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ATO DIAT Nº 009/2017
ATO DIAT Nº 009/2017 Publicado na PeSEF em 20.04.16 Adota pesquisa e fixa os preços médios ponderados a consumidor final para cálculo do ICMS devido por substituição tributária nas operações com água mineral ou potável. Regvogado pelo Ato Diat 34/17 O DIRETOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA, no uso de sua competência estabelecida no art. 18 do Regimento Interno da Secretaria de Estado da Fazenda, aprovado pelo Decreto nº 2.762, de 19 de novembro de 2009, e considerando o disposto na Portaria SEF nº 182, de 30 de novembro de 2007, no art. 42 do Anexo 3 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, e no § 3º do art. 41 da Lei n° 10.297, de 26 de dezembro de 1996, R E S O L V E: Art. 1º Adotar a pesquisa de Preço Médio Ponderado a Consumidor Final (PMPF) efetuada pela Fink & Schappo Consultoria Ltda e apresentada pela ACINAM (Associação Catarinense das Indústrias de Água Mineral) e ABINAM (Associação Brasileira das Indústrias de Água Mineral). Art. 2º Fixar, para efeito de retenção e recolhimento do ICMS sobre as operações subsequentes com água mineral ou potável, os valores de PMPF constantes do Anexo Único deste Ato. § 1º Os valores fixados deverão ser utilizados para a formação da base de cálculo da substituição tributária do ICMS quando das saídas realizadas pelos contribuintes substitutos tributários aos estabelecimentos distribuidores, atacadistas ou varejistas, não importando o sistema de distribuição adotado. § 2º Nas notas fiscais que acobertarem as operações deverá constar a expressão: “BASE DE CÁLCULO DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA CONFORME ATO DIAT N.º 009/2017”; § 3º Na hipótese de embalagem não relacionada no Anexo Único deste Ato DIAT, a base de cálculo para fins de substituição tributária será a prevista no § 2º do art. 42 do Anexo 3 do RICMS/SC-01. Art. 3º – ALTERADO – Ato Diat nº 30/2017, art. 1º – Efeitos a partir de 01.11.16: Art. 3º Este Ato entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos até 30 de novembro de 2017. Art. 3º – Redação original – vigente até 31.10.17: Art. 3º Este Ato entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 1º de maio de 2017 até 31 de outubro de 2017. Art. 4º Fica revogado o Ato DIAT nº 022, de 25 de outubro de 2016. Florianópolis, 18 de abril de 2017. JULIO CESAR FAZOLI Diretor de Administração Tributária ANEXO ÚNICO ATO DIAT Nº 009/2017 VALORES DE BASE DE CÁLCULO DO ICMS-ST – ÁGUA MINERAL OU POTÁVEL VIGÊNCIA NO PERÍODO DE 01 DE MAIO DE 2017 A 31 DE OUTUBRO DE 2017 E M B A L A G E N S SEM GÁS COM GÁS 1) EMBALAGENS RETORNÁVEIS R$/Unid R$/Unid 1.1- Vidro até 599ml 1,73 1,73 2) EMBALAGENS DESCARTÁVEIS 2.1) PET e PP: 2.1.1- até 350 ml 1,29 1,40 2.1.2- de 351 a 700 ml 1,73 1,86 2.1.3- de 701 a 1250 ml 2,29 2,61 2.1.4- de 1251 a 1750 ml 2,37 2,60 2.1.5- de 1751 a 2500 ml 3,15 3,33 2.1.6- de 2501 a 5000 ml 5,44 5,86 2.1.7- de 5001 a 6000 ml 8,17 2.1.8- de 6001 ml a 10 Litros 9,66 2.1.9- Acima de 10 Litros 9,78 2.2) COPO: 2.2.1- até 250 ml 0,77 2.2.2- de 251 a 500 ml 1,19 2.3) VIDRO: 2.3.1- até 600 ml 5,69 6,27 Notas: 1. Valores expressos em Reais, por Unidade; 2. Na hipótese de embalagem não relacionada neste anexo, a base de cálculo será a prevista no §2º, do artigo 42, do Anexo III, do RICMS-SC.
Atos DiatNº 9/201720/04/2016Link externoCONSULTA 30/2016
CONSULTA 30/2016 EMENTA: ICMS. INDUSTRIALIZAÇÃO PARA TERCEIROS. SUSPENSÃO DO IMPOSTO NA REMESSA E RETORNO DA INDUSTRIALIZAÇÃO. DIFERIMENTO DO VALOR ACRESCIDO. O ESTABELECIMENTO INDUSTRIALIZADOR PODERÁ UTILIZAR O SISTEMA NORMAL DE APURAÇÃO NAS DEVOLUÇÕES AO ENCOMENDANTE DAS MERCADORIAS POR ELA INDUSTRIALIZADAS AO ABRIGO DO DIFERIMENTO E, CONCOMITANTEMENTE, OPTAR PELO CRÉDITO PRESUMIDO PREVISTO NO RICMS/SC, ANEXO 2, ART. 21, IX, NAS SAÍDAS TRIBUTADAS DE PRODUTOS POR ELA INDUSTRIALIZADOS. Publicada na Pe/SEF em 18.04.16 Da Consulta A consulente identifica-se como indústria têxtil, produzindo artigos têxteis e peças de vestuário. Informa que possui parte de suas atividades verticalizada, contando inclusive com tinturaria própria. A empresa possui quatro filiais em Santa Catarina, consolidando sua apuração no estabelecimento-matriz, em Blumenau. Informa ainda que beneficia-se de Tratamento Tributário Diferenciado (TTD 47) que permite o aproveitamento de crédito presumido em substituição aos créditos efetivos do imposto, nas saídas de artigos têxteis, de vestuário, de artefatos de couro e seus acessórios, promovidas pelo estabelecimento industrial que os tenha produzido, conforme art. 21, IX, do Anexo 2 do RICMS-SC. Além da venda de seus produtos industrializados para clientes localizados em Santa Catarina e outros Estados da Federação, também realiza operações de industrialização para terceiros que, nos casos de operações internas, tem o ICMS suspenso, nos termos do art. 27 do Anexo 2, RICMS-SC. Contudo, considerando que não há imposto devido pela operação própria, não haverá possibilidade de utilização do crédito presumido no caso de industrialização para terceiros, em operações internas. Porém, a empresa comprou insumos aplicados nestes processos de industrialização para terceiros, com saídas diferidas, e entende que possui direito aos créditos das correspondentes entradas. Acrescenta que em caso semelhante, a COPAT já se manifestou, conforme a resposta à Consulta 69/2011: "As saídas de produtos têxteis para o exterior ou com fim específico de exportação, não se submetem à regra do crédito presumido previsto no artigo 21, inciso IX, do Anexo 2, do RICMS, permitida a apropriação do crédito correspondente às entradas de insumos aplicados nos produtos exportados". Ao final, formula consulta sobre o direito "ao crédito de ICMS dos insumos aplicados nos processos de industrialização para terceiros, cujas saídas internas subsequentes contam com diferimento, caso a empresa usufrua do TTD 47, previsto no art. art. 21, inciso IX, Anexo 2, RICMS-SC". A Gerfe de origem atesta estarem presentes as condições de admissibilidade da consulta. Legislação RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 2, arts. 21, IX, e 27; Anexo 3, art. 8º, X. Fundamentação O art. 21, IX, do Anexo 2 do RICMS-SC (benefícios fiscais) faculta ao contribuinte optar por um crédito presumido, em substituição aos créditos efetivos, nas saídas de artigos têxteis, de vestuário, de artefatos de couro e seus acessórios, promovidas pelo estabelecimento industrial que os tenha produzido calculado sobre o valor do imposto devido pela operação própria. Dispõe o art. 23 do mesmo anexo que o contribuinte que optar pelo crédito presumido deverá permanecer nessa sistemática por período não inferior a doze meses. Por outro lado, o art. 27, I e II, dispõe que fica suspensa a exigibilidade do imposto nas saídas de mercadorias para industrialização e no respectivo retorno, desde que este se dê no prazo de cento e oitenta dias contados da saída do estabelecimento encomendante. Por conseguinte, a saída da mercadoria do estabelecimento encomendante para o estabelecimento industrial e respectivo retorno ocorre com suspensão do ICMS - ou seja, não é exigível nessa etapa. Resta a parcela de valor acrescido pelo industrial que, conforme art. 8º, X, do Anexo 3 (substituição tributária), fica diferido para etapa seguinte de circulação, salvo no caso da encomenda feita por não contribuinte ou para uso ou consumo no estabelecimento da empresa encomendante - hipótese em que não há operação seguinte. A consulente é o industrial. Conforme art. 1º do Anexo 3, nas operações abrangidas por diferimento, fica atribuído ao destinatário da mercadoria (encomendante) a responsabilidade pelo recolhimento do imposto na condição de substituto tributário. Temos três possibilidades: (i) a operação seguinte é tributada; (ii) a operação seguinte não é tributada - isenção ou não incidência ou (iii) não há operação seguinte - a mercadoria é usada ou consumida no estabelecimento encomendante (e.g.). No caso de operação seguinte tributada, dispõe o § 1º que o imposto diferido subsume-se na operação promovida pelo encomendante. Nas duas outras hipóteses, conforme § 2º, o imposto diferido deve ser recolhido pelo encomendante. Contudo, a dúvida da consulente pode ser resumida nas seguintes etapas: (i) o retorno de industrialização sendo diferido, não há valor do imposto devido pela operação própria; (ii) o crédito presumido não pode ser apropriado por falta da respectiva base de cálculo e (iii) nesse caso, podem ser apropriados os créditos efetivos - i.e. utilizar duas apurações distintas concomitantemente: pelos créditos presumidos e pelos créditos efetivos. Esta comissão, na resposta à Consulta 69/2011, admite que o contribuinte opte pelo crédito presumido, nas saídas de artigos têxteis e de vestuário de sua fabricação, nos termos do art. 21, IX, do Anexo 2, mas mantenha, concomitantemente, a apuração normal em operações não amparadas por esse tratamento, como é o caso das saída para o exterior ou das remessas com fim específico de exportação. Também nesse caso não há base de cálculo para o crédito presumido. A fundamentação do parecer discute a segregação, em apurações distintas do imposto, considerando separadamente os produtos com direito ao crédito presumido, daqueles que não fazem juz ao tratamento, hipótese em que ficam sujeitos à apuração normal do imposto, mediante confronto dos débitos e créditos efetivos. Embora o art. 35 do RICMS-SC disponha que para a apuração do imposto deve ser utilizado método único e integrado à escrituração fiscal, não se cogitando apurações distintas do ICMS para um mesmo contribuinte, não há impedimento para a apropriação de créditos de origem distintas nos livros fiscais, quais sejam, os créditos de entradas efetivas e os créditos presumidos. A compensação do imposto devido em cada etapa de comercialização com os créditos correspondentes ao imposto que onerou as etapas precedentes é um direito assegurado constitucionalmente (CF, art. 155, § 2º, I) que não pode ser suprimido por legislação infraconstitucional. Assim, quando ocorrem saídas de artigos têxteis, produzidos pelo estabelecimento industrial, é permitido substituir os créditos efetivos do ICMS decorrentes das operações e prestações anteriores, por um crédito presumido calculado sobre o valor do débito do imposto devido pela operação própria, na forma e percentuais previstos no artigo 21, IX, do Anexo 2. Por outro lado, em relação às operações em que não for possível o cálculo do crédito presumido, a consulente terá direito à apropriação e manutenção em conta gráfica do ICMS relativo aos créditos efetivos das entradas vinculadas àquelas saídas. Do ponto de vista operacional, o parecer aponta para a seguinte solução: Em síntese, na apuração do imposto, o valor total dos créditos do período será obtido pelo somatório dos créditos presumidos com os créditos efetivos. Para este fim, do ponto de vista fático, o contribuinte que adota esta sistemática registra inicialmente todos os créditos no Livro Registro de Entradas, para após estornar no Livro Registro de Apuração aqueles relativos às saídas contempladas com o crédito presumido, conforme estabelece o inciso III, do artigo 23, do Anexo 2, do RICMS/SC No mesmo sentido, a resposta à Consulta 28/2010 declara textualmente que a consulente poderá utilizar, concomitantemente, os dois sistemas de apuração. Ou seja, poderá optar pelo crédito presumido previsto no RCMS/SC, Anexo 2, art. 21, IX, para as saídas dos produtos por ela industrializados, e, obrigatoriamente, deverá utilizar o sistema normal de apuração para as saídas das mercadorias adquiridas de terceiros para comercialização (revenda): ICMS. NA HIPÓTESE DE O CONTRIBUINTE OPTAR PELO CRÉDITO PRESUMIDO PREVISTO NO RICMS/SC, ANEXO 2, ART. 21, IX, PARA AS SAÍDAS DE ARTIGOS TEXTEIS, DE VESTUÁRIO, DE ARTEFATOS DE COURO E SEUS ACESSÓRIOS POR ELE INDUSTRIALIZADOS, DEVERÁ MANTER, CONCOMITANTEMENTE, A APURAÇÃO NORMAL DO ICMS EM RELAÇÃO ÀS OPERAÇÕES DE REVENDA DE MERCADORIAS ADQUIRIDAS DE TERCEIROS PARA COMERCIZALIZAÇÃO, OBSERVANDO: 1) OS CRÉDITOS RELATIVOS AO ATIVO IMOBILIZADO DEVERÃO SER APROPRIADOS ATRAVÉS DA APURAÇÃO NORMAL, POR PERÍODO, NA RAZÃO PROPORCIONAL DA ATIVIDADE COMERCIAL (REVENDA) DO ESTABELECIMENTO. SENDO-LHE VEDADA A APROPRIAÇÃO REFERENTE À PARCELA DA ATIVIDADE INDUSTRIAL. 2) O CRÉDITO RELATIVO À ENERGIA ELÉTRICA ESTARÁ TOTALMENTE SUBSUMIDO NO CRÉDITO PRESUMIDO UTILIZADO PELA ATIVIDADE INDUSTRIAL. 3) NÃO PODERÁ SE CREDITAR DO FRETE REFERENTE ÀS ENTRADAS DE MATERIA-PRIMA, E DEMAIS INSUMOS DA ATIVIDADE INDUSTRIAL. Da fundamentação do parecer extraímos que "no tocante à apuração do ICMS relativo às saídas decorrentes da revendas de mercadorias adquiridas de terceiros, a consulente deverá submeter-se à legislação pertinente. Ou seja, terá direito a se creditar do ICMS relativo às aquisições das mercadorias adquiridas para revenda, conforme previsto no RICMS/SC, arts. 28 e 29". O parecerista analisa com detalhe a utilização em um caso e outro, dos créditos relativos à energia elétrica, frete, ativo imobilizado etc. Acrescenta ainda que "na impossibilidade de se segregar os valores acima mencionados, a apropriação do crédito dar-se-á pro rata". Resposta Posto isto, responda-se à consulente que: a) poderá optar pelo crédito presumido previsto no RICMS/SC, Anexo 2, art. 21, IX, para as saídas dos produtos por ela industrializados, e, concomitantemente, utilizar o sistema normal de apuração nas devoluções ao encomendante das mercadorias por ela industrializadas ao abrigo do diferimento; b) por outro lado, o art. 42, I, do RICMS/SC garante a transferência ao encomendante de eventuais créditos, relativos aos insumos utilizados pelo industrializador, na hipótese do art. 8º, X, do Anexo 3. À superior consideração da Comissão. VELOCINO PACHECO FILHO AFRE IV - Matrícula: 1842447 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 31/03/2016. A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Nome Cargo CARLOS ROBERTO MOLIM Presidente COPAT MARISE BEATRIZ KEMPA Secretário(a) Executivo(a)
ConsultasNº 30/201618/04/2016Link externoCONSULTA 32/2016
