso Especial 235.324, SP, 2000; STJ, Recurso Especial 799.724, RJ, 2007; STJ, AgRg no R Esp 738.905, RJ, 2008). O objeto da presente consulta - o aproveitamento dos créditos relativos a bens do ativo permanente, levada a termo pela LC 102/00, que alterou a LC 87/96, inserindo-lhe no art. 20, o parágrafo § 5º - constitui hipótese, legalmente prevista, de apropriação de créditos financeiros, cuja metodologia de cálculo (contemplada em nossa legislação pelo já referido § 1º do art. 39), à luz do que foi dito, visa a impedir que o estabelecimento arque com o imposto referente às etapas anteriores relativas aos bens adquiridos pelo estabelecimento e destinados ao seu ativo imobilizado. Antes de seguirmos com o raciocínio, vejamos o teor do § 1º do art. 39: Art. 39. Na hipótese do art. 37, §§ 2º e 3º, a apropriação dos créditos relativos a bens do ativo permanente (Lei Complementar nº 102/00): (...) § 1º Para a aplicação do disposto nos incisos I e II do “caput”, o montante do crédito a ser apropriado será obtido multiplicando-se o valor total do respectivo crédito pelo fator igual a 1/48 (um quarenta e oito avos) da relação entre o valor das saídas e prestações tributadas e o total das saídas e prestações do período, observado o seguinte: (...) (não há grifo no original) A necessária proporcionalidade entre as operações/prestações tributadas em relação ao total das operações/prestações praticadas no período fica evidente. Assim como também está evidente (à exceção, obviamente, das hipóteses de manutenção do crédito legalmente previstas) que o direito ao crédito fica condicionado à posterior saída tributada da mercadoria/prestação. Noutros termos, o crédito de um quarenta e oito avos só será permitido na mesma proporção que a existente entre o total das saídas tributadas e as saídas totais em cada período. Assim, se as vendas tributadas representarem 50% das vendas totais, somente metade do crédito relativo ao período será havido (1/48 x 0,5). Mas se é assim, o mecanismo só fará sentido se a expressão grifada disser respeito (no caso da consulente) a operações tributadas de circulação de mercadorias. Nas situações aventadas pela consulente - remessas para conserto e remessas para industrialização -, não há deslocamento de bens em direção ao consumo (uma movimentação econômica, quero dizer), que justifique sua inserção no “total das saídas do período”, porque não temos operações de circulação de mercadorias. A expressão “operações de circulação” utilizada no parágrafo anterior reclama algum desenvolvimento. É o que faço a seguir. O vínculo obrigacional equivalente ao conceito de tributo nasce da ocorrência do fato imponível, sendo este o evento ocorrido no tempo e no espaço que, por corresponder rigorosamente a uma hipótese legal previamente formulada, e por ter sido formalizado, faz surgir a obrigação tributária. O fato imponível é um fato juridicamente relevante a que a lei atribui a conseqüência de determinar o surgimento do vínculo obrigacional tributário. Esse fato relevante, no caso em análise, é a circulação de mercadorias. Segundo a Constituição, o ICMS incide sobre “operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior” (art. 155, II). Pela ampla abrangência dada ao imposto pela Magna Carta, podemos concluir que tantas quantas forem as situações por intermédio das quais se promova a circulação de mercadorias, ressalvadas, obviamente, as exceções legais, teremos incidência de ICMS. O caminho que se impõe à mercadoria, numa seqüência de transmissões sucessivas entre uma pessoa e outra, impulsionando-a em direção ao seu consumo, é que chamamos de circulação. Isso equivale afirmar que qualquer negócio correspondente a uma etapa do circuito que ela percorre da produção até o consumo constituirá situação potencial de incidência do imposto (não é o caso das remessas para conserto ou industrialização). Nesse sentido, é o magistério de Hugo de Brito Machado para quem “circulação quer dizer, aqui, movimentação econômica. A marcha que as coisas realizam desde a fonte de produção até o consumo” (Aspectos Fundamentais do ICMS, 2. ed., São Paulo: Dialética, 1999, p. 27). Os elementos já são suficientes para que se responda à consulente que, no total das saídas e prestações do período, a que se reporta o § 1º do art. 39 do RICMS/SC, não devem constar as remessas para conserto, remessas para industrialização ou quaisquer saídas que não se afigurem como operações de circulação. À crítica desta Comissão. COPAT, 21 de julho de 2011. Nilson Ricardo de Macedo AFRE IV - matr. 344.181-4 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 28 de julho de 2011, ressalvando-se, a teor do disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo, nas seguintes hipóteses: a) por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente; b) em decorrência de legislação superveniente; e, c) pela publicação de Resolução Normativa que veicule entendimento diverso. Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da Copat
