A alíquota de 25% de ICMS sobre energia elétrica em Santa Catarina não viola princípio constitucional da seletividade do imposto, pois é facultado ao legislador estadual definir patamar de cobrança. Essa foi a tese defendida pela Procuradoria-Geral do Estado de Santa Catarina (PGE/SC) e confirmada pela Justiça em ação de empresa nacional. A companhia entendia que a alíquota deveria ser menor que 25% e queria que o Estado devolvesse valores de ICMS que considerava ter pago a mais em um período de cinco anos.

A empresa alegou no processo que energia elétrica é produto essencial e que, por isso, o Estado deveria levar em consideração o princípio da seletividade do ICMS previsto na Constituição Federal e diminuir a tributação. O princípio da seletividade é uma forma de garantir que o valor do imposto tenha como base a essencialidade do produto. Dessa forma, a empresa queria que a Justiça considerasse que a legislação catarinense não poderia prever o patamar de 25%.

A PGE argumentou que a Constituição Federal, de fato, prevê a seletividade do ICMS, mas deixou a fixação da essencialidade a critério do legislador estadual que pode ou não adotar o princípio da seletividade. “Desta forma, o legislador estadual entendeu, por motivos de política fiscal, que nas utilizações comerciais ou industriais de energia elétrica e telecomunicações incidirá ICMS com alíquota de 25%, exercendo a faculdade que lhe foi expressamente outorgada pelo poder constituinte”, destacou a Procuradoria.

Em sentença, a Justiça concordou com a tese defendida pelo Estado destacando não existir inconstitucionalidade da norma tributária estadual. O juiz destacou que a Constituição Federal prevê que a fixação do tributo “poderá” ser seletiva, o que não significa que deverá ser. A empresa, então, recorreu ao Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC), que manteve a decisão favorável ao Estado.

Para o TJSC, embora o tema da seletividade do ICMS sobre energia elétrica esteja em discussão no Supremo Tribunal Federal (STF), não houve determinação da Corte máxima para que os processos que tratam do mesmo assunto sejam sobrestados, ou seja, que tenham o julgamento suspenso pelo Poder Judiciário de todo o país até que o STF decida o caso. Além disso, o TJSC ressaltou que o tema é bastante conhecido no Judiciário catarinense e que a posição no Estado é pela regularidade da cobrança dos 25%.

“Em relação ao ICMS, a fixação de alíquotas diferenciadas fundada na essencialidade da mercadoria é uma faculdade e não uma obrigação imposta ao legislador estadual. […] Embora a legislação tributária estadual tenha adotado, como regra, a alíquota de 25%; reduzindo para 12% nos casos definidos no art. 19, inciso III, alíneas “a” e “b”, da Lei Estadual n. 10.297/1996, não se vislumbra, na espécie, a alegada afronta ao princípio constitucional da seletividade do imposto, baseado na essencialidade da mercadoria (energia elétrica)”, destacou a decisão do TJSC.

Além disso, o Tribunal observou que “a utilização de alíquota mais elevada sobre as operações com energia elétrica não viola o princípio constitucional da seletividade fundado na essencialidade da mercadoria, sobretudo porque ela não tem apenas o objetivo de abastecer os cofres públicos com os recursos financeiros necessários à manutenção das atividades estatais (fiscalidade), mas principalmente o de evitar o consumo desnecessário e o desperdício que, se não for impedido, ou ao menos controlado, poderá levar ao racionamento forçado, como aquele ocorrido no ano de 2001 (extrafiscalidade), prejudicando todas as classes de consumidores”.

Atuaram na ação os procuradores do Estado Bárbara Lebarbenchon Moura Thomaselli, Bruno de Macedo Dias e Rogério de Luca.

Processo 0309223-59.2018.8.24.0023

(Colaboração: Pablo Mingoti)

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