CONSULTA 32/2016 EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. APENAS OS CONGELADORES ESTÃO SUBMETIDOS AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, EXCLUINDO-SE OS REFRIGERADORES. CONSIDERANDO O CONCEITO DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, AS VENDAS DIRETAMENTE A CONSUMIDOR FINAL NÃO ESTÃO SUJEITAS AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA Publicada na Pe/SEF em 18.04.16 Da Consulta Cuida-se de consulta formulada por contribuinte estabelecido no Estado de São Paulo, "não mantendo porém qualquer estabelecimento ou inscrição perante a Fazenda do Estado de Santa Catarina" sobre a "aplicabilidade" da substituição tributária relativa a refrigeradores, classificados no código NCM/SH 8418.50.90. O produto tem a função de "cervejeiro", utilizado para refrigerar bebidas, trabalhando em uma faixa de temperatura que varia entre -2º C e 0º C. Ressalta ainda que não tem função de congelador (freezers), utilizados para congelamento de alimentos. Informa ainda que atualmente realiza vendas a outros contribuintes do ICMS, no Estado de Santa Catarina, mas que pretende iniciar a venda a consumidore finais - pessoas físicas e jurídicas. A legislação do Estado de Santa Catarina, art. 215 do Anexo 3 do RICMS-SC, prevê expressamente a substituição tributária nas operações interestaduais, inclusive sobre congeladores, conforme Protocolo ICMS 106/2012, com o Estado de São Paulo. Assim, considerando que suas vendas são de refrigeradores e não de congeladores, consulta se a substituição tributária aplica-se: a) apenas a congeladores ou inclui também refrigeradores? b) às vendas diretamente a consumidores finais, haja vista que não haverá saída subsequente? A Gerfe de origem informa que estão presentes os requisitos de admissibilidade da consulta. Legislação RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 1, Seção XLV, item 7; Anexo 3, art. 215 a 217; Protocolo ICMS 106/2012. Fundamentação Inicialmente devemos esclarecer o sentido da expressão "dispositivo", como empregado no art. 209 da Lei 3.938/1966: o sujeito passivo poderá formular consulta sobre a interpretação de dispositivos da legislação tributária estadual. "Dispositivo" refere-se ao artigo e suas divisões, como bem esclarece o parágrafo único art. 12 da Lei 95/1998 - que trata de técnica legislativa: "O termo `dispositivo' mencionado nesta Lei refere-se a artigos, parágrafos, incisos, alíneas ou itens". Por conseguinte, "avaliação da aplicabilidade da substituição tributária do ICMS" não identifica dispositivo algum da legislação do qual se pede interpretação. Contudo, apesar da falha apontada, a consulta não será desclassificada como tal, já que a exposição da dúvida do consulente permite identificar os dispositivos respectivos. Superado esse ponto, depreende-se que a consulta se refere à incidência de substituição tributária sobre refrigeradores e congeladores, bem como no caso de venda diretamente a consumidor final. A venda direta ao consumidor final do produto ou serviço, sem intermediário, caracteriza o comércio dito varejista ou retalhista. Quanto à diferença entre "refrigerador" e "congelador", o primeiro consiste em um aparelho para refrigerar ou para produzir frio (coolant), enquanto o segundo permite obter temperaturas em torno de -18º C (dezoito graus negativos na escala Celsius), para congelar ou conservar produtos (freezer). A Seção XLV, item 7, do Anexo 1 do RICMS-SC, consigna "outros congeladores (freezers)", classificados nos códigos 8418.50.10 e 8418.50.90 da NBM/SH. O Capítulo 84 da NBM/SH é bastante amplo, compreendendo "reatores nucleares, caldeiras, máquinas, aparelhos e instrumentos mecânicos, e suas partes". Já a posição 84.18 compreende "refrigeradores, congeladores (freezers) e outros materiais, máquinas e aparelhos para a produção de frio, com equipamento elétrico ou outro; bombas de calor, excluindo as máquinas e aparelhos de ar-condicionado da posição 84.15". A matéria não é estranha a esta Comissão que a enfrentou na Consulta 81/2014: EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. EQUIPAMENTOS DE REFRIGERAÇÃO DESTINADOS À EXPOSIÇÃO DE MERCADORIAS, CLASSIFICADOS NO CÓDIGO NCM/SH 8418.50.90, NÃO ESTÃO SUJEITOS AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. Da fundamentação do parecer que embasa a resposta à consulta, extraímos a seguinte passagem: A subposição 8418.50 apresenta apenas dois códigos, o que limita a classificação dos refrigeradores apenas ao código 8418.50.90, pois o primeiro código (8418.50.10), expressamente afirma que nele deverão classificar-se apenas os congeladores (freezers). Fica claro concluir que, caso o legislador tivesse a intenção de incluir os refrigeradores no regime de substituição tributária, teria incluído o código 8418.50.90 na lista acima, e teria mantido fidelidade à descrição constante da NCM/SH. Porém, independente da intenção, o resultado foi outro. Para que ocorra a sujeição de uma mercadoria ao regime de substituição tributária faz-se necessário que a consulente observe, primeiramente, a correta adequação da classificação fiscal da mercadoria, através da NCM/SH, à descrição prevista na legislação estadual, no protocolo ou convênio, observando, ainda, a adequação da descrição da mercadoria à descrição constante do dispositivo legal que instituir o regime. São duas condições: a correta classificação na NCM/SH e a descrição da mercadoria. Somente com a ocorrência de ambas é que podemos afirmar que a mercadoria sujeita-se ao regime de substituição tributária. Ainda que tenhamos identificado a intenção do legislador em incluir aos refrigeradores de grande porte no regime de substituição tributária, temos que levar em conta que este não foi feliz na redação, finalizando por exclui-los do regime da substituição tributária pela alocação à lista apenas de "outros congeladores ("freezers")". De forma que os refrigeradores não sujeitam-se ao regime de substituição tributária. Tivesse o legislador descrito a mercadoria no item 7 da Seção XLV como "congeladores (freezers) e outros" não haveria dúvida quanto aos refrigeradores também estarem sujeitos ao regime de substituição tributária, visto que o item abrange o código NCM/SH 8418.50.90. No tocante às vendas diretas a consumidor final, o regime de substituição tributária (para frente) consiste em atribuir a contribuinte do imposto a responsabilidade pelo recolhimento do imposto devido nas fases subsequentes de comercialização - o fato gerador presumido, na dicção do § 6º do art. 150 da Constituição Federal. Se a venda é a consumidor final, não há etapa subsequente de comercialização ou seja, não há fato gerador presumido que justifique a exigência antecipada do imposto, salvo expressa disposição da legislação, nas estritas circunstâncias que ela definir. Resposta Posto isto, responda-se à consulente: a) apenas os congeladores estão submetidos ao regime de substituição tributária, excluindo-se os refrigeradores; b) considerando o conceito de substituição tributária, as vendas diretamente a consumidor final não estão sujeitas ao regime de substituição tributária. À superior consideração da Comissão. VELOCINO PACHECO FILHO AFRE IV - Matrícula: 1842447 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 31/03/2016. A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Nome Cargo CARLOS ROBERTO MOLIM Presidente COPAT MARISE BEATRIZ KEMPA Secretário(a) Executivo(a)
ConsultasNº 32/201618/04/2016Link externoCONSULTA 36/2016
CONSULTA 36/2016 EMENTA: ICMS. GÁS LIQUEFEITO DE PETRÓLEO (GLP). CRÉDITO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. O ICMS QUE ONEROU A AQUISIÇÃO DE GLP, UTILIZADO COMO FONTE ENERGÉTICA EM PROCESSO INDUSTRIAL, PODERÁ SER APROVEITADO COMO CRÉDITO PARA COMPENSAR O IMPOSTO DEVIDO NA SAÍDA DE SUA PRODUÇÃO. TRATANDO-SE DE INSUMO UTILIZADO NA PRODUÇÃO, PODERÁ SER APROVEITADO COMO CRÉDITO O IMPOSTO RETIDO, RELATIVO AO IMPOSTO PRÓPRIO E AO RETIDO POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PELO CONTRIBUINTE SUBSTITUTO. Publicada na Pe/SEF em 18.04.16 Da Consulta A consulente identifica-se como indústria de produtos alimentícios, fabricando salgadinhos do tipo snaks e doces. Informa que utiliza em seu processo produtivo, como força motriz de seus equipamentos, Gás Liquefeito de Petroleo (GLP), adquirido de fornecedor neste Estado, em regime de substituição tributária. Argumenta que "a energia é elemento essencial ao processo produtivo, sem a qual restaria inviabilizada toda e qualquer atividade industrial". Ora, o art. 22, I, "a" do Anexo 3 do RICMS-SC permite ao contribuinte creditar-se do ICMS retido por substituição tributária quando a mercadoria adquirida destinar-se a emprego como matéria-prima ou material secundário e o adquirente for estabelecimento industrial, desde que o produto resultante seja onerado pelo imposto. Conclui, consultando se poderá creditar-se do ICMS referente às aquisições de GLP empregado na industrialização de seus produtos. A Gerfe de origem certifica que a consulta atende aos requisitos para sua admissibilidade, previstos na legislação de regência. Legislação Constituição Federal, art. 155, § 2°, I, e 150, § 7º; Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996, arts. 6º, 8º, II, 19, 20, § 3º; Lei 10.297/96, arts. 21, 22 e 37, § 6°, II; RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, arts. 28 e 29 e Anexo 3, art. 22, I, "a". Fundamentação A matéria consultada já foi objeto de exame desta Comissão, tendo sido expedida a Resolução Normativa 39/2003, com a seguinte ementa: EMENTA: ICMS. CRÉDITO DE ICMS. PODERÁ SER APROPRIADO COMO CRÉDITO, PARA COMPENSAR IMPOSTO DEVIDO, O IMPOSTO RELATIVO À ENTRADA DE INSUMOS UTILIZADOS COMO FONTE ENERGÉTICA E QUE SE CONSOMEM INTEGRALMENTE NO PROCESSO INDUSTRIAL. Dos fundamentos da resposta, destacamos as seguintes passagens: .... a conceituação de créditos físicos, mesmo na vigência da legislação anterior à Lei Complementar n° 87/96 não se restringia aos materiais que integrassem fisicamente o novo produto. O próprio Ruy Barbosa Nogueira (Direito Tributário, 1969, p. 32-33) conceitua o sistema de crédito físico como o "que admite apenas o crédito dos produtos que fisicamente se incorporam ao produto ou se consomem no curso do processo de industrialização". No mesmo sentido, leciona Sacha Calmon Navarro Coelho (Curso de Direito Tributário Brasileiro, Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 479): O Decreto-lei n° 406/68, lei complementar ratione materiae, adotou o crédito físico, pois se no art. 3° dispunha que o ICM era não-cumulativo, abatendo-se em cada operação o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro estado, já no § 3° do mesmo artigo estabelecia o não-estorno de mercadorias adquiridas para utilização como matéria-prima, material secundário e embalagem, indicando na via do estorno que o direito de crédito era restrito. A jurisprudência fixou-se, então, no entendimento de que o sistema de compensação era o do crédito físico, ou seja, somente propiciavam crédito a compensar nas operações subseqüentes as mercadorias destinadas à revenda ou materiais/insumos que se integrassem fisicamente ao produto resultante (output) ou que, ao menos, se consumissem integralmente durante o processo de industrialização. O GLP consumido como fonte energética utilizada no processo industrial é tipicamente "consumo no curso do processo de industrialização". Embora não se integrando fisicamente ao produto ou participando de sua composição, o direito de crédito resulta de seu papel na transformação industrial. O mesmo raciocínio vale para qualquer outra fonte energética: óleo combustível, lenha, energia elétrica, carvão etc. À mesma conclusão nos leva o exame da legislação anterior à LC 87/96. A entrada de material consumido no processo de industrialização dava direito a crédito. É o que diz taxativamente o Anexo Único ao Convênio ICM 66/88: "Art. 31. Não implicará crédito para compensação com o montante do imposto devido nas operações ou prestações seguintes: ...................................................... III - a entrada de mercadorias ou produtos que, utilizados no processo industrial, não sejam nele consumidos ou não integrem o produto final na condição de elemento indispensável à sua composição." Infere-se a contrario sensu que a entrada de mercadorias ou produtos implicará crédito para compensação com o montante do imposto devido nas operações ou prestações seguintes quando, utilizados no processo industrial: a) forem nele consumidos; ou b) integrarem o produto final na condição de elemento indispensável à sua composição. O Convênio ICM 66/88, editado com base no § 8° do art. 34 do ADCT da Constituição, promulgada em 1988, tratou provisoriamente de normas gerais aplicáveis ao ICMS até a edição da Lei Complementar n° 87/96. A disciplina do Convênio 66/88, portanto, trata estritamente do regime de compensação de créditos físicos, já que o regime de créditos financeiros somente foi introduzido pela Lei Complementar n° 87/96. Por via de conseqüência, resulta cristalino que, no regime de crédito físico, admitia-se o aproveitamento de créditos não só das mercadorias que se integram fisicamente ao produto final, mas também das que se consomem no processo de industrialização. Redação semelhante encontramos na Lei n° 7.547/89, também vigente antes da LC 87/96, quando adotado o regime de créditos físicos: "Art. 34. Não implicará crédito para compensação com o montante do imposto devido nas operações ou prestações seguintes: II - a entrada de bens destinados a consumo, ou à integração no ativo fixo do estabelecimento; III - a entrada de mercadorias ou produtos que, utilizados no processo industrial, não sejam nele consumidos ou não integrem o produto final na condição de elemento indispensável à sua composição;" O legislador distinguia com muita propriedade entre os "bens destinados a consumo", referidos no inciso II, e as mercadorias ou produtos consumidos no processo industrial na condição de elemento indispensável à sua composição, referido no inciso III. No primeiro caso, o crédito é vedado; no segundo, é permitido. No mesmo sentido, o antigo Regulamento do ICM, aprovado pelo Decreto n° 31.425, de 17 de fevereiro de 1987, admitia claramente o crédito relativo a produtos "consumidos no processo industrial", quando adotado o regime de créditos físicos: "Art. 62. Para efeito de apuração do valor a recolher, poderá ser aproveitado, salvo disposição em contrário, o imposto pago e escriturado, relativamente: I - às mercadorias recebidas para comercialização e/ou emprego na industrialização ou produção agrícola, animal ou extrativa, incluindo-se o material de acondicionamento e, no caso da industrialização, os produtos intermediários que,embora não se integrando fisicamente ao novo produto, sejam consumidos no processo;" Tanto a legislação do ICM quanto a do ICMS vigente antes da edição da LC 87/96, ou seja, no período em que adotado estritamente o regime de créditos físicos, o direito a crédito incluía não só os insumos que se integrassem fisicamente ao novo produto como também os que fossem consumidos na produção. Ora, a Administração estaria agindo contra a letra expressa da legislação se restringisse o crédito apenas à hipótese em que o insumo integre fisicamente o produto final. Em sede de jurisprudência, o próprio Supremo Tribunal Federal tem entendido de forma lata o conceito de "consumo no processo industrial". Assim, a sua Primeira Turma, ao julgar o Recurso Extraordinário n° 79.601-RS, em 26 de novembro de 1974, em acórdão da lavra de Aliomar Baleeiro, reconheceu o crédito do ICM aos "produtos intermediários que se consomem ou se inutilizam no processo de fabricação". Isto porque os referidos materiais, "ainda que não integrem o produto final, concorrem direta e necessariamente para este porque utilizados no processo de fabricação, nele se consumindo". No mesmo sentido, a egrégia Segunda Turma reconheceu direito ao crédito do ICM para os "materiais refratários utilizados na indústria siderúrgica, que se consomem no processo de fabricação, ainda que não se integrando no produto final" (RE 96.643-MG, julgado em 9 de agosto de 1983). A mesma Turma entendeu também que peças que se desgastam no processo de produção, equiparam-se ao material consumível, para efeitos de aplicação do benefício da não cumulatividade (RE 107.110-SP, julgado em 25 de fevereiro de 1986). Do voto do relator, Ministro Carlos Madeira, extrai-se a seguinte passagem: "Não integram as peças fabricadas, mas se desgastam no processo de produção . Também não integram um bem de capital, pois são materiais consumíveis, que devem ser substituídos com breve tempo de uso. A circunstância de não se consumirem desde logo, no processo de fabricação, mas em