ConsultasNº 105/201122/09/2011Link externoCONSULTA: 106/2011
CONSULTA: 106/2011 EMENTA: ICMS. APLICA-SE A SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PREVISTA NO ANEXO 3 DO RICMS/SC PARA AS MERCADORIAS CLASSIFICADAS NA POSIÇÃO NCM 84.81 (ART. 227), INDEPENDENTEMENTE DA DESTINAÇÃO QUE LHES FOR ATRIBUÍDA. DOE de 22.09.11 1 - DA CONSULTA A empresa acima, devidamente identificada nos autos, produz e comercializa equipamentos destinados ao uso industrial. Vem à Comissão para que se lhe esclareça o regime tributário a ser aplicado na compra de alguns de seus produtos, dentre os quais encontram-se válvulas de diversos modelos, classificadas na NCM 84.81 “torneiras, válvulas (incluídas as redutoras de pressão e as termostáticas) e dispositivos semelhantes, para canalizações, caldeiras, reservatórios, cubas e outros recipientes”. Como tais produtos são adquiridos para uso industrial, a consulente entende que a substituição tributária não se aplica. É o que submete ao exame desta Comissão; enquanto isso, vem aplicando a substituição tributária para os produtos em questão, independentemente de sua finalidade. Eis os questionamentos apresentados pela perquirente (ipsis litteris): i) está correto o entendimento da Consulente no sentido de que as operações que envolvem as mercadorias enquadradas na NCM na posição 84.81, quando por suas características tiverem destinação industrial, não se sujeitam à sistemática de substituição tributária estabelecido pelo Protocolo ICMS 196/2009 e Decreto nº 272/11, independentemente do “status” do cliente e posterior destinação das mercadorias? ii) caso as mercadorias enquadradas na NCM na posição 84.81, apesar de possuírem destinação industrial, sejam vendidas a empresas que promovem obras de construção civil, o procedimento para esta operação será o mesmo conferido às operações referentes ao item “i” acima? iii) caso o entendimento da Consulente não esteja correto, qual deve ser o procedimento fiscal a ser adotado pela mesma nas referidas operações com mercadorias enquadradas na NCM na posição 84.81, quando por suas características tais mercadorias tiverem destinação industrial, tanto no que se refere (i) a clientes consumidores finais e (ii) clientes que revenderão tais mercadorias? iv) no caso de cliente que não seja consumidor final, como poderá saber a Consulente de antemão a destinação que tal cliente conferirá às válvulas de uso industrial comercializadas pela Consulente? A aplicação do regime de substituição tributária neste caso dependeria de circunstâncias de fato futuras e imprevisíveis no momento da venda, que fogem ao controle da Consulente? É o que tinha de ser relatado. 2 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL RICMS-SC/01, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 3, art. 227. 3 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA A tese da consulente encontra-se alicerçada no fato de os produtos que comercializa não serem destinados à construção civil, por exemplo, mas ao uso industrial. Antes de verificarmos se é o caso, há de ser registrado que os dispositivos legais citados pela consulente, e que motivaram a presente consulta, não pertencem à legislação tributária do Estado de Santa Catarina. Suprirei o vício respondendo aos questionamentos propostos, alicerçado nos dispositivos legais catarinenses pertinentes à matéria objeto da dúvida levantada. No que concerne à substituição tributária, as operações com os produtos mencionados pela consulente, hão de respeitar os dispositivos legais constantes no RICMS/SC, transcritos a seguir: Anexo 3 Art. 227. Nas operações internas e interestaduais destinadas a este Estado com materiais de construção, acabamento, bricolagem ou adorno relacionadas no Anexo 1, Seção XLIX, ficam responsáveis pelo recolhimento do imposto relativo às operações subseqüentes ou de entrada no estabelecimento destinatário para o ativo permanente ou para uso ou consumo: I - o estabelecimento industrial fabricante ou importador; II - qualquer outro estabelecimento, sito em outra unidade da Federação, nas operações com destinatários localizados neste Estado. Anexo 1, Seção XLIX Item NCM/SH Descrição 84 84.81 Torneiras, válvulas (incluídas as redutoras de pressão e as termostáticas) e dispositivos semelhantes, para canalizações, caldeiras, reservatórios, cubas