operações sucessivas, não impede se possa equipará-la ao do material consumível beneficiado com a não cumulatividade tributária." (RTJ 102/304) Mais recentemente, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgRg no Agravo de Instrumento n° 438.945-SP (RDDT 93: 229), em 10 de dezembro de 2002, embora negando direito ao crédito dos produtos intermediários, reconheceu o crédito gerado, não só pela entrada de insumos que integram o produto final, mas também dos que se consomem de forma imediata e integral no processo industrial. "A aquisição de insumos que, apesar de integrarem o processo de industrialização, não integram o produto final, tampouco são consumidos de forma imediata e integral, não geram direito ao creditamento do ICMS." De qualquer forma, é inadmissível que, com a Lei Complementar n° 87/96, que introduziu, ainda que gradualmente, o regime de créditos financeiros no ordenamento jurídico tributário brasileiro, venha a ser negado direito ao crédito em hipóteses em que este era admitido quando o regime adotado era estritamente o dos créditos físicos. Ora, desde a criação do ICMS, quando os combustíveis passaram da competência tributária da União para serem tributados pelo ICMS, esta Comissão nunca pôs em dúvida o direito do contribuinte ao crédito relativo ao combustível consumido no processo industrial. Assim, a Consulta n° 44/96 foi respondida nos seguintes termos: ICMS. CRÉDITO. FUNDIÇÃO E COMERCIALIZAÇÃO DE METAIS NÃO FERROSOS. PEÇAS DE REPOSIÇÃO PARA MÁQUINAS E APARELHOS UTILIZADOS NO PROCESSO FABRIL. NÃO GERAM DIREITO AO CRÉDITO DO IMPOSTO AS ENTRADAS DOS PRODUTOS QUE SOFREM OS EFEITOS DO DESGASTE NATURAL DECORRENTE DO USO. GERAM DIREITO AO CRÉDITO AS ENTRADAS DE ÓLEO DIESEL UTILIZADO COMO COMBUSTÍVEL NO PROCESSO INDUSTRIAL, A UTILIZAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO, VINCULADOS AO PROCESSO INDUSTRIAL. No mesmo sentido, a Resposta à Consulta n° 80/96 reconheceu o direito ao crédito do ICMS relativamente ao combustível utilizado na extração de areia. Não é possível que, com a adoção do regime de créditos financeiros, a aplicação do princípio constitucional da não-cumulatividade venha a restringir-se, negando-se direito a crédito em hipótese em que antes era reconhecido e assegurado. A razão do crédito é que o insumo utilizado como fonte energética efetivamente consome-se no processo de industrialização. Assim, a RC 16/89 reconheceu direito a crédito relativo à entrada de lenha: "a entrada de cavacos utilizados como combustível no processo industrial gera crédito do imposto quando destacado em documento fiscal". A RC 75/89 foi mais longe, chegando a reconhecer direito a crédito para o combustível utilizado na produção de energia elétrica, esta sim, empregada como fonte energética no processo industrial: ICMS. CRÉDITO. O IMPOSTO PAGO NA AQUISIÇÃO DE ÓLEO COMBUSTÍVEL "FUEL OIL". PARA EMPREGO, COMO COMBUSTÍVEL NA GERAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA A SER UTILIZADA EM PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO, PODE SER UTILIZADO COMO CRÉDITO PARA COMPENSAÇÃO COM DÉBITOS FUTUROS, POR SE ENQUADRAR NO CONCEITO DE MATERIAL SECUNDÁRIO. Portanto, resulta cristalino que o entendimento desta Comissão quanto ao direito ao crédito do ICM/ICMS de qualquer fonte energética, seja ela óleo combustível, lenha ou energia elétrica, que, à evidência, não se integram fisicamente ao novo produto. Este entendimento, ressaltemos, foi esposado por esta Comissão quando ainda em vigor estritamente o regime de créditos físicos e não se cogitava ainda de adotar o regime de créditos financeiros. Não é cabível, agora, reconceituar o regime de créditos físicos, para restringir a aplicação do princípio da não-cumulatividade. Do entendimento então esposado por esta Comissão não discrepa a douta Consultoria Tributária do Estado de São Paulo, conforme depreende-se das seguintes respostas: Consulta n° 35/81 "Afigura-se-nos legítima a pretensão da interessada em se creditar do imposto destacado nas Notas Fiscais emitidas pelos seus fornecedores da lenha a ser consumida no processo de fabricação de seus produtos." Consulta n° 142/91 "É legítimo o aproveitamento, como crédito fiscal, do valor do ICMS relativo às aquisições de óleo combustível, para emprego no processo de industrialização (geração de vapor e calor) de produtos cuja saída são oneradas pelo tributo em foco." Não se trata, portanto, de interpretação isolada desta Comissão, mas de entendimento pacífico dos Estados. Tanto não havia dúvida quanto ao direito ao crédito que o legislador complementar não cuidou de citar expressamente o combustível na regra de vigência da LC 87/96, como fez com a energia elétrica, cuja vigência imediata foi assegurada pelo art. 33, I, b, "quando consumida no processo de industrialização". O comando resultou necessário devido à natureza peculiar da energia elétrica que é considerada mercadoria por expressa disposição da lei penal, para caracterizar o crime de furto (CP, art. 155, § 3°). Ora, tratando-se de fontes energéticas, não é de admitir-se que seja reconhecido o crédito a uma e negado à outra. Pior que isto, suponhamos que em um mesmo estabelecimento existam duas máquinas, uma movida a óleo combustível ou a GLP e a outra a energia elétrica: em um caso poderia ser aproveitado o crédito e no outro não. O argumento a contrario sensu aplicado à espécie (se a lei admite expressamente o crédito no caso da energia elétrica, então estará negando para as demais fontes energéticas) fere não só o bom senso, como também o princípio constitucional da isonomia tributária. De fato, dispõe o art. 150, II, da Constituição Federal que fica "vedado instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente". A escolha da fonte energética utilizada no processo fabril não é discrimem válido para justificar a diferença de tratamento tributário. [.................] Passando à análise dos demais questionamentos da consulente, o fato de tratar-se de mercadoria sujeita à substituição tributária não impede o aproveitamento do crédito, a despeito do imposto não estar destacado no documento fiscal. De fato, o art. 22, I, a, do Anexo 3 assegura que "o contribuinte substituído poderá creditar-se do imposto retido por substituição tributária e do correspondente à operação própria do substituto quando as mercadorias se destinarem a emprego como matéria-prima ou material secundário e o adquirente for estabelecimento industrial, desde que o produto resultante seja onerado pelo imposto". A regra do § 1° do mesmo artigo não autoriza a consulente a calcular o valor que teria servido de base para a retenção da substituição tributária. Apenas, se conhecido o valor da base de cálculo da retenção, poderá obter o valor do crédito pela aplicação da alíquota interna, caso o seu fornecedor também seja contribuinte substituído. O procedimento deverá ser, portanto, o sugerido pela autoridade fiscal em suas informações a fls. 33, ou seja, obter junto ao emitente das notas fiscais a informação requerida. Isto porque "tal cálculo é de responsabilidade de quem promove a retenção do imposto, não da consulente". Resposta Posto isto, responda-se à consulente: a) o ICMS que onerou a aquisição de Gás Liquefeito de Petróleo (GLP), utilizado como fonte energética em processo industrial, poderá ser aproveitado como crédito para compensar o imposto devido na saída de sua produção; b) tratando-se de insumo utilizado na produção, poderá ser aproveitado como crédito o imposto retido, relativo ao imposto próprio e ao retido por substituição tributária pelo contribuinte substituto. À superior consideração da Comissão. VELOCINO PACHECO FILHO AFRE IV - Matrícula: 1842447 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 31/03/2016. A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Nome Cargo CARLOS ROBERTO MOLIM Presidente COPAT MARISE BEATRIZ KEMPA Secretário(a) Executivo(a)
ConsultasNº 36/201618/04/2016Link externoCONSULTA 37/2016
CONSULTA 37/2016 EMENTA: ICMS. ATIVO IMOBILIZADO. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. ATIVIDADE ALHEIA ÀS ATIVIDADES PRÓPRIAS DE CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. VEDAÇÃO DE APROVEITAMENTO DE CREDITO DO ICMS CORRESPONDENTE À ENTRADA. NÃO CUMULATIVIDADE. A locação de bens móveis não caracteriza fato gerador do ICMS e é atividade alheia às atividades próprias de contribuinte do imposto, vedado o aproveitamento de crédito do ICMS correspondente à entrada do bem destinado a essa finalidade. Publicada na Pe/SEF em 18.04.16 Da Consulta A consulente, estabelecimento que atua no ramo de automatização de linhas produtivas, informa que irá importar robôs (NCM 8479.50.00) e câmeras (NCM 9031.49.90) por meio de trading estabelecida no estado de Santa Catarina e detentora do Tratamento Tributário Diferenciado nº 409 em operação de importação por conta e ordem. Afirma ainda que os produtos objetos da importação serão imobilizados no patrimônio da empresa e, posteriormente, destinado à locação. Desta forma, indaga à esta comissão se a saída das mercadorias importadas da trading com destino ao seu estabelecimento é considerada como saída para revenda a fim de viabilizar a utilização do diferimento do ICMS incidente na operação previsto no TTD e se o diferimento poderá ser aplicado uma vez que as mercadorias serão destinadas ao ativo imobilizado da empresa. Questiona ainda se poderá efetuar o crédito do ICMS incidente na operação de entrada dos bens importados, uma vez que, mesmo quando locados à terceiros, permanecerão no ativo imobilizado do estabelecimento. O processo foi analisado no âmbito da Gerência Regional conforme determinado pelas Normas Gerais de Direito Tributário de Santa Catarina, aprovadas pelo Dec. nº 22.586/1984. A autoridade fiscal verificou as condições de admissibilidade. É o relatório, passo à análise. Legislação RICMS-SC, Anexo 3, art. 1°, § 2°; CF art. 155, § 2º, I e II; LC 87/96, art. 20; Lei nº 10.406/02, Código Civil, art.565. Fundamentação Primeiramente, cabe destacar que, no que se refere à aplicação do Tratamento Tributário Diferenciado a operação de importação por conta e ordem, o diferimento a que o peticionante se refere, está previsto no termo de concessão do Tratamento Tributário Diferenciado TTD. Essa COPAT já firmou entendimento que não é de sua competência a análise e interpretação das cláusulas constantes em TTD: Consulta nº 11/2014: ICMS. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO (TTD). CRÉDITO RELATIVO AO ICMS-IMPORTAÇÃO. 1. Não compete a esta Comissão interpretar os termos em que foi concedido o TTD - as dúvidas devem ser dirimidas junto ao próprio órgão que concedeu o TTD; ... A função precípua desta Comissão é interpretar a legislação tributária, ficando além de seu campo de atuação a interpretação das disposições do TTD. Para tanto, o consulente deve dirigir-se ao órgão próprio desta Secretaria de Estado, qual seja: a Gerência de Operações Especiais (Geoes) da Diretoria de Administração Tributária (Diat). Contudo, ressalta-se a obrigatoriedade, por parte da consulente, de recolher o imposto diferido, caso aplicável o diferimento, na qualidade de contribuinte substituto tributário, vez que, ao imobilizar os bens importados, encera-se o mesmo conforme dispõe o art. 1°, § 2° do Anexo 3 do RICMS-SC. Assim, resta analisar se as entradas de bens destinados à integração ao ativo imobilizado do estabelecimento, que posteriormente serão objeto de locação à terceiros, dão direito ao crédito do ICMS incidente na operação. Pois bem, o direito ao crédito do ICMS é limitado e está adstrito ao princípio constitucionalmente estabelecido da não-cumulatividade que é próprio deste imposto. Pelo princípio da não-cumulatividade, os valores pagos à título de ICMS nas operações anteriores serão compensados com o imposto devido na operação. O texto constitucional disciplina ainda que isenção ou não incidência não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes, bem como, acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores. Desta forma, a saída não tributada, quer por isenção quer por não incidência, não dá direito a crédito do ICMS na entrada da mercadoria ou bem uma vez que este direito existe apenas em função do débito do imposto. No caso em tela, o contribuinte informa que os bens objetos da importação serão destinados à locação. Ocorre que a locação de bens móveis não constitui fato gerador do ICMS, sendo a operação de saída em locação à terceiros não tributada pelo imposto. Essa comissão já se manifestou sobre o assunto na COPAT 111/2014, que segue: Consulta 111/2014: EMENTA: ICMS. NÃO-CUMULATIVIDADE. EQUIPAMENTOS DE TELEFONIA E COMUNICAÇÃO ADQUIRIDOS PARA LOCAÇÃO A TERCEIROS. A LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS NÃO CARACTERIZA O FATO GERADOR DO IMPOSTO. CONFORME REGRA INSCULPIDA NO ART. 155, § 2º, II, "B", DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, É VEDADO O APROVEITAMENTO DE CRÉDITO CORRESPONDENTE À ENTRADA NO ESTABELECIMENTO DE BENS DESTINADOS À LOCAÇÃO, AINDA QUE CONTABILIZADOS NO ATIVO IMOBILIZADO, POR NÃO RESTAR CARACTERIZADA A SAÍDA DE MERCADORIA OU A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO TRIBUTADAS PELO IMPOSTO ESTADUAL. [...] o crédito do ICMS (direito de compensar imposto devido com o imposto cobrado em operações ou prestações anteriores) existe apenas em função do débito do mesmo imposto - o crédito instrumentaliza, dessa forma, o princípio da não-cumulatividade que informa o ICMS. Contudo, se não houver débito, não há o que ser compensado e, por conseguinte, o crédito correspondente deve ser anulado (conforme regra inserta no art. 155, § 2º, II, b, da CF). O mesmo raciocínio vale em relação aos bens destinados ao ativo imobilizado. [...] somente haverá direito a crédito se a operação ou prestação subsequente for tributada. Ora, locação de bens, móveis ou imóveis, não constitui fato gerador do ICMS. Além disso, o artigo 20 da Lei Complementar nº 87/96 afirma que dão direito a crédito do ICMS apenas os bens relacionados à produção e/ou comercialização de mercadorias ou a prestação de serviços tributadas pelo ICMS, ou seja, bens que participem do processo de industrialização e/ou comercialização de mercadorias ou da prestação de serviços que serão onerados pelo tributo. Bens alheios à atividade do estabelecimento não dão direito ao crédito (LC 87/96, art. 20 §1º). As regras trazidas pelo artigo 20 referem-se à não cumulatividade absoluta. Pelo regime da não cumulatividade absoluta, o elemento financeiro também é levado em conta. Assim, ocorre o crédito financeiro na aquisição de bens incorpóreos, que não integram fisicamente o produto final, mas cujo valor entra na composição do valor de saída do produto. O regime de crédito financeiro, disciplinado na LC 87/96, admite o crédito de ICMS apenas sobre a entrada de ativo permanente que seja empregado na consecução de atividades que resultem em saída de mercadoria tributada pelo imposto vez que o valor pago pelo ativo integra o custo da mercadoria vendida. Desta forma, bens empregados em atividades não tributadas pelo ICMS não ensejam este direito. É por isso a vedação não dão direito a crédito as entradas de mercadorias [...] alheios à atividade do estabelecimento. Por obvio, um contribuinte do ICMS pratica atividades tributadas pelo imposto, atividades que não consubstanciam o fato gerador do tributo são alheias às atividades que lhes são próprias. A locação de bens móveis é uma das espécies de contratos previstas no Código Civil. Nesta atividade, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição (art. 565 do Código Civil). Não é atividade própria de contribuinte de ICMS já que não se encontra no campo de incidência da norma tributária. Sendo os bens empregados nesta atividade objetos de uma prestação contratual cujo resultado, cessão de coisa não fungível, não é onerado pelo tributo. Resposta Ante o exposto, proponho que se responda à consulente que a presente petição só pôde ser recebida como Consulta no que se refere ao direito a crédito na entrada de ativo imobilizado que posteriormente será objeto de saída em locação para terceiros sendo que esta aquisição não gera direito ao crédito do imposto por dois motivos: A saída em locação de bens móveis não se caracteriza como fato gerador do ICMS, não sendo tributada, não há que se falar em crédito para compensação do imposto; A atividade de locação de bens móveis é alheia às atividades próprias de contribuinte do imposto sendo vedado o aproveitamento de crédito de ICMS sobre bens que ingressarem no estabelecimento com essa finalidade por força do §1º do artigo 20 da LC 87/96. À superior consideração da Comissão. CAMILA CEREZER SEGATTO AFRE II - Matrícula: 9506373 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 31/03/2016. A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Nome Cargo CARLOS ROBERTO MOLIM Presidente COPAT MARISE BEATRIZ KEMPA Secretário(a) Executivo(a)
ConsultasNº 37/201618/04/2016Link externoCONSULTA 38/2016
CONSULTA 38/2016 EMENTA: ICMS. SAÍDA DE SACOLAS PERSONALIZADAS, DESTINADAS AO COMÉRCIO VAREJISTA, PARA ACOMODAR OS PRODUTOS A SEREM REVENDIDOS. CARACTERIZAÇÃO DE OPERAÇÃO DE SAÍDA DE MERCADORIA. INCIDÊNCIA DO ICMS. Publicada na Pe/SEF em 18.04.16 Da Consulta A consulente, devidamente identificada e representada, informa que atua no ramo de indústria gráfica, produzindo sacolas personalizadas, sacolas de papel / papelão, classificadas na NCM 4819 4000. Aduz que as referidas sacolas são confeccionadas sob encomenda (personalizadas) e destinadas ao comércio varejistas, para distribuição gratuita aos clientes do encomendante, tratando-se de apenas uma facilidade oferecida pelos comerciantes varejistas, para o transporte das mercadorias. Embora tribute suas operações integralmente pelo ICMS, vem a esta Comissão questionar se "a fabricação de sacolas com informações publicitárias conforme especificações do encomendante, em material de papel ou papelão, fornecidos pela consulente, se sujeitam unicamente à incidência do ISS, de competência municipal, não havendo a incidência de ICMS?" A Gerência Regional de origem da consulente manifestou-se sobre os requisitos para recebimento da consulta e que não foi localizada resolução normativa para o assunto da consulta e de que não há notificação fiscal emitida para a matéria consultada. Legislação Lei Complementar 116/03, art. 1º ; Lei 10.297/96, art. 2º; Portaria Sef 116/89. Fundamentação Trata-se de consulta sobre conflito de competência acerca da incidência do ICMS e do ISS. Questiona-se a incidência do ICMS sobre operações com impressos personalizados - sacolas- destinadas a estabelecimentos comerciais, que as fornecem aos consumidores/ clientes para acomodar as mercadorias que comercializam. Neste contexto, embora o objeto da operação realizada pelo estabelecimento gráfico seja a saída de um impresso personalizado, este impresso (sacola) destina-se a fazer parte do ciclo de comercialização dos produtos revendidos pelo adquirente e não ao seu uso exclusivo, incidindo na operação o ICMS. A operação realizada pela consulente, portanto, sujeita-se à tributação pelo ICMS. Ressalte-se, todavia, que as sacolas a que se refere a consulta não são consideradas tecnicamente embalagens, não conferindo ao destinatário o direito ao aproveitamento do crédito de ICMS. A matéria foi examinada na Resolução Normativa 25/1998, assim ementada: SACOS E SACOLAS FORNECIDOS GRATUITAMENTE POR SUPERMERCADOS E OUTROS ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS AOS SEUS FREGUESES NÃO DÃO DIREITO AO CRÉDITO DO ICMS RELATIVO A SUA AQUISIÇÃO.A PARTIR DE 1° DE JANEIRO DE 2000, FICA ASSEGURADO O DIREITO AO CRÉDITO REFERIDO. (Publicado no D.O.E. de 28.12.98). Do texto da referida Resolução extrai-se o seguinte excerto, por traçar a distinção entre embalagens e sacolas personalizadas, oferecidas como uma comodidade ao consumidor final: "Ora, tais sacos de papel ou plástico não se confundem com embalagens para acondicionamento de produtos - não se integram ao mesmo - mas são apenas uma facilidade oferecida pelos supermercados, para o transporte das mercadorias adquiridas pelo cliente. Assim sendo, não dão direito ao crédito, posto que sua saída não sofre a incidência do imposto, por força do disposto na Constituição Federal, art. 155, § 2°, II, "b"." No mesmo sentido decisão do TJ/SC, na Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2012.084551-1, da Capital, Relator: Des. Luiz Cézar Medeiros TRIBUTÁRIO - ICMS - SACOLAS PLÁSTICAS - FORNECIMENTO POR SUPERMERCADO PARA O ACONDICIONAMENTO DAS MERCADORIAS ADQUIRIDAS POR SEUS CLIENTES - MERA COMODIDADE OFERECIDA PELO ESTABELECIMENTO - SUSTENTADO DIREITO DE CREDITAMENTO - PRINCÍPIO DA NÃO- CUMULATIVIDADE - INAPLICABILIDADE Feita a ressalva, a posição da Secretaria de Estado da Fazenda e das mais recentes decisões do STF é a da incidência do ICMS sobre as saídas de produtos da indústria gráfica, mesmo que personalizados, que participem de etapas seguintes de circulação de mercadorias. Neste sentido, a Portaria SEF 116/89: Art. 1° - Estão sujeitas ao ICMS, as saídas de impressos, promovidas por estabelecimentos gráficos, que se destinem à comercialização ou industrialização ou participem, de alguma forma, de etapas seguintes de circulação de mercadorias. Parágrafo único - Aplica-se o disposto neste artigo aos impressos que acompanhem as mercadorias a que se referem, mesmo que contenham indicações de nome ou marca do encomendante, tais como etiquetas, bulas, materiais de embalagem, manuais de instrução e assemelhados. “Art. 2° - Não incide ICMS nas saídas de impressos que tenham por finalidade exclusiva a veiculação de propaganda e que devam ser objeto de saídas isoladas.". O STF, ao analisar a ADIN 4.389-DF, Relator Min. Joaquim Barbosa, concedeu medida cautelar para fixar a incidência do ICMS, mesmo que se trate de operações com impressos personalizados: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONFLITO ENTRE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA E IMPOSTO SOBRE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL. PRODUÇÃO DE EMBALAGENS SOB ENCOMENDA PARA POSTERIOR INDUSTRIALIZAÇÃO (SERVIÇOS GRÁFICOS). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE AJUIZADA PARA DAR INTERPRETAÇÃO CONFORME AO O ART. 1º, CAPUT E § 2º, DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 E O SUBITEM 13.05 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA. FIXAÇÃO DA INCIDÊNCIA DO ICMS E NÃO DO ISS. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. Conforme acentuou o Ministro Relator: "Assim, não há como equiparar a produção gráfica personalizada e encomendada para uso pontual, pessoal ou empresarial, e a produção personalizada e encomendada para fazer parte de complexo processo produtivo destinado a por bens em comércio". No AI 803296 AgR/SP, Relator Min. Dias Toffoli, Julgamento em 09/04/2013, a Primeira Turma decidiu pela incidência do ICMS na saída de impressos gráficos: "Serviço de composição gráfica com fornecimento de mercadoria. Conflito de incidências entre o ICMS e o ISSQN. Serviços de composição gráfica e customização de embalagens meramente acessórias à mercadoria. Obrigação de dar manifestamente preponderante sobre a obrigação de fazer, o que leva à conclusão de que o ICMS deve incidir na espécie. (...)". Examinando a incidência do ICMS ou do ISS na saída de placas de automóveis, o STJ, no AgRg no REsp 1455043 / PR, também decidiu pela incidência do ICMS, em razão de caracterizada a obrigação de dar, consistente na entrega da coisa (placas de automóveis) e em razão da padronização da mercadoria comercializada: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. FABRICAÇÃO E COMERCIALIZAÇÃO DE PLACAS DE IDENTIFICAÇÃO DE AUTOMÓVEIS. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER PUBLICITÁRIO. PRODUÇÃO EM LARGA ESCALA. PROCESSO INDUSTRIAL. PADRONIZAÇÃO DAS PLACAS. OBRIGAÇÃO DE DAR. INCIDÊNCIA DE ICMS, E NÃO DO ISS, EM RAZÃO DESSAS PECULIARIDADES. NECESSIDADE DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. 1. A controvérsia cinge-se a analisar a incidência de ISS sobre o serviço de colocação de números, letras e lacres em placas de automóveis. 2. A Corte local, para chegar à conclusão de que incidiria no caso dos autos o ICMS, em vez do ISS, fez as seguintes ponderações: a) falta caráter publicitário desse tipo de placa; b) sua produção é em larga escala; c) a confecção de placas consiste em processo industrial, evidenciando, assim, seu caráter de mercadoria; e é uma obrigação de dar, consistente na entrega da coisa, sendo o fato gerador a compra e venda mercantil; e d) em razão da padronização das placas, é inaplicável o entendimento da confecção de serviços gráficos. 3. Rever o entendimento firmado pelo Tribunal a quo requer o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inadmissível na via estreita do Recurso Especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ. 4. Agravo Regimental não provido. Portanto, a saída de sacolas, de plástico ou papel, mesmo que confeccionadas com o nome do destinatário adquirente (personalizadas), caracterizam-se como mercadorias sujeitas à incidência do ICMS. As embalagens objeto da consulta, ao acomodar os produtos comercializados pelo adquirente, embora personalizadas, destinam-se ao uso e consumo do estabelecimento e não ao uso exclusivo do destinatário, devendo ser tributadas pelo ICMS. Resposta Ante o exposto proponho que se responda à consulente que na saída de sacolas personalizadas, destinadas ao comércio varejista, para acomodar produtos a serem revendidos, incide o ICMS. As saídas de produtos da indústria gráfica, mesmo que personalizados, que participem de etapas seguintes de circulação de mercadorias e não ao seu uso exclusivo, sujeitam-se à incidência do ICMS. VANDELI ROHSIG DANNEBROCK AFRE IV - Matrícula: 2006472 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 31/03/2016. A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Nome Cargo CARLOS ROBERTO MOLIM Presidente COPAT MARISE BEATRIZ KEMPA Secretário(a) Executivo(a)
ConsultasNº 38/201618/04/2016Link externoCONSULTA 39/2016
CONSULTA 39/2016 EMENTA: ICMS. CONFLITO DE COMPETÊNCIA ICMS/ ISS. INCIDÊNCIA DO ICMS EM OPERAÇÕES DE INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. A PARCELA DO VALOR ACRESCIDO NA INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA ESTÁ SUJEITA À INCIDÊNCIA DO ICMS. NÃO SE CARACTERIZA A INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA QUANDO ESTA FOR FEITA POR NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO OU POR QUALQUER EMPRESA PARA SEU ATIVO IMOBILIZADO OU PARA USO OU CONSUMO NO SEU ESTABELECIMENTO. Publicada na Pe/SEF em 18.04.16 Da Consulta A consulente, devidamente identificada e representada, informa que tem por objeto social a fabricação de produtos de metal, instalação de máquinas e equipamentos industriais, comércio varejista de ferragens e ferramentas, e atividades técnicas relacionadas à engenharia e arquitetura. No desenvolvimento de suas atividades firma contrato com terceiros para a produção de estruturas metálicas. A matéria-prima necessária para a execução das obras é adquirida pelos terceiros e encaminhada à consulente em remessa por conta e ordem. A consulente questiona a incidência do ICMS sobre a operação subsequente, de saída do produz industrializado. Entende que sobre a operação de saída de mercadoria industrializada, realizada pela consulente, não há a incidência do ICMS. Entende que "deverá emitir nota fiscal de retorno das mercadorias e materiais adquiridos pelo contratante para elaboração do projeto de estrutura metálica (CFOP 5925/6925), com o ICMS suspenso, nos termos do art. 27, II, do Anexo 2, do RICMS-SC/2001" e emitir, ainda, "nota fiscal de industrialização (CFOP 6125), não incidindo ICMS, conforme art. 1, §3, II, do Decreto n. 406/68 c/c a Lei Complementar n. 116/03, no art. 1, §2, item 7.2 da lista anexa". Ante o exposto, questiona: “O procedimento adotado pela Consulente está correto? se não, como deverá proceder em relação a emissão da nota fiscal para cobrança da industrialização e pelos serviços de mão de obra (montagem), e qual sua fundamentação legal." Legislação Lei Complementar nº 116/03, Lista de Serviços item nº 7.02; RICMS/SC, aprovado pelo Dec. nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 2, art. 27; Anexo 3, art. 8º, X e Anexo 6, art. 71. Fundamentação Trata-se de consulta questionando a incidência do ICMS sobre operações que destinem mercadorias ao estabelecimento encomendante de estruturas metálicas, industrializadas sob encomenda. Entende a consulente que, embora o retorno dos materiais destinados à industrialização esteja ao abrigo da suspensão do ICMS, nos termos do art. 27, II do Anexo 2 do RICMS, que sobre a parcela de valor adicionado incide somente o ISS e não o ICMS. Ressalte-se, inicialmente, que a saída e o retorno das mercadorias remetidas, ao abrigo da suspensão do ICMS, bem como o diferimento do ICMS sobre a parcela do valor acrescido somente poderá ocorrer se o remetente encomendante se tratar de estabelecimento industrial, contribuinte do ICMS. A análise das questões propostas pela consulente parte do pressuposto de que a hipótese envolvida na consulta seja a de remessa de mercadorias por estabelecimento industrial, contribuinte do imposto, que as destinará para posterior comercialização ou industrialização. Portanto, a previsão do art. 27 do Anexo 2 do RICMS/SC, que trata da suspensão da exigibilidade do imposto nas operações internas e interestaduais seguintes, está condicionada a uma saída de mercadoria para industrialização, realizada por estabelecimento (isto é, inscrito no CCICMS), não abarcando as remessas de não contribuintes ou de consumidor final (inscrito ou não). A matéria foi examinada por esta Comissão na Resposta de Consulta 49/2010, no contexto de operações realizadas por empresas de construção civil, assim ementada: "ICMS / ISSQN - 1) A FABRICAÇÃO DE ESQUADRIAS METÁLICAS A PARTIR DE MATÉRIA PRIMA (CHAPAS, PERFILADOS, ETC) REMETIDA POR EMPRESA DA CONSTRUÇÃO CIVIL, EQUIPARA-SE À SITUAÇÃO EM QUE A PRÓPRIA CONSTRUTURA ESTEJA PRODUZINDO MERCADORIA FORA DO LOCAL DA PRESTAÇÃO, PARA APLICÁ-LAS NA OBRA CONTRATADA, SITUAÇÃO QUE, SEGUNDO A LC Nº 116/03, ITEM 7.02 DA LISTA DE SERVIÇOS, CONFIGURA O FORNECIMENTO DE MERCADORIAS PRODUZIDAS PELO PRESTADOR DE SERVIÇO FORA DO LOCAL DA PRESTAÇÃO, FICANDO A OPERAÇÃO SUJEITA À INCIDÊNCIA DO ICMS. 2) NESTE CASO, A CONFECÇÃO DE ESQUADRIAS METÁLICAS A PARTIR DE MATÉRIA PRIMA REMETIDA PELO ENCOMENDANTE CARACTERIZA-SE INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA, CONSEQUENTEMENTE, A DEVOLUÇÃO DAS MERCADORIAS PARA A EMPRESA ENCOMENDANTE RESULTARÁ EM OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA, FATO QUE, TAMBÉM, SE SUBSUME NO CRITÉRIO MATERIAL DA REGRA MATRIZ DE INCIDÊNCIA DO ICMS." Por outro lado, a matéria da sujeição das operações de remessa para industrialização por encomenda ao âmbito de incidência do ICMS já foi objeto de várias Respostas de Consulta desta Comissão, a exemplo da Copat 19/2015, assim ementada: "ICMS. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. A PARCELA DO VALOR ACRESCIDO NA INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA ESTÁ SUJEITA À INCIDÊNCIA DO ICMS, EXCETO SE A ENCOMENDA FOR FEITA POR NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO OU POR QUALQUER EMPRESA PARA SEU ATIVO IMOBILIZADO OU PARA USO OU CONSUMO NO SEU ESTABELECIMENTO. 1. Nas operações internas, o ICMS incidente sobre a parcela do valor acrescido na industrialização por encomenda fica diferido para a etapa seguinte de circulação. 2. A parcela do valor acrescido deverá ser indicada através do CFOP 5.124. (...) " Deste posicionamento não divergem as decisões mais recentes do STF, a exemplo da decisão da Primeira Turma do STF no AgR-AgR RE 606960 / ES, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Julgamento: 09/04/2014 EMENTA: Agravo regimental no agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. Conflito de incidência entre o ISSQN e o IPI e ICMS. Industrialização por encomenda. Prequestionamento. Existência. Efetivo debate dos temas constitucionais no acórdão recorrido. Súmula nº 279/STF. Não aplicação. (...) 3. Na industrialização por encomenda, se o bem retorna à circulação, tal processo industrial representa apenas uma fase do ciclo produtivo da encomendante, não estando essa atividade, portanto, sujeita ao ISSQN, como é o caso dos presentes autos. Nesse sentido: AI nº 803.296/SP-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 7/6/13; ADI nº 4.389/DF-MC, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 25/5/11. 4. Nego provimento ao agravo regimental. No mesmo sentido: "AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO Julgamento: 10/02/2015 Órgão Julgador: Primeira Turma. EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. ETAPA INTERMEDIÁRIA DA CADEIA DE PRODUÇÃO. EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS ATESTADAS PELA ORIGEM. INOCORRÊNCIA DA MATERIALIDADE ATRIBUÍDA AO ISSQN. Nas hipóteses de conflito entre os fatos imponíveis do ICMS e do ISS, não se pode desconsiderar o papel da atividade exercida no contexto de todo o ciclo produtivo. Sob tal perspectiva, cabe ao intérprete perquirir se o sujeito passivo presta um serviço marcado por um talento humano específico e voltado ao destinatário final, ou desempenha atividade essencialmente industrial, que constitui apenas mais uma etapa dentro da cadeia de circulação. Perfilhando esta diretriz, não é possível fazer incidir o ISS nas hipóteses em que a atividade exercida sobre o bem constitui mera etapa intermediária do processo produtivo. (...) A legislação tributária catarinense, por sua vez, trata os aspectos procedimentais da questão, de forma expressa, no RICMS/SC, Anexo 6, art. 71, in verbis: Art. 71. Nas operações em que um estabelecimento encomende a industrialização de mercadorias, fornecendo matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem adquiridos de terceiro, os quais, sem transitar pelo estabelecimento adquirente, sejam entregues pelo fornecedor diretamente ao industrializador, observar-se-á o seguinte: I - o estabelecimento fornecedor deverá: a) emitir Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, com destaque do imposto, se devido, em nome do estabelecimento adquirente, autor da encomenda, consignando, além dos demais requisitos exigidos, o nome, o endereço e os números de inscrição no CCICMS e no CNPJ do estabelecimento em que os produtos serão entregues, bem como a circunstância de que se destinam à industrialização; b) emitir Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, para acompanhar o transporte das mercadorias, sem destaque do imposto, em nome do estabelecimento industrializador, consignando, além dos demais requisitos exigidos, o número, a série e a data da Nota Fiscal referida na alínea a e o nome, o endereço e os números de inscrição no CCICMS e no CNPJ do adquirente; II - o estabelecimento industrializador, na saída do produto industrializado com destino ao adquirente, autor da encomenda, deverá emitir Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A consignando, além dos demais requisitos exigidos, as seguintes indicações: a) o nome, o endereço e os números de inscrição no CCICMS e no CNPJ do fornecedor; b) o número, a série e a data da Nota Fiscal emitida pelo fornecedor; c) o valor da mercadoria recebida para industrialização e o valor das mercadorias empregadas; d) o destaque do ICMS, se devido, calculado sobre o valor total cobrado do autor da encomenda. Resposta Ante o exposto, proponho que se responda à consulente que na industrialização por encomenda, a parcela do valor acrescido está sujeita à incidência do ICMS. Não se caracteriza a industrialização por encomenda quando a remessa for feita por não contribuinte do imposto ou por qualquer empresa para seu ativo imobilizado ou para uso e consumo no seu estabelecimento. VANDELI ROHSIG DANNEBROCK AFRE IV - Matrícula: 2006472 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 31/03/2016. A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Nome Cargo CARLOS ROBERTO MOLIM Presidente COPAT MARISE BEATRIZ KEMPA Secretário(a) Executivo(a)
ConsultasNº 39/201618/04/2016Link externoCONSULTA 40/2016
CONSULTA 40/2016 EMENTA: ICMS. SUJEITAM-SE À INCIDÊNCIA DO ICMS AS OPERAÇÕES INTERNAS E INTERESTADUAIS, VIA DOWNLOAD OU FORNECIMENTO DE CHAVE DE ACESSO, DE JOGOS ELETRÔNICOS. É OBRIGATÓRIA A INSTALAÇÃO E EMISSÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS DE VENDA A CONSUMIDOR FINAL POR MEIO DE ECF EM OPERAÇÕES DESTINADAS A CONSUMIDORES FINAIS, PESSOAS FÍSICAS, DOMICILIADOS NO ESTADO DE SANTA CATARINA, REALIZADAS VIA "INTERNET". QUANDO SE TRATAR DE OPERAÇÃO INTERESTADUAL OU DE EXPORTAÇÃO, A OPERAÇÃO DEVERÁ SER ACOBERTADA POR NOTA FISCAL ELETRÔNICA, SENDO FACULTATIVA A EMISSÃO SIMULTÂNEA DO CUPOM FISCAL, CONFORME ART. 67, ANEXO 9 DO RICMS/SC. A PARTIR DE 01.01.2016, AS OPERAÇÕES COM JOGOS ELETRÔNICOS, CLASSIFICADOS NA NCM 8523.49.90, NÃO ESTÃO MAIS SUJEITAS AO RECOLHIMENTO DO ICMS PELO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, NOS TERMOS DA LEI COMPLEMENTAR 123/06 E DO CONVÊNIO ICMS 92, DE 20 DE AGOSTO DE 2015. Publicada na Pe/SEF em 18.04.16 Da Consulta A consulente, devidamente identificada e representada, informa que realiza, dentre outras operações, aquisições de jogos eletrônicos para computador e videogame no mercado nacional e no mercado internacional. A aquisição dos jogos tanto se dá via "download", bem como através de mídia física (CD/DVD). Os jogos são, posteriormente, comercializados nos mercados interno e externo, sempre por meio virtual, através de endereço eletrônico. Adicionalmente, a consulente informa que adquire e comercializa cartões que possibilitam créditos para acessos a softwares específicos, como programas denominados Xbox, da empresa Microsoft. Assim, a consulente questiona: (i) Como deverá a consulente documentar fiscalmente as exportações de jogos eletrônicos? Há algum procedimento especial para tais mercadorias, considerando-se que não há suporte físico, apenas a entrega da chave de acesso (key code) por meio do seu sitio eletrônico, para os exportadores? Qual o CFOP aplicável em tais operações? A consulente poderá se valer da manutenção e do aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores, nos termos do artigo 155, § 2º, X, da Constituição Federal? Considerando a especificidade da operação, quais os procedimentos que a consulente deverá atender para ter direito a utilização dos créditos das operações anteriores? Existe algum documento específico que seja exigível para demonstrar a existência da exportação? (ii) Quanto às vendas de jogos de computador e videogame empreendidas pela consulente no mercado interno, como deve ser documentada a venda de tais mercadorias a consumidor final localizado em Santa Catarina? Qual o CFOP aplicável? Qual a alíquota incidente na operação? Aplica-se nesse a tributação por substituição tributária? Há necessidade da emissão de nota fiscal eletrônica ou basta a emissão de cupom de emissão fiscal? Existe algum procedimento específico que a consulente deverá realizar, considerando que não existe produto físico na revenda? (iii) Como deve ser documentada a venda de tais mercadorias a consumidor final localizado em outro Estado? Qual o CFOP aplicável? Qual a alíquota incidente na operação? Aplica-se nesse a tributação por substituição tributária? Tratando-se de mercadoria originária de outro país, aplica-se a alíquota de 4% prevista na Resolução n.º 12/2013 do Senado Federal para as operações interestaduais promovidas pela consulente? A Gerência Regional de origem do contribuinte examinou o pedido de consulta, ressaltando a incidência do ICMS sobre as operações com software, nos termos da Resolução Normativa 22. É o relatório. Legislação Lei Complementar 123/06, art. 13, § 1º , XIII . Lei 10.297/96, artigo 2º. RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, Artigo 1º; Anexo 2 do RICMS/SC, artigo 2º , Inciso LIX e seu § 5º ; Anexo 3, art. 142 a 145; Anexo 5, art. 50, 145 e 146; Anexo 9, art. 67. Convênio ICMS 92/2015, de 20 de agosto de 2015. Fundamentação Inicialmente cabe ressaltar que a esta Comissão é atribuída a competência para dirimir dúvidas quanto à interpretação tributária, não cabendo à Comissão consultoria e assessoria tributária. Matérias claramente previstas na legislação tributária, como alíquotas incidentes sobre as operações de circulação de mercadorias, bem como matérias procedimentais devem ser buscados diretamente na legislação tributária e podem ser esclarecidas junto à CAF - Central de Atendimento Fazendário. Dentre as várias questões levantadas pela consulente extrai-se como questões sobre as quais cabe o labor desta Comissão as relacionadas à incidência do ICMS sobre operações imateriais, sobre a obrigatoriedade (ou não) de instalação de ECF e de obrigatoriedade de emissão de documentos fiscais por este equipamento e da obrigatoriedade de recolhimento do ICMS pelo regime de substituição tributária. É assente nesta Comissão a incidência do ICMS nas operações com bens imateriais. Neste sentido a Resolução Normativa 22, que trata da tributação de programas de computador: 022 - ICMS/ISS. PROGRAMAS DE COMPUTADOR. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO ESTADUAL SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DE "SOFTWARES" PRODUZIDOS EM ESCALA, PARA USO DE QUALQUER PESSOA. NÃO INCIDE O ICMS SOBRE "SOFTWARES" QUE SE DESTINAM AO ATENDIMENTO DE NECESSIDADES ESPECÍFICAS DO USUÁRIO, MEDIANTE CONTRATO DE CESSÃO OU LICENÇA DE USO. NESSE CASO, INCIDE APENAS O ISS, DE COMPETÊNCIA DOS MUNICÍPIOS. (Publicado no D.O.E. de 10.06.98). O art. 2°, LIX, do Anexo 2 do RICMS-SC, por sua vez, dispôs que são isentas as operações internas e interestaduais de "saída de programa para computador, personalizados ou não, excluído o seu suporte físico". O § 5° do mesmo artigo excetua expressamente do benefício os "jogos eletrônicos de vídeo ("videogames"), independentemente da natureza do seu suporte físico e do equipamento no qual sejam empregados". Portanto, as operações com bens imateriais, como as saídas de software de prateleira, via download, encontram-se no campo de incidência do ICMS. As operações com jogos eletrônicos são tributadas tanto nas operações internas, quanto nas operações interestaduais e estão expressamente excluídas da isenção prevista no Anexo 2, art. 2º, inc. LIX do RICMS/SC, nos termos do § 5 do art. 2º. As operações de exportação encontram-se ao abrigo da não incidência do ICMS. No que se refere ao cumprimento das obrigações tributárias acessórias relacionadas à emissão da nota fiscal via ECF, a matéria foi abordada nas Consultas COPAT 60/2013 e 139/2014, no sentido de que as operações internas devem ser documentadas por meio da emissão de ECF, mesmo que se trate de operação realizada de forma não presencial: CONSULTA 60/2013. EMENTA: ICMS. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. É OBRIGATÓRIA A INSTALAÇÃO E EMISSÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS DE VENDA A CONSUMIDOR FINAL POR MEIO DE ECF ou ECF-e EM OPERAÇÕES DESTINADAS A CONSUMIDORES FINAIS, PESSOAS FÍSICAS, DOMICILIADOS NO ESTADO DE SANTA CATARINA, REALIZADAS VIA "INTERNET". (Disponibilizado na página da SEF em 16.09.13) CONSULTA 139/2014. EMENTA: ICMS. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. É OBRIGATÓRIA A INSTALAÇÃO E EMISSÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS DE VENDA A CONSUMIDOR FINAL POR MEIO DE ECF EM OPERAÇÕES DESTINADAS A CONSUMIDORES FINAIS, PESSOAS FÍSICAS, DOMICILIADOS NO ESTADO DE SANTA CATARINA, REALIZADAS VIA "INTERNET". QUANDO ESTE CONSUMIDOR ESTIVER DOMICILIADO EM OUTRO ESTADO, A OPERAÇÃO DEVERÁ SER ACOBERTADA POR NOTA FISCAL ELETRÔNICA, SENDO FACULTATIVA A EMISSÃO SIMULTÂNEA DO CUPOM FISCAL, CONFORME ART. 67, ANEXO 9 DO RICMS/SC. Da Consulta 60/2013 extrai-se, ainda, o seguinte excerto: "A previsão legal para uso do ECF, portanto, é genérica, abrangendo todas as empresas varejistas que vendem mercadorias ou prestam serviços. (...) Santa Catarina implementou essas regras no RICMS/SC, definindo no art. 145, Anexo 5, a obrigatoriedade do uso do equipamento: "Art. 145. Os estabelecimentos que exerçam a atividade de venda de mercadorias ou bens ou de prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, cujo adquirente ou tomador seja pessoa física ou jurídica não contribuinte do ICMS, deverão emitir seus documentos fiscais por ECF, observadas as disposições dos Anexos 8 e 9." Somente os contribuintes que não estiverem obrigados ao uso do ECF, estão autorizados a utilizar outros documentos fiscais para acobertar referidas saídas, nos termos do artigo 50, § 1º do Anexo 5: "§ 1 O contribuinte que não esteja obrigado ao uso do equipamento de uso fiscal, nos termos do art. 183, poderá, alternativamente, utilizar: a) a Nota Fiscal de Venda a Consumidor, modelo 2, emitida nos termos do art. 51; b) a Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A." Estabelecida a regra geral, também foram previstas algumas hipóteses de não exigência do ECF para determinados contribuintes ou situações, que encontram-se descritas no Anexo 5, dentre elas, a prevista no art. 146, IV: "Art. 146. O disposto no art. 145 não se aplica: IV - nas operações interestaduais destinadas a pessoas físicas ou jurídicas não inscritas como contribuintes do imposto." . Conclui-se que atuando a consulente no comércio varejista, está obrigada à emissão do cupom fiscal por meio do ECF para acobertar suas operações de venda, inclusive nas vendas não presenciais, via internet (download). Nas operações interestaduais e de exportação deverá ser emitida a Nota Fiscal Eletrônica (NF-e). Para a identificação do CFOP a consulente deverá consulta o Anexo 10 do RICMS/SC. Finalmente, desde janeiro de 2016 não estão mais sujeitas ao recolhimento do ICMS pelo regime de substituição tributária as operações com jogos eletrônicos, gravados em mídia física, "discos para sistemas de leitura por raio laser", classificados na NCM 8523.49.90, nos termos do Convênio ICMS 92/1015, com fundamento na Lei Complementar 123/2006, art. 13, § 1º, XIII, "a". A partir desta data somente sujeitam-se ao recolhimento do ICMS os produtos que além de atenderem a dupla condição de enquadramento na NCM e adequação da descrição da mercadoria, estiverem arrolados nos Anexos do Convênio ICMS 92/2015. Resposta Ante o exposto, proponho que se responda à consulente que: (i) SUJEITAM-SE À INCIDÊNCIA DO ICMS AS OPERAÇÕES INTERNAS E INTERESTADUAIS, VIA DOWNLOAD OU FORNECIMENTO DE CHAVE DE ACESSO, DE JOGOS ELETRÔNICOS; (II) É OBRIGATÓRIA A INSTALAÇÃO E EMISSÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS DE VENDA A CONSUMIDOR FINAL POR MEIO DE ECF EM OPERAÇÕES DESTINADAS A CONSUMIDORES FINAIS, PESSOAS FÍSICAS, DOMICILIADOS NO ESTADO DE SANTA CATARINA, REALIZADAS VIA "INTERNET". QUANDO SE TRATAR DE OPERAÇÃO INTERESTADUAL OU DE EXPORTAÇÃO, A OPERAÇÃO DEVERÁ SER ACOBERTADA POR NOTA FISCAL ELETRÔNICA, SENDO FACULTATIVA A EMISSÃO SIMULTÂNEA DO CUPOM FISCAL, CONFORME ART. 67, ANEXO 9 DO RICMS/SC; (iii) AS OPERAÇÕES COM JOGOS ELETRÔNICOS, CLASSIFICADOS NA NCM 8523.49.90, NÃO MAIS ESTÃO SUJEITAS AO RECOLHIMENTO DO ICMS PELO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA DESDE JANEIRO DE 2016. (Lei Complementar 123 c/c Convênio ICMS 92/2015). VANDELI ROHSIG DANNEBROCK AFRE IV - Matrícula: 2006472 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 31/03/2016.A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Nome Cargo CARLOS ROBERTO MOLIM Presidente COPAT MARISE BEATRIZ KEMPA Secretário(a) Executivo(a)