e outros recipientes A substituição tributária prevista para o caso acima deverá ser aplicada às operações com as mercadorias classificadas na respectiva Seção, independentemente do uso a que se destinem. Pela importância, vale repisar: a classificação dos produtos, na Seção a que se refere o dispositivo pertinente à substituição tributária, torna absolutamente irrelevante a destinação que lhe é dada. Neste sentido, já deliberou a COPAT em diversas ocasiões: Consulta 53/10: EMENTA: ICMS. A SUBTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PREVISTA NO RICMS/SC, ANEXO 3, ART. 227, APLICA-SE ÀS OPERAÇÕES COM “REBITES EM GERAL” CLASSFICADOS NAS POSIÇÕES NCM 73.18, 74.15 E 76.16, SENDO INDIFERENTE O USO A QUE SE DESTINAREM, POIS, ESTES PRODUTOS CLASSIFICAM-SE COMO MATERIAS DE BRICOLAGEM. Consulta 40/11: EMENTA: ICMS. APLICA-SE A SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PREVISTA NO ANEXO 3 DO RICMS/SC PARA AS MERCADORIAS CLASSIFICADAS NAS POSIÇÕES NCM 73.18 E 84.81 (ART. 227), 9032.89.11 (ART. 215) E 84.82 (ART. 113), INDEPENDENTEMENTE DA DESTINAÇÃO QUE LHES FOR ATRIBUÍDA. Consulta 67/11: EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PARA FINS DE INCLUSÃO DE UM PRODUTO NO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, CABE IDENTIFICAR A FINALIDADE PARA O QUAL FOI CONCEBIDO E FABRICADO, SENDO IRRELEVANTE A APLICAÇÃO QUE LHE É DADA PELO ADQUIRENTE FINAL. DESTE MODO, A MERCADORIA DENOMINADA LONA PLÁSTICA DEVE SER SUBMETIDA AO REGIME DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, EM FACE DA IDENTIFICAÇÃO CUMULATIVA DO CÓDIGO DA NCM-SH E RESPECTIVA DESCRIÇÃO, CONTIDAS NO ITEM 7, DA SEÇÃO XLIX, DO ANEXO 1, DO RICMS/SC. Nessa altura, são pertinentes algumas considerações com relação ao sistema de códigos adotado por nossa legislação, começando pelo padrão mundialmente adotado no qual se escora. O Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias, ou simplesmente Sistema Harmonizado - SH[1], foi criado para facilitar as negociações comerciais entre países, unificando as informações pertinentes ao comércio internacional. No SH, as mercadorias vêm discernidas em códigos de seis dígitos, de acordo com a origem, matéria constitutiva, e demais especificidades, obedecendo uma ordem numérica lógica, crescente e em função do nível de sofisticação das mercadorias. A NCM, por seu turno, adotada entre os países do Mercado Comum do Sul - Mercosul - desde janeiro de 1995, escora-se no Sistema Harmonizado. De tal sorte que, dos oito dígitos componentes da NCM, os seis primeiros são formados pelo SH, enquanto os dígitos seguintes resultam de desdobramentos específicos atribuídos no âmbito desse mercado comum. O que importa assinalar é que a utilização da NCM para a identificação de uma mercadoria sujeita à substituição tributária tem caráter subsidiário em relação à descrição legal dessa mercadoria. Na hipótese de a lei fazer referência tão-somente à posição na NCM, entender-se-á que a totalidade das mercadorias compreendidas naquela posição estará sujeita ao tratamento tributário que lhe é inerente; caso contrário, ambos deverão ser levados em consideração: a descrição da mercadoria e a posição na NCM. Os demais questionamentos propostos, ou ficam prejudicados à luz do que foi exposto, ou argúem outros aspectos da matéria que não o exegético. E, para que reste clara a natureza da consulta, deve ser ressaltado que não se trata de mero esclarecimento ao sujeito passivo, mas de um expediente formal cujo objeto é a interpretação de dispositivo da legislação tributária estadual sobre o qual paire dúvida quando aplicado ao caso concreto (art. 209 da Lei nº 3.938/66). Caso uma leitura detida dos dispositivos específicos não seja suficiente, a consulente poderá recorrer à Central de Atendimento Fazendária - CAF - pelo telefone 0300 6451515. Os elementos já são suficientes para que se responda à consulente que a substituição tributária, prevista no art. 227 do Anexo 3 do RICMS/SC, aplica-se a todas as operações com mercadorias cujo código e descrição encontram-se arrolados na Seção a que se reporta o dispositivo. À crítica desta Comissão. COPAT, 12 de julho de 2011. Nilson Ricardo de Macedo AFRE IV - matr. 344.181-4 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 28 de julho de 2011, ressalvando-se, a teor do disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente; em decorrência de legislação superveniente; ou, pela publicação de Resolução Normativa que veicule entendimento diverso. Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da Copat [1] fonte: site oficial do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior.
ConsultasNº 106/201122/09/2011Link externoCONSULTA : 093/2011
CONSULTA : 093/2011 EMENTA: ICMS. AS PRESTAÇÕES DE SERVIÇO TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE CARGAS, DE MERCADORIAS REMETIDAS A PORTO SITUADO NESTE OU NOUTRO ESTADO, PARA FINS DE EXPORTAÇÃO, CUJO TOMADOR SEJA CONTRIBUINTE INSCRITO NO CCICMS DE SC, SÃO ISENTAS DO IMPOSTO, CONFORME DISPÕE O ARTIGO 5º, INCISO XIII, DO ANEXO 2, DO RICMS/SC, COM EFEITOS A PARTIR DE 01/06/2011. DOE de 22.09.11 01 - DA CONSULTA A consulente é empresa que exerce a atividade de transporte rodoviário municipal, intermunicipal e interestadual de cargas. Indaga a esta Comissão se as prestações de serviço de transporte de cargas dos seus clientes, situados neste Estado, até o Porto de Itajaí, São Francisco do Sul e Imbituba, podem ser realizadas sem incidência do ICMS, com base no artigo 6º, inciso II, do Regulamento do ICMS/SC. Declara que a consulta não se enquadra nas vedações do artigo 152-C do Regulamento das Normas Gerais de Direito Tributário – RNGDT/SC. A consulta foi informada pela Autoridade Fiscal da GERFE de origem, conforme determina o artigo 152-B, § 2°, II, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984, manifestando-se favoravelmente acerca do atendimento dos critérios para a sua admissibilidade. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL RICMS/SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 28 de agosto de 2001, Anexo 2, artigo 5º, inciso XIII. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA A protocolização da consulta ocorreu em 07/02/2011. Posteriormente, a matéria foi regulada pela legislação tributária estadual, após a aprovação pelo CONFAZ do Convênio ICMS 06/11. O Decreto nº 231 de 13 de maio de 2011, através da Alteração nº 2.769, acrescentou o inciso XIII, ao artigo 5º, do Anexo 2, do RICMS/SC, com efeitos a partir de 01/06/2011: “Art. 5° São isentas as prestações de serviço de transporte: XIII – rodoviário de cargas, cujo tomador seja contribuinte inscrito no CCICMS neste Estado, exclusivamente nas remessas de mercadorias a porto situado neste ou em outro Estado, com a finalidade de ser exportada para o exterior do país, dispensado o estorno do crédito de que tratam os arts. 36, I e 38, III do Regulamento (Convênio ICMS 06/11)”. Deste modo, evidencia-se que o questionamento da consulente foi solucionado pela edição de norma superveniente que regulou expressamente o caso, não demandando esforço interpretativo para conhecer-se o seu sentido e alcance. Isto posto, responda-se à consulente que as prestações de serviço transporte rodoviário de cargas, de mercadorias remetidas a porto situado neste ou noutro estado, para fins de exportação, cujo tomador seja contribuinte inscrito no CCICMS de SC, são isentas do imposto, conforme dispõe o artigo 5º, inciso XIII, do Anexo 2, do RICMS/SC, com efeitos a partir de 01/06/2011. É o parecer que se submete à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. COPAT, em Florianópolis, 21 de julho de 2011. Joacir Sevegnani AFRE IV – Matr. 184.933-6 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 28 de julho de 2011, ressalvando-se, a teor do disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo, nas seguintes hipóteses: a) por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente; b) em decorrência de legislação superveniente; e, c) pela publicação de Resolução Normativa que veicule entendimento diverso. Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da COPAT
ConsultasNº 93/201122/09/2011Link externoCONSULTA Nº 085/2011
CONSULTA Nº 085/2011 EMENTA. ICMS. DIFERIMENTO. MADEIRA EM TORAS. EXIGÊNCIA DE GUIA FLORESTAL. CASO SUPRIMIDA A EXIGÊNCIA DA GUIA FLORESTAL PELO ÓRGÃO AMBIENTAL COMPETENTE, PARA FINS DE APLICAÇÃO DO DIFERIMENTO DO ICMS, NÃO SE EXIGIRÁ O REFERIDO DOCUMENTO. DOE de 22.09.11 01 - DA CONSULTA. A consulente, devidamente qualificada nos autos deste processo, informa que atua na exploração de atividades agrícolas, especialmente as ligadas à produção, extração e comercialização de árvores de pinus, que extrai de reflorestamentos próprios. A dúvida da consulente diz respeito ao diferimento aplicável às operações que realiza. Sua dúvida advém do fato de que o dispositivo que concede o benefício exige, como condição para sua aplicação, que, "além do documento fiscal próprio, a operação esteja acobertada por Guia Florestal". Sustenta a consulente que o documento denominado Guia Florestal foi, inicialmente, suspenso pela Portaria n. 38/92 do IBAMA e, posteriormente, substituído por outras formas de controle do transporte e, atualmente, suprimido para o caso de espécies exóticas. Questiona a consulente se, neste contexto, as operações de saídas de madeiras em toras, estão acobertadas pelo diferimento do imposto, nos termos do inciso II do art. 4° do Anexo 3 do RICMS/SC. É o relatório. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 3, art. 4°, II. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA O diferimento do ICMS nas saídas madeira em toras de estabelecimento agropecuário está previsto no artigo 4º do Anexo 3 do RICMS/SC. Referido dispositivo está assim redigido: Art. 4° O imposto fica diferido para a etapa seguinte de circulação na saída, de estabelecimento agropecuário, das seguintes mercadorias, quando destinadas à comercialização, industrialização ou atividade agropecuária: I - produto agropecuário em estado natural, salvo quanto às operações em que o diferimento reja-se por dispositivo próprio; II - carvão vegetal, lenha e madeiras em toras, extraídos de florestas cultivadas, inclusive quando destinados à utilização como combustível em processo industrial, desde que, além do documento fiscal próprio, a operação esteja acobertada por Guia Florestal; Com efeito, o dispositivo estabelece uma série de condições para a aplicação do diferimento do ICMS na hipótese referida pela consulente. Versa a consulta especificamente sobre a interpretação e aplicação da exigência contida na parte final do inciso II do art. 4°, supra, de que a operação esteja acobertada por Guia Florestal. A consulente afirma que o documento exigido pela norma foi extinto pelo órgão competente, o IBAMA. Diante dessa mudança nas exigências específicas dos órgãos de fiscalização e controle ambiental, e em face da permanência da referência, na legislação do ICMS, à exigência da Guia Florestal, questiona se o benefício continua vigente e aplicável às mesmas operações, ainda que não mais seja possível o cumprimento da exigência na forma prevista no dispositivo. Ora, diante de uma exigência que faz a legislação tributária visando finalidade estranha à matéria estritamente tributária, por meio da referência a procedimentos e requisitos estabelecidos por normas de outra natureza, que regulam a matéria relativa a dita finalidade, a interpretação da norma tributária não pode ser feita sem levar em conta tais circunstâncias. Não se pode deixar de considerar, assim, eventuais mudanças no tratamento que tenham sido introduzidas pelas normas específicas que regulam a matéria. Afinal, a exigência estabelecida na legislação é apenas meio indireto de busca da realização de um fim extrafiscal. Assim, no caso em tela, se o órgão competente de fato aboliu o sistema de controle referido pela legislação tributária, conclui-se pela aplicabilidade do diferimento do ICMS, independentemente do cumprimento desta exigência. Não será exigida, neste contexto, a apresentação da Guia Florestal, desde que atendidos os demais requisitos legais previstos para a aplicação do tratamento tributário. A matéria já foi submetida à apreciação desta Comissão, por ocasião da substituição da Guia Florestal pela aposição de carimbo no verso do documento fiscal, Consulta COPAT nº 13/2002, publicada no DOE de 31 de dezembro de 2001, de cuja ementa consta: ICMS. DIFERIMENTO. MADEIRA EM TORAS. EXIGÊNCIA DE GUIA FLORESTAL. CASO INSTITUÍDA EM SUBSTITUIÇÃO À GUIA FLORESTAL, A APOSIÇÃO DE CARIMBO NO VERSO DO DOCUMENTO FISCAL, PELO ÓRGÃO AMBIENTAL COMPETENTE, SUPRE A EXIGÊNCIA DAQUELA, PARA FINS DE APLICAÇÃO DO DIFERIMENTO DO ICMS. Face ao exposto, responda-se à consulente que, com a supressão da exigência da Guia Florestal pelo IBAMA, referida pela legislação tributária, para fins de aplicação do diferimento do ICMS nas saídas de madeira em tora do estabelecimento agropecuário, aplica-se o tratamento tributário do diferimento, independentemente da apresentação do referido documento. É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. COPAT, em Florianópolis, 30 