ConsultasNº 40/201618/04/2016Link externoCONSULTA 42/2016
CONSULTA 42/2016 EMENTA: ICMS. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/15. a) o diferencial de alíquota nas operações interestaduais com destino a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Estado de Santa Catarina é devido desde 1º de janeiro de 2016; b) não haverá diferencial de alíquota a ser recolhido nestas operações quando a alíquota interna de referência do ICMS, por força de redução da base de cálculo ou de isenção, redundar em alíquota de referência inferior à interestadual; e c) a redução da base de cálculo prevista no inciso I do art. 9º do Anexo 2 do RICMS/SC somente é aplicável nas operações com máquinas, aparelhos e equipamentos de uso industrial, excluídos, assim, os de uso doméstico. Publicada na Pe/SEF em 18.04.16 Da Consulta Narra o consulente que é pessoa jurídica de direito privado, estabelecida no Estado do Paraná e que se dedica à industrialização, importação, exportação, comercialização e distribuição de computadores e produtos de informática em geral. Na consecução de seu objetivo social efetua operações interestaduais, com os produtos acima relacionados, com destino a pessoas físicas e jurídicas não-contribuintes do ICMS localizadas no Estado de Santa Catarina. Diante da promulgação da Emenda Constitucional de nº 87, de 16 de abril de 2015, que institui a repartição do ICMS entre Estados de origem e de destino nas operações interestaduais destinadas à consumidor final não contribuinte do imposto, apresenta as seguintes questões: a) Em relação ao Projeto de Lei 390.6/2015, é correto dizer que: a.1) Não incidirá o diferencial de alíquotas nas vendas realizadas pela consulente (São Paulo) para consumidor não-contribuinte de Santa Catarina até que seja publicada a pertinente lei ordinária? a.2) A cobrança, após a publicação da Lei, respeitará o prazo de anterioridade fixado pela CF/1988, art. 150, III? b) Para fins de cálculo do diferencial de alíquotas exigível por Santa Catarina nos moldes da EC 87/2015, a consulente deverá considerar: b.1) A alíquota interna efetiva de 12% (RICMS/SC, Anexo 2, art. 7º, VII), em se tratando de operações com os produtos de informática abarcados pela redução da base de cálculo prevista nesse dispositivo? b.2) Nas operações com carregadores de acumuladores - NCM 8504.40.10, a alíquota efetiva interna de 8,80%, o que implicará em dispensa do recolhimento do diferencial (ou diferencial igual a zero), dado que esse mesmo percentual corresponderá à carga incidente na operação interestadual, por força do Convênio ICMS 52/1991, cláusula primeira (e Convênio ICMS 154/2015), c.c. Anexo I, subitem 66.1 (sic)? b.3) Em havendo isenção do ICMS prevista para as operações internas, a isenção anula (zera) a alíquota interna efetiva e, consequentemente, dispensa o recolhimento do diferencial de alíquotas - p.ex., nas vendas de softwares (RICMS/SC, Anexo 2, art. 2º, inciso LIX) e para as entidades públicas elencadas no referido Anexo, art. 1º, inciso XI, levando-se em conta o disposto no Convênio ICMS 153/2015 (DOU de 15.12.2015)? O processo foi analisado no âmbito da Gerência Regional conforme determinado pelas Normas Gerais de Direito Tributário de Santa Catarina, aprovadas pelo Dec. nº 22.586/1984. A autoridade fiscal verificou as condições de admissibilidade. É o relatório, passo à análise. Legislação RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 4, artigo 4º, II; Anexo 5, artigo 168, II; Anexo 11, artigo 24, §3º, III, artigo 25, X, artigo 26 e artigo 33. Fundamentação Inicialmente, cabe esclarecer que a presente análise parte do pressuposto de que a classificação informada da mercadoria na NCM/SH está correta, uma vez que é de responsabilidade do contribuinte identificá-la e fornecê-la. Em caso de dúvida, o consulente deve apresentar consulta formal perante a Receita Federal do Brasil, através da Coordenação-Geral do Sistema Aduaneiro e da Superintendência Regional da Receita Federal, órgão que possui competência legal para esclarecer quanto ao correto enquadramento. Questiona, primeiramente, o consulente: a) Em relação ao Projeto de Lei 390.6/2015, é correto dizer que: a.1) Não incidirá o diferencial de alíquotas nas vendas realizadas pela consulente (São Paulo) para consumidor não-contribuinte de Santa Catarina até que seja publicada a pertinente lei ordinária? Em 18 de dezembro de 2015 foi editada a Lei nº 16.853, que alterou diversos dispositivos da Lei nº 10.297, de 26 de dezembro de 1996 e, no que toca ao presente caso, acrescentou o inciso XV ao seu artigo 4º. Art. 4° Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: ... XV - da saída de bens e mercadorias nas operações iniciadas em outra Unidade da Federação com destino a consumidor final não contribuinte do imposto, localizado neste Estado; e a.2) A cobrança, após a publicação da Lei, respeitará o prazo de anterioridade fixado pela CF/1988, art. 150, III? O artigo 6º da Lei nº 16.853, de 18 de dezembro de 2015 determinou sua entrada em vigor a partir da data de sua publicação com produção de efeitos a partir de 1º de janeiro de 2016. Atente o consulente que o princípio da anterioridade mitigada, ou princípio da anterioridade nonagesimal, previsto na alínea "c" do inciso III do art. 150 da Constituição Federal, encontra-se dentro das chamadas limitações constitucionais ao poder de tributar, servindo como salvaguarda ao contribuinte para que não seja surpreendido com majoração de carga tributária sem que lhe seja concedido um mínimo lapso temporal para efetuar seu planejamento financeiro. A anterioridade mitigada alcança, somente, a criação de novos tributos ou a majoração daqueles já existentes; não abarca as chamadas obrigações acessórias ou instrumentais. No presente caso, não há criação de novo imposto e nem aumento daquele já existente. A EC 87/15 cuidou da partição do ICMS devido na operação interestadual com destino a consumidor final não contribuinte, entre Estados de origem e de destino. b) Para fins de cálculo do diferencial de alíquotas exigível por Santa Catarina nos moldes da EC 87/2015, a consulente deverá considerar: b.1) A alíquota interna efetiva de 12% (RICMS/SC, Anexo 2, art. 7º, VII), em se tratando de operações com os produtos de informática abarcados pela redução da base de cálculo prevista nesse dispositivo? b.3) Em havendo isenção do ICMS prevista para as operações internas, a isenção anula (zera) a alíquota interna efetiva e, consequentemente, dispensa o recolhimento do diferencial de alíquotas - p.ex., nas vendas de softwares (RICMS/SC, Anexo 2, art. 2º, inciso LIX) e para as entidades públicas elencadas no referido Anexo, art. 1º, inciso XI, levando-se em conta o disposto no Convênio ICMS 153/2015 (DOU de 15.12.2015)? A alteração constitucional perpetrada pela EC nº 87/15 buscou alterar basicamente a forma de partição do ICMS nas operações interestaduais entre os Estados de origem e de destino. A regra então vigente apresentava duas formas de partição, conforme a qualidade do destinatário da mercadoria. Sendo o destinatário contribuinte do ICMS, o imposto incidente na operação interestadual seria repartido entre os Estados de origem e de destino. Sendo o destinatário da mercadoria não contribuinte do imposto, todo imposto incidente na operação seria devido ao Estado de origem. A EC nº 87/15 determinou repartição do montante do imposto em ambas as situações apresentadas. Ou, de outro giro, o regramento utilizado nas operações interestaduais entre contribuintes é agora aplicável também às operações interestaduais com não contribuintes do imposto. No caso de a operação interna gozar de benefício fiscal de redução de base de cálculo, de modo que a carga tributária efetiva interna seja igual ou inferior à alíquota interestadual, evidentemente não haverá imposto a ser recolhido como diferencial entre a alíquota interna e a interestadual. Citamos Consulta de nº 167/2014: EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MERCADORIAS DESTINADAS À INTEGRAÇÃO AO ATIVO PERMANENTE OU AO USO OU CONSUMO DO ADQUIRENTE. 1.no caso de redução da base de cálculo nas operações internas com a mesma mercadoria, sem outras condições, de modo a equalizar a carga tributária nas operações internas e nas interestaduais, não há imposto a recolher, correspondente ao diferencial de alíquota, nas aquisições com destino à integração ao ativo imobilizado ou ao uso ou consumo do adquirente; 2. por conseguinte, no caso de mercadoria sujeita à substituição tributária, não haverá retenção de imposto pelo fornecedor correspondente à diferença entre as alíquotas interna e interestadual (caso das mercadorias relacionadas na Seção XIX do Anexo 1); ... Da Consulta A consulente identifica-se como indústria de aparelhos e centrais telefônicas, aparelhos e instrumentos de sinalização, alarme, controle, segurança e equipamentos de processamento e transmissão de dados. Informa que adquire de fornecedores de outros Estados, para seu ativo permanente ou para seu uso e consumo, os seguintes equipamentos de automação, informática e telecomunicações de origem nacional. ... Esses produtos estão relacionados na Seção XIX do Anexo 1 do RICMS-SC, fazendo jus à redução da base de cálculo, nas saídas internas, em 29,41%, resultando em carga efetiva de 12% de ICMS, de acordo com o art. 7º, VII, do Anexo 2, com aproveitamento integral do crédito. ... Fundamentação A tese defendida pela consulente é singela. Resulta da combinação do disposto no art. 7º, VII, do Anexo 2, com o art. 16 e § 1º, do Anexo 3. Tratando-se de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, no caso de destinar-se ao ativo imobilizado ou ao uso ou consumo do destinatário, o imposto a ser recolhido corresponde à diferença entre as alíquotas interna e interestadual aplicadas sobre a mesma base de cálculo (operação própria do substituto). No entanto, a mercadoria goza de redução da base de cálculo nas operações internas de modo que a carga tributária efetiva resulta na mesma tributação que incide nas operações interestaduais (12%). Assim, não haveria diferença entre as alíquotas interna e interestadual; a diferença entre as alíquotas seria igual a zero. A consulente reforça o seu entendimento, trazendo à colação a resposta à Consulta 58/99, desta Comissão, assim ementada: ICMS. NÃO HÁ DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA A RECOLHER NAS AQUISIÇÕES INTERESTADUAIS DE BENS DA INDÚSTRIA DE INFORMÁTICA E AUTOMAÇÃO QUANDO ALCANÇADOS PELO BENEFÍCIO DO CONVÊNIO ICMS 23/97. A matéria tratada é similar. Trata-se também de redução da base de cálculo da mercadoria nas operações internas o que inviabiliza a cobrança do diferencial de alíquotas. Conclui o parecerista que não há imposto correspondente ao diferencial de alíquotas "quando o imposto incidente na operação interestadual for igual ou superior à carga tributária a que estiver sujeita a mercadoria no Estado de destino". Acrescenta que a Constituição Federal admite alíquotas internas inferiores às interestaduais, se nesse sentido deliberarem os Estados e o Distrito Federal (art. 155,§ 2º, VI): "salvo deliberação em contrário dos Estados ... as alíquotas internas .. não poderão ser inferiores às previstas para as operações interestaduais". ... O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário de nº 635.688/RS, com repercussão geral reconhecida, reafirmou sua posição segundo a qual a redução da base de cálculo equivale a uma isenção parcial. O relator do RE, ministro Gilmar Mendes, afirmou que "embora usando estrutura jurídica diversa, a redução de base de cálculo e de alíquota têm semelhante efeito prático, pois desoneram no todo ou em parte o pagamento do tributo" e que "alterar a hipótese, a base de cálculo ou a alíquota, pode significar adotar um caminho diferente para alcançar um mesmo objetivo, que é eximir o contribuinte do pagamento do tributo, em todo ou em parte". Considerando, assim, que redução da base de cálculo equivale, no entendimento do Supremo Tribunal, a uma isenção parcial é correto dizer que o entendimento esposado por esta Comissão, de que não há diferencial de alíquota a ser recolhido quando a alíquota interna, por força de isenção parcial, é igual ou inferior à alíquota interestadual, é aplicável ao instituto da isenção. O que importa é que a carga tributária efetiva interna da operação sob análise seja inferior à interestadual, não havendo neste caso diferencial de alíquota a ser recolhido. O entendimento ganha reforço pela disposição contida no Convênio ICMS nº 153 de 11 de dezembro de 2015 que trata sobre a aplicação dos benefícios fiscais da isenção de ICMS e da redução da base de cálculo de ICMS autorizados por meio de convênios ICMS às operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federativa. Eis o teor da cláusula primeira: Cláusula primeira Os benefícios fiscais da redução da base de cálculo ou de isenção do ICMS, autorizados por meio de convênios ICMS com base na Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, celebrados até a data de vigência deste convênio e implementados nas respectivas unidades federadas de origem ou de destino, serão considerados no cálculo do valor do ICMS devido, correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna da unidade federada de destino da localização do consumidor final não contribuinte do ICMS. b.2) Nas operações com carregadores de acumuladores - NCM 8504.40.10, a alíquota efetiva interna de 8,80%, o que implicará em dispensa do recolhimento do diferencial (ou diferencial igual a zero), dado que esse mesmo percentual corresponderá à carga incidente na operação interestadual, por força do Convênio ICMS 52/1991, cláusula primeira (e Convênio ICMS 154/2015), c.c. Anexo I, subitem 66.1? Essa Comissão já firmou entendimento acerca da redução da base de cálculo prevista no inciso I do art. 9º do Anexo 2 do RICMS/SC nas operações internas e interestaduais com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais, no sentido que não basta a mera descrição da mercadoria e sua respectiva classificação fiscal na Seção VI do Anexo 1. Para que se conclua pela incidência do