de junho de 2011. Vandeli Rohsig Dannebrock AFRE – Matrícula 200.647.2 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 28 de julho de 2011, ressalvando-se o disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo, por deliberação da COPAT, mediante comunicação formal ao consulente; em decorrência de legislação superveniente; ou pela publicação de Resolução Normativa que entenda de modo diverso. A consulente deverá adequar seus procedimentos à resposta a esta consulta no prazo de trinta dias, contados do seu recebimento, conforme dispõe o inciso I do art. 212 da Lei n° 3.938, de 26 de dezembro de 1966, ao final dos quais o crédito tributário respectivo poderá ser constituído e cobrado de ofício, acrescido de multa e de juros moratórios, se for o caso. Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da COPAT
ConsultasNº 85/201122/09/2011Link externoCONSULTA: 88/11
CONSULTA : 88/11 EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. O “FILTRO” CLASSIFICADO NO CÓDIGO NCM/SH 8421.21.00, SUJEITA-SE AO REGIME DA SUBSITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, EM CONFORMIDADE COM O ART. 224 DO ANEXO 3 DO RICMS/SC-01. DOE de 22.09.11 01 - DA CONSULTA. A consulente qualificada nos autos deste processo, informa que comercializa uma peça que é colocada dentro do aparelho para filtrar, que está classificada no código NCM/SH 8421.21.00, que descreve “aparelhos para filtrar água – purificadores de água”, os quais estão sujeitos ao regime da substituição tributária, conforme o Protocolo ICMS 195/09. Alega que apesar de a peça ser comercializada como filtro e estar na mesma classificação fiscal dos “aparelhos para filtrar água – purificadores de água”, a mercadoria não é um aparelho para filtrar água. Razão por que vem a esta Comissão perquirir se a peça que comercializa sujeita-se ao regime da substituição tributária. A consulta foi informada pela GERFE de origem, conforme determina o art. 152-B, § 2°, II, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984. É o relatório, passo à análise. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. RICMS-SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 1, seção XLVIII e Anexo 3, art. 224 e seguintes. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA. O que a consulente quer saber é se o filtro que comercializa está sujeito ao regime da substituição tributária. Para análise é preciso buscar o significado dos termos “aparelho” e “filtro”. Para isso, socorremo-nos do Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, para o qual aparelho significa “conjunto de mecanismos com finalidade específica, numa máquina, engenho, etc; Máquina, instrumento(s), objeto(s), utensílio(s), para um determinado uso; peça ou conjunto formado pelas ataduras, tala(s), gesso, etc, com que se protegem fraturas ósseas, luxações.” E filtro significa “aparelho que purifica a água, livrando-a de partículas e outras impurezas. Tudo aquilo que tem a propriedade de filtrar.” Ou seja, considera-se aparelho um conjunto de mecanismos com finalidade específica, e sendo o filtro resultado de um conjunto de mecanismos que possibilita à filtragem, conclui-se que o filtro é um aparelho para filtrar, na hipótese, filtrar água. A sistemática de classificação dos códigos na Nomenclatura Comum do MERCOSUL (NCM) obedece à seguinte estrutura: 00 00 00 0 0 E para a identificação das mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária são utilizados dois critérios: (i) a descrição da mercadoria e (ii) o respectivo código da Nomeclatura Comum do Mercosul – Sistema Harmonizado – NBM/SH. Mas é importante destacar que o Estado apenas utiliza a classificação da nomeclatura para maior comodidade e segurança do contribuinte. No caso de dúvida sobre a correta classificação da mercadoria na NCM/SH, a competência para responder consultas é da Secretaria da Receita Federal (SRF), por intermédio da Coordenação-Geral do Sistema Aduaneiro e da Superintendência Regional da Receita Federal. Assim, de posse da tabela NCM, verifica-se que a posição 8421 descreve “centrifugadores, incluídos os secadores centrífugos; aparelhos para filtrar ou depurar líquidos ou gases”. O código 8421.2 descreve “aparelhos para filtrar ou depurar líquidos”. Já o código 8421.21.00 descreve apenas “para filtrar ou depurar água”. São, portanto, descritos nesse código, os aparelhos específicos para filtrar ou depurar “água”. NCM DESCRIÇÃO 84.21 Centrifugadores, incluídos os secadores centrífugos; aparelhos para filtrar ou depurar líquidos ou gases. 