benefício fiscal, além da verificação da existência destes requisitos, as máquinas, aparelhos e equipamentos devem ser de uso industrial, o que exclui, à evidência, aqueles de uso doméstico. Nesse sentido transcrevo trechos da Resposta à Consulta de nº 16/2015: Esta comissão tem entendido que quando o legislador utiliza, além da descrição da mercadoria, sua classificação na NCM/SH para determinar se a mercadoria está contemplada com tratamento tributário diferenciado, deve-se considerar em conjunto a descrição da mercadoria contida na norma e a respectiva classificação na NCM/SH. Na norma que veicula o benefício fiscal consta limitação de sua abrangência às mercadorias que sejam de uso industrial, denotando que o tratamento tributário diferenciado teve como finalidade incentivar a produção industrial ou agrícola. Assim, no presente caso, a mera descrição da mercadoria e sua respectiva classificação fiscal, não são suficientes para se concluir pelo benefício. Há que se verificar se as máquinas foram projetadas e se destinam ao uso industrial. ... Por se tratar de norma de exceção à regra matriz de incidência tributária, a interpretação da norma que veicula benefício fiscal deve ser restritiva. O texto do inciso I do art. 9º do Anexo 2 do RICMS/SC utilizou a expressão "máquinas, aparelhos e equipamentos industriais" limitando com precisão o âmbito de incidência da redução. As máquinas de uso doméstico, como é o caso das mercadorias comercializadas pelo Consulente, não são abrangidas pelo benefício. Como o benefício fiscal aqui analisado é proveniente de Convênio celebrado entre os Estados da Federação, ganha relevo a verificação de que as Secretarias de Estado da Fazenda de outras unidades federativas adotam o mesmo entendimento aqui esposado: SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO PARANÁ Consulta nº 021, de 25 de fevereiro de 2014. Ementa: ICMS.REDUÇÃO NA BASE DE CÁLCULO. MÁQUINAS, APARELHOS E EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS. CONDIÇÃO PARA FRUIÇÃO. A consulente, cadastrada na fabricação de fogões, refrigeradores e máquinas de lavar e secar para uso doméstico, peças e acessórios, esclarece que protocolizou a consulta para que seja esclarecido se as operações com máquinas e equipamentos para uso doméstico, comercializados pela empresa, encontram-se albergadas pela redução da base de cálculo de que trata o Convênio ICMS 52/1991, que, atualmente, está implementado no item 15 do Anexo II do Regulamento do ICMS/2012. ... No que diz respeito à primeira indagação, o item 15 do Anexo II do Regulamento do ICMS não contempla máquinas, aparelhos e equipamentos fabricados para uso doméstico. Não obstante a consulente afirmar que determinadas máquinas em hipótese muito remota tem outros fins que não o doméstico, lembra-se que a Secretaria da Receita Federal do Brasil em relação às máquinas de lavar roupa, mesmo com dispositivos de secagem, com capacidade expressa em peso de roupa seca, não superior a 10 kg, classificadas no código NCM 8450.11.00, excepciona da alíquota geral do Imposto sobre Produtos Industrializados as de uso doméstico para aplicar alíquota superior às demais, o que certifica que as outras classificadas em tal código não são fabricadas para esse fim. CONSELHO DE CONTRIBUINTES DO ESTADO DE MINAS GERAIS Impugnação: 40.010132135-63 Ementa: BASE DE CÁLCULO - REDUÇÃO INDEVIDA - LAVADORAS DE ALTA PRESSÃO - USO DOMÉSTICO/PROFISSIONAL. Constatação fiscal de retenção e recolhimento a menor de ICMS/ST, em decorrência da utilização indevida da redução da base de cálculo do imposto prevista no item 16, Parte 1 do Anexo IV do RICMS/02 c/c o Convênio nº 52/91, pois tratam-se de lavadoras de uso doméstico e profissional e a redução só é cabível para equipamentos industriais. ... O que deve ser analisado é se a redução de base de cálculo preconizada no Convênio ICMS 52/91 c/c o item 16, do Anexo IV do RICMS/02 aplica-se ao produto Lavadora de Alta Pressão de Uso Doméstico, NCM/SH 8424.30.10, previsto no subitem 45.12 do Anexo XV do RICMS/02. Acredita-se inaplicável pelas razões colocadas a seguir. ... Portanto, o benefício fiscal previsto nas normas tributárias aplica-se tão somente a máquinas, aparelhos e equipamentos industriais. SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DA BAHIA Parecer nº 16935/2013 Ementa: ICMS. O benefício da redução de base de cálculo prevista no art. 266 do RICMS/BA e no Convênio ICMS nº 52/91 alcança exclusivamente as máquinas, aparelhos e equipamentos de uso industrial. ... Temos, portanto, que as máquinas de lavar e as máquinas de costura indicadas acima encontram-se amparadas pelo Convênio ICMS nº 52/91 apenas quando destinadas ao uso industrial e, por conseguinte, a Consulente poderá se beneficiar da redução da base de cálculo prevista no referido acordo interestadual e no art.266 do RICMS/BA nas operações que realiza com tais mercadorias, desde que esses produtos tenham esta destinação específica. Ao contrário, tratando-se de produtos destinados ao uso doméstico, não será aplicável o benefício supracitado. Essa Comissão já analisou a presente questão em diversas outras oportunidades, das quais destaco: Consulta nº 23/2013: EMENTA: ICMS. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. CONVÊNIO ICMS 52/91. NÃO CONSTITUEM OBJETO DO BENEFÍCIO A QUE SE REPORTA O INCISO I DO ART. 9º DO ANEXO 2 DO RICMS/SC, PRODUTOS CUJA DESTINAÇÃO SEJA ALHEIA À ATIVIDADE INDUSTRIAL. Consulta nº 018/2012: EMENTA: ICMS. NA IDENTIFICAÇÃO DAS MERCADORIAS BENEFICIADAS POR REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO CONSIDERA-SE CONJUNTAMENTE A SUA CLASSIFICAÇÃO NA NCM/SH E A DESCRIÇÃO CONTIDA NO RESPECTIVO INSTRUMENTO NORMATIVO. AS NORMAS EXCEPCIONAIS (INCLUSIVE AS QUE INSTITUEM BENEFÍCIOS FISCAIS) DEVEM SER INTERPRETADAS EM SEUS ESTRITOS TERMOS. POR CONSEGUINTE, CORTADORES DE GRAMA, PARA USO EM JARDINS, NÃO ESTÃO BENEFICIADOS PELA REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO PREVISTA NO ART. 9º, I, DO ANEXO 2 QUE ESTÁ LIMITADA ÀS MÁQUINAS E IMPLEMENTOS DE USO INDUSTRIAL. Consulta nº 015/2012: EMENTA: ICMS. Os elevadores automotivos, independente da classificação fiscal, não podem beneficiar-se da redução de base de cálculo do inciso I do Art. 9º do Anexo 2, pois o benefício está restrito aos equipamentos de uso industrial. Não é o caso dos referidos elevadores que são utilizados em oficinas mecânicas e concessionárias de veículos, na prestação de serviços. Os carregadores de acumuladores, classificados no código 8504.40.10 da NCM/SH somente gozarão da redução da base de cálculo do ICMS prevista no inciso I do art. 9º do Anexo 2 quando forem de uso industrial. D'outro lado, o inciso VII do art. 7º do Anexo 2 do RICMS/SC prevê redução de 29,412% na base de cálculo do imposto nas operações internas com produtos de automação, informática e telecomunicações relacionados na Seção XIX do Anexo 1. O item 86 desta seção relaciona os carregadores de acumuladores classificados no código 8504.40.10 da NCM/SH. Portanto, embora tais produtos, quando destinados ao uso doméstico, não gozem da redução da base de cálculo prevista no inciso I do art. 9º do Anexo 2, têm sua base de cálculo reduzida, nas operações internas, por força do inciso VII do art. 7º deste mesmo Anexo, fazendo com que a alíquota efetiva do ICMS incidente nestas operações seja de 12%. Resposta Pelo exposto, responda-se ao consulente que: a) o diferencial de alíquota nas operações interestaduais com destino a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Estado de Santa Catarina é devido desde 1º de janeiro de 2016; b) não haverá diferencial de alíquota a ser recolhido nestas operações quando a alíquota interna de referência do ICMS, por força de redução da base de cálculo ou de isenção, redundar em alíquota de referência inferior à interestadual; c) a redução da base de cálculo prevista no inciso I do art. 9º do Anexo 2 do RICMS/SC somente é aplicável nas operações com máquinas, aparelhos e equipamentos de uso industrial, excluídos, assim, os de uso doméstico. É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. PAULO VINICIUS SAMPAIO AFRE II - Matrícula: 9507191 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 31/03/2016. A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Nome Cargo CARLOS ROBERTO MOLIM Presidente COPAT MARISE BEATRIZ KEMPA Secretário(a) Executivo(a)
ConsultasNº 42/201618/04/2016Link externoCONSULTA 43/2016
CONSULTA 43/2016 EMENTA: ICMS. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/15. a) o diferencial de alíquota nas operações interestaduais com destino a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Estado de Santa Catarina é devido desde 1º de janeiro de 2016; b) não haverá diferencial de alíquota a ser recolhido nestas operações quando a alíquota interna de referência do ICMS, por força de redução da base de cálculo ou de isenção, redundar em alíquota de referência inferior à interestadual; e c) a redução da base de cálculo prevista no inciso I do art. 9º do Anexo 2 do RICMS/SC somente é aplicável nas operações com máquinas, aparelhos e equipamentos de uso industrial, excluídos, assim, os de uso doméstico. Publicada na Pe/SEF em 18.04.16 Da Consulta Narra o consulente que é pessoa jurídica de direito privado, estabelecida no Estado de São Paulo e que se dedica à industrialização, importação, exportação, comercialização e distribuição de computadores e produtos de informática em geral. Na consecução de seu objetivo social efetua operações interestaduais, com os produtos acima relacionados, com destino a pessoas físicas e jurídicas não-contribuintes do ICMS localizadas no Estado de Santa Catarina. Diante da promulgação da Emenda Constitucional de nº 87, de 16 de abril de 2015, que institui a repartição do ICMS entre Estados de origem e de destino nas operações interestaduais destinadas à consumidor final não contribuinte do imposto, apresenta as seguintes questões: a) Em relação ao Projeto de Lei 390.6/2015, é correto dizer que: a.1) Não incidirá o diferencial de alíquotas nas vendas realizadas pela consulente (São Paulo) para consumidor não-contribuinte de Santa Catarina até que seja publicada a pertinente lei ordinária? a.2) A cobrança, após a publicação da Lei, respeitará o prazo de anterioridade fixado pela CF/1988, art. 150, III? b) Para fins de cálculo do diferencial de alíquotas exigível por Santa Catarina nos moldes da EC 87/2015, a consulente deverá considerar: b.1) A alíquota interna efetiva de 12% (RICMS/SC, Anexo 2, art. 7º, VII), em se tratando de operações com os produtos de informática abarcados pela redução da base de cálculo prevista nesse dispositivo? b.2) Nas operações com carregadores de acumuladores - NCM 8504.40.10, a alíquota efetiva interna de 8,80%, o que implicará em dispensa do recolhimento do diferencial (ou diferencial igual a zero), dado que esse mesmo percentual corresponderá à carga incidente na operação interestadual, por força do Convênio ICMS 52/1991, cláusula primeira (e Convênio ICMS 154/2015), c.c. Anexo I, subitem 66.1 (sic)? b.3) Em havendo isenção do ICMS prevista para as operações internas, a isenção anula (zera) a alíquota interna efetiva e, consequentemente, dispensa o recolhimento do diferencial de alíquotas - p.ex., nas vendas de softwares (RICMS/SC, Anexo 2, art. 2º, inciso LIX) e para as entidades públicas elencadas no referido Anexo, art. 1º, inciso XI, levando-se em conta o disposto no Convênio ICMS 153/2015 (DOU de 15.12.2015)? O processo foi analisado no âmbito da Gerência Regional conforme determinado pelas Normas Gerais de Direito Tributário de Santa Catarina, aprovadas pelo Dec. nº 22.586/1984. A autoridade fiscal verificou as condições de admissibilidade. É o relatório, passo à análise. Legislação RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 4, artigo 4º, II; Anexo 5, artigo 168, II; Anexo 11, artigo 24, §3º, III, artigo 25, X, artigo 26 e artigo 33. Fundamentação Inicialmente, cabe esclarecer que a presente análise parte do pressuposto de que a classificação informada da mercadoria na NCM/SH está correta, uma vez que é de responsabilidade do contribuinte identificá-la e fornecê-la. Em caso de dúvida, o consulente deve apresentar consulta formal perante a Receita Federal do Brasil, através da Coordenação-Geral do Sistema Aduaneiro e da Superintendência Regional da Receita Federal, órgão que possui competência legal para esclarecer quanto ao correto enquadramento. Questiona, primeiramente, o consulente: a) Em relação ao Projeto de Lei 390.6/2015, é correto dizer que: a.1) Não incidirá o diferencial de alíquotas nas vendas realizadas pela consulente (São Paulo) para consumidor não-contribuinte de Santa Catarina até que seja publicada a pertinente lei ordinária? Em 18 de dezembro de 2015 foi editada a Lei nº 16.853, que alterou diversos dispositivos da Lei nº 10.297, de 26 de dezembro de 1996 e, no que toca ao presente caso, acrescentou o inciso XV ao seu artigo 4º. Art. 4° Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: ... XV - da saída de bens e mercadorias nas operações iniciadas em outra Unidade da Federação com destino a consumidor final não contribuinte do imposto, localizado neste Estado; e a.2) A cobrança, após a publicação da Lei, respeitará o prazo de anterioridade fixado pela CF/1988, art. 150, III? O artigo 6º da Lei nº 16.853, de 18 de dezembro de 2015 determinou sua entrada em vigor a partir da data de sua publicação com produção de efeitos a partir de 1º de janeiro de 2016. Atente o consulente que o princípio da anterioridade mitigada, ou princípio da anterioridade nonagesimal, previsto na alínea c do inciso III do art. 150 da Constituição Federal, encontra-se dentro das chamadas limitações constitucionais ao poder de tributar, servindo como salvaguarda ao contribuinte para que não seja surpreendido com majoração de carga tributária sem que lhe seja concedido um mínimo lapso temporal para efetuar seu planejamento financeiro. A anterioridade mitigada alcança, somente, a criação de novos tributos ou a majoração daqueles já existentes; não abarca as chamadas obrigações acessórias ou instrumentais. No presente caso, não há criação de novo imposto e nem aumento daquele já existente. A EC 87/15 cuidou da partição do ICMS devido na operação interestadual com destino a consumidor final não contribuinte, entre Estados de origem e de destino. b) Para fins de cálculo do diferencial de alíquotas exigível por Santa Catarina nos moldes da EC 87/2015, a consulente deverá considerar: b.1) A alíquota interna efetiva de 12% (RICMS/SC, Anexo 2, art. 7º, VII), em se tratando de operações com os produtos de informática abarcados pela redução da base de cálculo prevista nesse dispositivo? b.3) Em havendo isenção do ICMS prevista para as operações internas, a isenção anula (zera) a alíquota interna efetiva e, consequentemente, dispensa o recolhimento do diferencial de alíquotas - p.ex., nas vendas de softwares (RICMS/SC, Anexo 2, art. 2º, inciso LIX) e para as entidades públicas elencadas no referido Anexo, art. 1º, inciso XI, levando-se em conta o disposto no Convênio ICMS 153/2015 (DOU de 15.12.2015)? A alteração constitucional perpetrada pela EC nº 87/15 buscou alterar basicamente a forma de partição do ICMS nas operações interestaduais entre os Estados de origem e de destino. A regra então vigente apresentava duas formas de partição, conforme a qualidade do destinatário da mercadoria. Sendo o destinatário contribuinte do ICMS, o imposto incidente na operação interestadual seria repartido entre os Estados de origem e de destino. Sendo o destinatário da mercadoria não contribuinte do imposto, todo imposto incidente na operação seria devido ao Estado de origem. A EC nº 87/15 determinou repartição do montante do imposto em ambas as situações apresentadas. Ou, de outro giro, o regramento utilizado nas operações interestaduais entre contribuintes é agora aplicável também às operações interestaduais com não contribuintes do imposto. No caso de a operação interna gozar de benefício fiscal de redução de base de cálculo, de modo que a carga tributária efetiva interna seja igual ou inferior à alíquota interestadual, evidentemente não haverá imposto a ser recolhido como diferencial entre a alíquota interna e a interestadual. Citamos Consulta de nº 167/2014: EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MERCADORIAS DESTINADAS À INTEGRAÇÃO AO ATIVO PERMANENTE OU AO USO OU CONSUMO DO ADQUIRENTE. 