8421.2 -Aparelhos para filtrar ou depurar líquidos: 8421.21.00 --Para filtrar ou depurar água Na legislação tributária estadual, Seção XXXV, Anexo 3, arts. 224 a 226 (Protocolo ICMS 195/09), e Anexo 1, Seção XLVIII, na lista de Máquinas e Aparelhos Mecânicos, Elétricos, Eletromecânicos e Automáticos”, sujeitos ao regime da substituição tributária e classificados no código NCM 8421.21.00 encontram-se nos itens 8 e 10 as seguintes descrições: Item Código NCM/SH Descrição MVA (%) Original 8 8421.21.00 Aparelhos para filtrar ou depurar água – Purificadores de água 34,19 10 8421.21.00 Aparelhos para filtrar ou depurar água – Filtros de barro 56,89 Ou seja, se o “filtro” é considerado um aparelho, com fim específico para a filtragem da água, e se sua classificação fiscal é 8421.21.00, essa mercadoria está sujeita ao regime da substituição tributária, em conformidade com o art. 224 e seguintes do Anexo 3 do RICMS/SC-01. Isto posto, responda-se à consulente que o “filtro” classificado no código NCM/SH 8421.21.00, comercializado pela consulente, sujeita-se ao regime da substituição tributária, em conformidade com o art. 224 e seguintes do Anexo 3 do Regulamento do ICMS. À superior consideração da Comissão. Florianópolis (SC), 18 de julho de 2011. Alda Rosa da Rocha AFRE IV – matr. 344.171-7 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 28 de julho de 2011, ressalvando-se que a resposta à presente consulta poderá, nos termos do art. 11 da Portaria SEF 226/01, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da COPAT
ConsultasNº 88/201122/09/2011Link externoCONSULTA Nº : 095/2011
CONSULTA Nº : 095/2011 EMENTA: ICMS. É VEDADA A UTILIZAÇÃO DO CRÉDITO PRESUMIDO PREVISTO NO ARTIGO 21, INCISO XII, DO ANEXO 2, DO RICMS/SC, NAS OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO PARA O EXTERIOR. CONTUDO, É ASSEGURADA A MANUTENÇÃO E APROVEITAMENTO DOS CRÉDITOS RELATIVOS ÀS ENTRADAS, NA FORMA PREVISTA NA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. DOE de 22.09.11 01 - DA CONSULTA A consulente declara que exerce a atividade de fundição, aproveitando mais de 75% de sucata de metal como matéria-prima na industrialização dos seus produtos. Formula a consulta com o objetivo de esclarecer se o benefício do crédito presumido previsto no artigo 21, inciso XII, do Anexo 2, do RICMS/SC, é aplicável também às exportações dos produtos industrializados. Por fim, declara que a consulta não se enquadra nas vedações do artigo 152-C do Regulamento das Normas Gerais de Direito Tributário – RNGDT/SC. A consulta foi informada pela Autoridade Fiscal da GERFE de origem, conforme determina o artigo 152-B, § 2°, II, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984, manifestando-se favoravelmente acerca da observância dos critérios para a sua admissibilidade. 02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL RICMS/SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 28 de agosto de 2001, Anexo 2, artigo 21, inciso XII. 03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA Para o deslinde desta questão faz-se mister destacar que o direito à apropriação de créditos relativos às entradas, está em consonância com o princípio constitucional da não-cumulatividade, permitindo ao contribuinte abater do imposto devido, o imposto cobrado anteriormente. Assim, somente é permitido o creditamento e manutenção do imposto relativo às operações anteriores, se a operação seguinte ocorrer com débito, por expressa determinação constitucional. Todavia, embora as exportações não sejam tributadas pelo ICMS, a Constituição Federal dispôs em seu artigo 155, § 2º, inciso X, alínea “a”, como exceção à regra, que fica assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas anteriores, sobre as operações e prestações que destinem mercadorias para o exterior. A previsão constitucional foi inserida na Lei Complementar nº 87/96, no artigo 20, § 3º: “§ 3º É vedado o crédito relativo a mercadoria entrada no estabelecimento ou a prestação de serviços a ele feita: I - para integração ou consumo em processo de industrialização ou produção rural, quando a saída do produto resultante não for tributada ou estiver isenta do imposto, exceto se tratar-se de saída para o exterior; II - para comercialização ou prestação de serviço, quando a saída ou a prestação subseqüente não forem tributadas ou estiverem isentas do imposto, exceto as destinadas ao exterior”. (grifo nosso) Disto resulta que apesar de as operações para o exterior do país ocorrerem com imunidade do imposto, o exportador pode manter o crédito relativo às entradas de mercadorias, bens e serviços. Diante desta constatação, cabe avaliar se nas operações de exportação a consulente pode fazer uso do crédito presumido previsto no artigo 21, inciso XII, do Anexo 2, do RICMS/SC, que assim dispõe: “Art. 21. Fica facultado o aproveitamento de crédito presumido em substituição aos créditos efetivos do imposto, observado o disposto no art. 23: XII – nas saídas de produtos industrializados em cuja fabricação haja sido utilizado material reciclável correspondente a, no mínimo, 75% (setenta e cinco por cento) do custo da matéria-prima, realizadas pelo estabelecimento industrial que os tenha produzido, calculado sobre o imposto relativo à operação própria, nos seguintes percentuais (Lei 14.967/09, art. 19): a) 75% (setenta e cinco por cento), nas operações sujeitas à alíquota de 17% (dezessete por cento); b) 64,583% (sessenta e quatro inteiros e quinhentos e oitenta e três milésimos por cento), nas operações sujeitas á alíquota de 12% (doze por cento); e c) 39,285% (trinta e nove inteiros, duzentos e oitenta e cinco milésimos por cento), nas operações sujeitas á alíquota de 7% (sete por cento).” (grifo nosso) O crédito presumido previsto no artigo 21, XII, do Anexo 2, é uma forma alternativa e simplificada de apuração do imposto, em que é permitido ao contribuinte lançar em sua conta gráfica um crédito simbólico, em substituição aos créditos decorrentes das entradas efetivas de mercadorias, bens ou serviços. Deste modo, o texto legal está fundado em duas premissas que merecem ser destacadas: a) ao contribuinte que optar por esta sistemática de apuração do imposto é vedada a apropriação de créditos relativos às entradas efetivas, e; b) o crédito presumido somente alcança o estabelecimento industrial que aproveita material reciclável em percentual igual ou superior a 75% do custo da matéria-prima. No que diz respeito à questão suscitada pela consulente, apesar de à empresa exportadora ser permitido manter os créditos efetivos na proporção das exportações, não há possibilidade jurídica de utilização de crédito presumido para substituí-los. É que o crédito presumido se operacionaliza, tecnicamente, mediante a aplicação de percentual sobre o valor do imposto relativo à operação própria, conforme a alíquota aplicada. Disto dimana que, se não há incidência nas operações de saída para o exterior, fica afastada a possibilidade de utilização do crédito presumido. Não obstante, diante da autorização constitucional para a utilização dos créditos decorrentes de exportação, a consulente pode apropriá-los em sua conta gráfica para fins de abatimento dos débitos do imposto escriturados e declarados. Isto posto, responda-se à consulente que: a) é vedada a utilização do crédito presumido previsto no artigo 21, inciso XII, do Anexo 2, do RICMS/SC, nas operações de exportação. b) em se tratando de exportação, é assegurada a manutenção e aproveitamento dos créditos correspondentes às entradas de insumos aplicados nos produtos exportados. É o parecer que se submete à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. COPAT, em Florianópolis, 18 de julho de 2011. Joacir Sevegnani AFRE IV – Matr. 184.933-6 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 28 de julho de 2011, ressalvando-se, a teor do disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo, nas seguintes hipóteses: a) por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente; b) em decorrência de legislação superveniente; e, c) pela publicação de Resolução Normativa que veicule entendimento diverso. Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim Secretária Executiva Presidente da COPAT
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