1. no caso de redução da base de cálculo nas operações internas com a mesma mercadoria, sem outras condições, de modo a equalizar a carga tributária nas operações internas e nas interestaduais, não há imposto a recolher, correspondente ao diferencial de alíquota, nas aquisições com destino à integração ao ativo imobilizado ou ao uso ou consumo do adquirente; 2. por conseguinte, no caso de mercadoria sujeita à substituição tributária, não haverá retenção de imposto pelo fornecedor correspondente à diferença entre as alíquotas interna e interestadual (caso das mercadorias relacionadas na Seção XIX do Anexo 1); ... Da Consulta A consulente identifica-se como indústria de aparelhos e centrais telefônicas, aparelhos e instrumentos de sinalização, alarme, controle, segurança e equipamentos de processamento e transmissão de dados. Informa que adquire de fornecedores de outros Estados, para seu ativo permanente ou para seu uso e consumo, os seguintes equipamentos de automação, informática e telecomunicações de origem nacional. ... Esses produtos estão relacionados na Seção XIX do Anexo 1 do RICMS-SC, fazendo jus à redução da base de cálculo, nas saídas internas, em 29,41%, resultando em carga efetiva de 12% de ICMS, de acordo com o art. 7º, VII, do Anexo 2, com aproveitamento integral do crédito. ... Fundamentação A tese defendida pela consulente é singela. Resulta da combinação do disposto no art. 7º, VII, do Anexo 2, com o art. 16 e § 1º, do Anexo 3. Tratando-se de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, no caso de destinar-se ao ativo imobilizado ou ao uso ou consumo do destinatário, o imposto a ser recolhido corresponde à diferença entre as alíquotas interna e interestadual aplicadas sobre a mesma base de cálculo (operação própria do substituto). No entanto, a mercadoria goza de redução da base de cálculo nas operações internas de modo que a carga tributária efetiva resulta na mesma tributação que incide nas operações interestaduais (12%). Assim, não haveria diferença entre as alíquotas interna e interestadual; a diferença entre as alíquota seria igual a zero. A consulente reforça o seu entendimento, trazendo à colação a resposta à Consulta 58/99, desta Comissão, assim ementada: ICMS. NÃO HÁ DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA A RECOLHER NAS AQUISIÇÕES INTERESTADUAIS DE BENS DA INDÚSTRIA DE INFORMÁTICA E AUTOMAÇÃO QUANDO ALCANÇADOS PELO BENEFÍCIO DO CONVÊNIO ICMS 23/97. A matéria tratada é similar. Trata-se também de redução da base de cálculo da mercadoria nas operações internas o que inviabiliza a cobrança do diferencial de alíquotas. Conclui o parecerista que não há imposto correspondente ao diferencial de alíquotas "quando o imposto incidente na operação interestadual for igual ou superior à carga tributária a que estiver sujeita a mercadoria no Estado de destino". Acrescenta que a Constituição Federal admite alíquotas internas inferiores às interestaduais, se nesse sentido deliberarem os Estados e o Distrito Federal (art. 155,§ 2º, VI): "salvo deliberação em contrário dos Estados ... as alíquotas internas .. não poderão ser inferiores às previstas para as operações interestaduais". ... O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário de nº 635.688/RS, com repercussão geral reconhecida, reafirmou sua posição segundo a qual a redução da base de cálculo equivale a uma isenção parcial. O relator do RE, ministro Gilmar Mendes, afirmou que "embora usando estrutura jurídica diversa, a redução de base de cálculo e de alíquota têm semelhante efeito prático, pois desoneram no todo ou em parte o pagamento do tributo" e que "alterar a hipótese, a base de cálculo ou a alíquota, pode significar adotar um caminho diferente para alcançar um mesmo objetivo, que é eximir o contribuinte do pagamento do tributo, em todo ou em parte". Considerando, assim, que redução da base de cálculo, pelo entendimento do Supremo Tribunal, equivale a uma isenção parcial é correto dizer que o entendimento esposado por esta Comissão, de que não há diferencial de alíquota a ser recolhido quando a alíquota interna, por força de isenção parcial, é igual ou inferior à alíquota interestadual, é aplicável ao instituto da isenção. O que importa é que a carga tributária efetiva interna da operação sob análise seja inferior à interestadual, não havendo neste caso diferencial de alíquota a ser recolhido. O entendimento ganha reforço pela disposição contida no Convênio ICMS nº 153 de 11 de dezembro de 2015 que trata sobre a aplicação dos benefícios fiscais da isenção de ICMS e da redução da base de cálculo de ICMS autorizados por meio de convênios ICMS às operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federativa. Eis o teor da cláusula primeira: Cláusula primeira Os benefícios fiscais da redução da base de cálculo ou de isenção do ICMS, autorizados por meio de convênios ICMS com base na Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, celebrados até a data de vigência deste convênio e implementados nas respectivas unidades federadas de origem ou de destino, serão considerados no cálculo do valor do ICMS devido, correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna da unidade federada de destino da localização do consumidor final não contribuinte do ICMS. b.2) Nas operações com carregadores de acumuladores - NCM 8504.40.10, a alíquota efetiva interna de 8,80%, o que implicará em dispensa do recolhimento do diferencial (ou diferencial igual a zero), dado que esse mesmo percentual corresponderá à carga incidente na operação interestadual, por força do Convênio ICMS 52/1991, cláusula primeira (e Convênio ICMS 154/2015), c.c. Anexo I, subitem 66.1? Essa Comissão já firmou entendimento acerca da redução da base de cálculo prevista no inciso I do art. 9º do Anexo 2 do RICMS/SC nas operações internas e interestaduais com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais, no sentido que não basta a mera descrição da mercadoria e sua respectiva classificação fiscal na Seção VI do Anexo 1. Para que se conclua pela incidência do benefício fiscal, além da verificação da existência destes requisitos, as máquinas, aparelhos e equipamentos devem ser de uso industrial, o que exclui, à evidência, aqueles de uso doméstico. Nesse sentido transcrevo trechos da Resposta à Consulta de nº 16/2015: Esta comissão tem entendido que quando o legislador utiliza, além da descrição da mercadoria, sua classificação na NCM/SH para determinar se a mercadoria está contemplada com tratamento tributário diferenciado, deve-se considerar em conjunto a descrição da mercadoria contida na norma e a respectiva classificação na NCM/SH. Na norma que veicula o benefício fiscal consta limitação de sua abrangência às mercadorias que sejam de uso industrial, denotando que o tratamento tributário diferenciado teve como finalidade incentivar a produção industrial ou agrícola. Assim, no presente caso, a mera descrição da mercadoria e sua respectiva classificação fiscal, não são suficientes para se concluir pelo benefício. Há que se verificar se as máquinas foram projetadas e se destinam ao uso industrial. ... Por se tratar de norma de exceção à regra matriz de incidência tributária, a interpretação da norma que veicula benefício fiscal deve ser restritiva. O texto do inciso I do art. 9º do Anexo 2 do RICMS/SC utilizou a expressão "máquinas, aparelhos e equipamentos industriais" limitando com precisão o âmbito de incidência da redução. As máquinas de uso doméstico, como é o caso das mercadorias comercializadas pelo Consulente, não são abrangidas pelo benefício. Como o benefício fiscal aqui analisado é proveniente de Convênio celebrado entre os Estados da Federação, ganha relevo a verificação de que as Secretarias de Estado da Fazenda de outras unidades federativas adotam o mesmo entendimento aqui esposado: SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO PARANÁ Consulta nº 021, de 25 de fevereiro de 2014. Ementa: ICMS.REDUÇÃO NA BASE DE CÁLCULO. MÁQUINAS, APARELHOS E EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS. CONDIÇÃO PARA FRUIÇÃO. A consulente, cadastrada na fabricação de fogões, refrigeradores e máquinas de lavar e secar para uso doméstico, peças e acessórios, esclarece que protocolizou a consulta para que seja esclarecido se as operações com máquinas e equipamentos para uso doméstico, comercializados pela empresa, encontram-se albergadas pela redução da base de cálculo de que trata o Convênio ICMS 52/1991, que, atualmente, está implementado no item 15 do Anexo II do Regulamento do ICMS/2012. ... No que diz respeito à primeira indagação, o item 15 do Anexo II do Regulamento do ICMS não contempla máquinas, aparelhos e equipamentos fabricados para uso doméstico. Não obstante a consulente afirmar que determinadas máquinas em hipótese muito remota tem outros fins que não o doméstico, lembra-se que a Secretaria da Receita Federal do Brasil em relação às máquinas de lavar roupa, mesmo com dispositivos de secagem, com capacidade expressa em peso de roupa seca, não superior a 10 kg, classificadas no código NCM 8450.11.00, excepciona da alíquota geral do Imposto sobre Produtos Industrializados as de uso doméstico para aplicar alíquota superior às demais, o que certifica que as outras classificadas em tal código não são fabricadas para esse fim. CONSELHO DE CONTRIBUINTES DO ESTADO DE MINAS GERAIS Impugnação: 40.010132135-63 Ementa: BASE DE CÁLCULO - REDUÇÃO INDEVIDA - LAVADORAS DE ALTA PRESSÃO - USO DOMÉSTICO/PROFISSIONAL. Constatação fiscal de retenção e recolhimento a menor de ICMS/ST, em decorrência da utilização indevida da redução da base de cálculo do imposto prevista no item 16, Parte 1 do Anexo IV do RICMS/02 c/c o Convênio nº 52/91, pois tratam-se de lavadoras de uso doméstico e profissional e a redução só é cabível para equipamentos industriais. ... O que deve ser analisado é se a redução de base de cálculo preconizada no Convênio ICMS 52/91 c/c o item 16, do Anexo IV do RICMS/02 aplica-se ao produto Lavadora de Alta Pressão de Uso Doméstico, NCM/SH 8424.30.10, previsto no subitem 45.12 do Anexo XV do RICMS/02. Acredita-se inaplicável pelas razões colocadas a seguir. ... Portanto, o benefício fiscal previsto nas normas tributárias aplica-se tão somente a máquinas, aparelhos e equipamentos industriais. SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DA BAHIA Parecer nº 16935/2013 Ementa: ICMS. O benefício da redução de base de cálculo prevista no art. 266 do RICMS/BA e no Convênio ICMS nº 52/91 alcança exclusivamente as máquinas, aparelhos e equipamentos de uso industrial. ... Temos, portanto, que as máquinas de lavar e as máquinas de costura indicadas acima encontram-se amparadas pelo Convênio ICMS nº 52/91 apenas quando destinadas ao uso industrial e, por conseguinte, a Consulente poderá se beneficiar da redução da base de cálculo prevista no referido acordo interestadual e no art.266 do RICMS/BA nas operações que realiza com tais mercadorias, desde que esses produtos tenham esta destinação específica. Ao contrário, tratando-se de produtos destinados ao uso doméstico, não será aplicável o benefício supracitado. Essa Comissão já analisou a presente questão em diversas outras oportunidades, das quais destaco: Consulta nº 23/2013: EMENTA: ICMS. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. CONVÊNIO ICMS 52/91. NÃO CONSTITUEM OBJETO DO BENEFÍCIO A QUE SE REPORTA O INCISO I DO ART. 9º DO ANEXO 2 DO RICMS/SC, PRODUTOS CUJA DESTINAÇÃO SEJA ALHEIA À ATIVIDADE INDUSTRIAL. Consulta nº 018/2012: EMENTA: ICMS. NA IDENTIFICAÇÃO DAS MERCADORIAS BENEFICIADAS POR REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO CONSIDERA-SE CONJUNTAMENTE A SUA CLASSIFICAÇÃO NA NCM/SH E A DESCRIÇÃO CONTIDA NO RESPECTIVO INSTRUMENTO NORMATIVO. AS NORMAS EXCEPCIONAIS (INCLUSIVE AS QUE INSTITUEM BENEFÍCIOS FISCAIS) DEVEM SER INTERPRETADAS EM SEUS ESTRITOS TERMOS. POR CONSEGUINTE, CORTADORES DE GRAMA, PARA USO EM JARDINS, NÃO ESTÃO BENEFICIADOS PELA REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO PREVISTA NO ART. 9º, I, DO ANEXO 2 QUE ESTÁ LIMITADA ÀS MÁQUINAS E IMPLEMENTOS DE USO INDUSTRIAL. Consulta nº 015/2012: EMENTA: ICMS. Os elevadores automotivos, independente da classificação fiscal, não podem beneficiar-se da redução de base de cálculo do inciso I do Art. 9º do Anexo 2, pois o benefício está restrito aos equipamentos de uso industrial. Não é o caso dos referidos elevadores que são utilizados em oficinas mecânicas e concessionárias de veículos, na prestação de serviços. Os carregadores de acumuladores, classificados no código 8504.40.10 da NCM/SH somente gozarão da redução da base de cálculo do ICMS prevista no inciso I do art. 9º do Anexo 2 quando forem de uso industrial. Doutro lado, o inciso VII do art. 7º do Anexo 2 do RICMS/SC prevê redução de 29,412% na base de cálculo do imposto nas operações internas com produtos de automação, informática e telecomunicações relacionados na Seção XIX do Anexo 1. O item 86 desta seção relaciona os carregadores de acumuladores classificados no código 8504.40.10 da NCM/SH. Portanto, embora tais produtos, quando destinados ao uso doméstico, não gozem da redução da base de cálculo prevista no inciso I do art. 9º do Anexo 2, têm sua base de cálculo reduzida, nas operações internas, por força do inciso VII do art. 7º deste mesmo Anexo, fazendo com que a alíquota efetiva do ICMS incidente nestas operações seja de 12%. Resposta Pelo exposto, responda-se ao consulente que: a) o diferencial de alíquota nas operações interestaduais com destino a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Estado de Santa Catarina é devido desde 1º de janeiro de 2016; b) não haverá diferencial de alíquota a ser recolhido nestas operações quando a alíquota interna de referência do ICMS, por força de redução da base de cálculo ou de isenção, redundar em alíquota de referência inferior à interestadual; c) a redução da base de cálculo prevista no inciso I do art. 9º do Anexo 2 do RICMS/SC somente é aplicável nas operações com máquinas, aparelhos e equipamentos de uso industrial, excluídos, assim, os de uso doméstico. É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários. PAULO VINICIUS SAMPAIO AFRE II - Matrícula: 9507191 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 31/03/2016. A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento. Nome Cargo CARLOS ROBERTO MOLIM Presidente COPAT MARISE BEATRIZ KEMPA Secretário(a) Executivo(a)
ConsultasNº 43/201618/04/2016Link externo